离婚纠纷

2014年10月10日  中国民商法律网  胡军辉  湘潭大学法学院

关键词: 离婚判决，既判力，程序保障

内容提要: 与普通民事判决相比，离婚判决的特殊性在于：判决内容具有复合性、裁判价值取向具有多元性、判决效力具有扩张性、裁判法律效果具有社会性。离婚判决的既判力有多种下位效力，其中，再诉禁止效力、遮断效力和预决效力具有一定的特殊性，需要结合离婚判决的具体内容进行分析，并要为受离婚判决效力影响的主体设置相应的程序保障措施。

　　离婚判决与其他民事判决相比，具有特殊性：一是离婚判决内容的复合性。离婚判决通常涉及婚姻关系、夫妻财产分割以及子女抚养等问题。二是离婚判决效力的扩张性。离婚判决的效力超越当事人的范围，对于当事人之外的不特定第三人会产生一定的影响。三是离婚判决效果的社会性。离婚判决不仅会影响到当事人双方，还会影响到整个家庭甚至社会，具有明显的社会性。四是离婚判决价值取向的多元性。离婚案件涉及多种不同的法律关系，离婚判决中法院所应秉持的价值取向呈现差异性、多元性特征。[1]由于离婚判决所具有的这些特点，法律上应当赋予该类判决特殊的既判力，给予当事人以及受判决影响的第三人适当的程序保障。我国现行法未就离婚判决的既判力及程序保障作特别的规定，民事诉讼理论界很少对这一问题进行专门研究[2]。为此，笔者撰此文期促进立法的完善和司法实务难题的解决。

　　一、离婚判决的既判力下位效力

　　既判力是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力。[3]民事判决的既判力包含着多种下位效力，如禁止当事人重复诉讼的效力（简称再诉禁止效力）、禁止法院重复审理的效力、遮断未及时提出请求的效力（简称遮断效力）和预决效力等。本文无意全面探讨既判力的效力内涵，仅对具有特殊性的离婚判决既判力的下位效力进行研究。

　　（一）离婚判决的再诉禁止效力

　　再诉禁止效力源自罗马法上的“一案不二讼”原则，是既判力制度形成之初即具有的效力。普通民事判决的再诉禁止效力是一种绝对性的效力，只要是终局判决裁断过的请求，法院就不应当再行受理，必须坚持所谓的一事不再理。然而，离婚判决的再诉禁止效力具有特殊性，具体而言：1.关于婚姻关系判决的再诉禁止效力。判决离婚与判决不准离婚，这两种不同的判决结果具有不同的再诉禁止效力。法院判决离婚的，产生绝对的再诉禁止效力；判决不准离婚的，只产生暂时的再诉禁止效力。我国《民事诉讼法》第124条规定，判决不准离婚的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。可以看出，再诉禁止仅限于6 个月，超过这一期限时可以再次起诉。不准离婚的判决不产生绝对的再诉禁止效力，其原因在于先前诉讼当事人依然存在需要保护的诉讼利益—婚姻自由权利。2．关于子女抚养判决的再诉禁止效力。子女抚养判决能否禁止再诉，司法实践中见解不一，做法不同。依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条的规定，“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”从该规定可以看出，法院就抚养问题所作的判决并不禁止当事人提起再诉。通常情况下，判决分配的是既存的法律利益，但法院对于未成年人抚养问题所作判决调整的是一种未来的法律利益。“有利于孩子成长”是抚养判决调整未来利益的依归，而影响未来利益保护的外部因素是动态的、可变的，因而法律不能赋予此种判决绝对的再诉禁止效力，而应当允许以“有利于孩子成长”为价值目标作出必要的变更。 3．关于财产分割判决的再诉禁止效力。就离婚诉讼中夫妻财产分割问题所作的判决与独立的财产诉讼判决所产生的禁止再诉效力是相同的，即不允许重复提起诉讼。但司法实践中，经常出现当事人隐匿、转移、变卖财产或者伪造债务并导致夫妻财产分配不公的问题，为此，《婚姻法》第47条规定，出现前述情形时允许提起财产分割诉讼。但应当说明，此时允许当事人提起诉讼并非先前财产分割判决失去再诉禁止效力，而是对未分割财产的补充审理而已。

　　（二）离婚判决的遮断效力

　　大陆法系学者认为，“为贯彻既判力之消极作用与积极作用以发挥‘终局地强制解决纷争’之制度目的，既判力除有确定当事人间于基准时点所存在之法律关系之效果外，并可阻挡当事人于后诉提出前诉基准时点以前所存在之事由之可能性，此等效力在学说上称为既判力之遮断效。”[4]在英美法系，与遮断效力大致相同的效力是请求排除效力，不过，请求排除效力还包含再诉禁止效力的内容。遮断效的诉讼功能是督促当事人在既判力基准时点将所有相关的诉讼请求和反诉请求及时提出，以促进纠纷的一次性解决。从当事人的视角来看，那些应当在诉讼基准时点提出的请求如果未能及时提出，那么遮断效力将使当事人永久失去请求司法保护的机会，因而遮断效力也称为失权效力。离婚纠纷在性质上是身份关系纠纷，“对于身份关系纠纷，一旦发生诉讼，应当尽可能全面地加以解决，避免每一纠纷对象及其当事人重复争讼，影响家庭和谐，亲子健全生活以及社会秩序。”[5]基于此，域外有不少立法例明确规定离婚判决应当产生遮断效，如日本《民事诉讼法》第25条和我国台湾地区《民事诉讼法》第573条均规定，在婚姻无效或撤销婚姻诉讼以及离婚诉讼中，承受败诉结果的原告不得将前诉中可以通过诉的合并、变更或追加来加以主张的事实再度提起独立之诉；同样，被告也不能根据前诉中应该作为反诉主张的事由提起独立诉讼。

　　对于离婚判决是否应当适用遮断效力，我国立法已有涉及。《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（简称《婚姻法解释（一）》）第30条规定，符合婚姻法第46条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；符合婚姻法第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。从上述规定来看，我国离婚判决并无严格的遮断效力，当事人起诉时无需把所有相关的请求一次性合并提出，仅有个别的强制性合并事项。遮断效作为两大法系均认可的判决效力，我国原则上也予以承认，民事判决应当适用遮断效力制度。但对于离婚判决，不宜过于强调请求合并与遮断效的适用，其主要原因在于以下几点：一是离婚诉讼内容本身具有复合性，将不同性质的问题强制性合并处理，在实际操作中存在较大的困难；二是离婚诉讼中婚姻关系的处理具有本源性和优先性，抚养关系和财产分割是由婚姻关系引发的附属问题，当事人对于夫妻关系问题的处理具有相对迫切性，在法律上优先解决是妥当的；其三，抚养和财产分割问题的处理涉及当事人以外其他诉讼主体的利益，过分强调请求的合并提出，可能导致离婚诉讼的处理变得过于复杂和缓慢，不利于当事人婚姻自由权利的保护。因此，笔者总体上赞同我国现行法对于遮断效的基本立场，但是基于诉讼效率、婚姻诉讼相关问题的协调处理等因素的考虑，主张在具体案件办理过程中，法官可以通过释明与引导、允许当事人自由地增加和变更诉讼请求、依职权追加第三人等相对灵活的方式，达到提高诉讼效率、协调处理相关法律问题的目的。

　　（三）离婚判决的预决效力

　　为了协调不同判决之间的关系，避免矛盾裁判的出现，法律赋予生效的前诉判决对于后诉的预决效力。在学理上，判决的预决效力是指前诉判决已决事实对后诉判决的事实认定所具有的决定性效力。[6]预决效力发生作用的前提是前诉判决确定的事实成为后诉的先决事项，预决效力的大小具有相对性，[7]并受多种因素综合影响。离婚判决确认事实的预决效力与判决的内容和后诉程序性质等因素有直接的关系，因而在司法实践中需要结合具体情况进行分析：

　　1．关于婚姻关系判决在后诉程序中的预决效力。就身份关系的对外宣示效力而言，判决确认的身份关系具有最高的效力，高于婚姻登记机关登记的效力，因而婚姻关系判决在后诉程序中产生绝对的预决效力。具体体现在以下几个方面：一是不论后诉程序的性质如何，均须以先前判决确认的婚姻关系为基础来处理后诉。换言之，无论后诉程序为民事诉讼程序、行政诉讼程序还是刑事诉讼程序，均需要以先前诉讼中判定的婚姻关系为基础。二是不允许提出相关证据来否认先前诉讼判定的法律关系。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明；……当事人有相反证据足以推翻的除外…”之规定可知，前诉判决认定的事实在后诉中只能产生相对的预决效力，有相反证据足以推翻前诉判决确认的事实时，法官可以在后诉判决中作出不同的事实认定。但婚姻关系判决具有对世性和公益性，不容出现相互矛盾的婚姻关系认定，因而必须赋予离婚判决绝对的预决效力，不允许在后续程序中否认先前婚姻关系的认定。三是不允许后诉法院对于先前判决的内容依职权进行审查。在后诉法院等级高于前诉法院或者前后两诉程序性质存在差异的情况下，后诉法院有可能依职权对先前法院判决的事实进行审查，然后决定是否以先前判决为基础来进行裁判。为避免造成婚姻关系认定的混乱，笔者认为，法律应当禁止法院依职权对先前婚姻关系的认定进行审查。

　　2．关于子女抚养判决在后诉程序中的预决效力。子女抚养判决主要涉及抚养责任的承担，而非抚养人与被扶养人身份关系的变更问题，因而此种判决产生的预决效力只能是相对的预决效力。其理由在于：审判过程中出现抚养责任的相互矛盾判决不会导致不可挽回的损失，也不会产生不可协调的矛盾。相反，由于抚养判决调整的是一种未来利益，后诉法院为了建立一种更加有利于被抚养人成长的法律关系而作出与先前判决不一致的判决，这是可以接受的，甚至是应当鼓励的，因而在法律上不宜严格限制后诉法院依据新的情况对抚养关系作调整改变。对此，《婚姻法》第37条第2款明确规定，关于子女生活费或者教育费的判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

　　3．关于财产分割判决在后诉程序中的预决效力。离婚诉讼中财产分割判决的预决效力，应当视不同的主体范围作不同的处理：如果前后两诉的主体相同，那么此时的预决效力与普通财产案件判决的预决效力是相同的，即可以按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的相关规定进行处理；如果后诉主体与前诉的主体不同时，前诉判决的预决效力则要受到严格的限制。例如，前诉中对于夫妻共同债务所作的认定，不能在由第三人提起的具有财产内容的后续诉讼中产生预决效力，以防止夫妻通过离婚的方式逃避共同债务。

　　二、离婚判决既判力的主观范围

　　学理上将既判力及于什么人或者对哪些人发生作用，称为既判力的主观范围或者既判力的主体范围。[8]依据我国传统的民诉理论，判决不能判给诉讼当事人以外的人以利益，也不能判令诉讼当事人以外的人承担实体义务，受判决拘束是当事人的诉讼义务之一，而让当事人以外的人受判决的约束则于法无据。[9]这就是大陆法系民事诉讼中的既判力相对性原则。既判力主观范围只能限于参加诉讼的双方当事人，其法理依据在于当事人外的其他人未受审判程序保障，未能充分行使主张、举证、质证、辩论、抗辩等权利。突破既判力的相对性限制，将判决效力向与当事人有一定联系的第三人延伸的现象，称为既判力主观范围的扩张。而判决效力向当事人以外的不特定主体产生拘束力的现象称为对世效。[10]离婚判决的主观范围具有以下两个方面的特殊性：一是离婚判决是复合性判决，不同内容判决的主观范围会有所不同；二是离婚判决涉及身份关系的变更，此类判决产生的拘束力会超越参加诉讼的双方当事人，具有明显不同于普通判决的约束力。正如日本学者谷口安平所言，“在以夫妇父母子女为中心的身份关系及社会的其他团体的关系中，围绕某一行为的效力乃至法律状态发生纠纷时，不能仅在各个诉讼当事人之间将该纠纷简单地加以确定，而应根据这种诉讼的法律所具有的特殊性的要求，在全体关系人之间统一加以确定。”[11]

　　（一）婚姻关系判决既判力的主观范围

　　关于婚姻关系判决既判力的主观范围，域外法通常认为应当扩及于当事人以外的第三人。如日本《人事诉讼法》第24条规定，就婚姻无效或撤销婚姻诉讼、离婚之诉作出的判决，对第三人发生效力。我国台湾地区《民事诉讼法》第582条规定：“就婚姻无效、撤销婚姻或确认婚姻成立或不成立之诉所为之判决，对于第三人亦有效力。”其立法理由主要在于：[12]婚姻关系的判决，有形成判决和非形成判决之分，形成判决的形成力及于一般第三人，所以当然对第三人也有效力。即使是非形成判决，由于婚姻关系事关公益，且适用职权探知主义，所以判决的既判力应予扩张。关于婚姻关系判决既判力应当扩张的法理依据，我国有人提出是“为谋求婚姻等身份关系全面的安定，避免就每一对象当事人重复争执”[13]。也有人认为“人事诉讼是以身份关系为诉讼标的，为了保持身份关系的高度稳定，需要将判决的效力扩张到当事人之外的第三人，以维持社会关系的正常运行。”[14]对于婚姻判决既判力主观范围问题，我国立法没有明确的规定，司法实践比较混乱。笔者认为，婚姻关系判决的既判力不仅及于夫妻双方，还应当扩张到与当事人有牵连关系的第三人。此种第三人的范围限于与当事人双方存在血亲和姻亲关系的人，相应的法理依据在于婚姻关系的变化会导致当事人外的血亲和姻亲等身份利益的变化，对基于身份关系而产生的财产权益产生一定的影响，因而应当将判决的效力向此种第三人进行扩张。此外，婚姻关系判决应当对当事人外的第三人产生对世效力。具体来说，就是当事人外的任何第三人负有承认和尊重婚姻判决结果的一般性义务。此种对世效力，也是《婚姻法》第5条关于不许任何第三者干涉婚姻自由规定的制度保障。

　　（二）子女抚养判决既判力的主观范围

　　在离婚案件中，正当当事人通常只包括夫妻双方，子女虽然具有一定的诉讼利益，但一般不以当事人身份参加诉讼。如果依据既判力相对性原则进行处理，子女抚养的判决不对作为“案外人”的子女发生拘束力。然而，作为被抚养的对象，子女抚养判决不对子女产生拘束力是不合理的，因此，子女抚养判决的既判力应当向子女进行扩张。由于法院对于抚养权利的确认会直接影响其他亲属对子女的探视权利，因而抚养问题判决的既判力还应扩张到其他亲属。此外，《婚姻法》第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”由此，子女抚养判决不涉及父（母）子身份关系的变更，不对当事人外的不特定第三人产生对世效力。

　　（三）财产分割判决既判力的主观范围

　　离婚诉讼中财产分割判决的既判力与普通财产案件判决的既判力有一定的区别。前者不仅对诉讼当事人产生拘束力，还对当事人以外的子女产生约束力。换言之，在婚姻诉讼中，法院就财产分割问题所作的判决，对子女产生既判力的扩张效力，但不能扩张到子女外的其他案外人，其制度目的在于防止夫妻利用离婚诉讼逃避债务，进而损害债权人的合法权益。对此，现行法已有相应的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（简称《婚姻法解释（二）》）第25条规定，“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”

　　三、离婚判决既判力的基准时

　　（一）既判力基准时的含义

　　既判力基准时又称为既判力的标准时，是指确定终局判决对当事人之间争议的事实状态和权利状态产生既判效果的特定时间点。基准时点之前已经形成的实体法律关系是法院审理和判决的对象，法院确定的权利义务关系受判决的既判力拘束，当事人不能再行提出主张。在基准时点之前已经形成的权利争议，当事人在诉讼中应当提出而未提出的，受判决遮断效所拘束，当事人将失去就该争议向法院提出请求的权利。基准时点后当事人权利义务发生的新变化，构成新的诉讼事由，不受先前判决所拘束。基准时是既判力再诉禁止效力、既判力遮断效力和再诉新事由的起算时点。在大陆法系国家，主流观点认为，既判力的基准时是“事实审口头辩论终结时”。其主要的理由，一是从口头辩论一体性的角度来看，在辩论终结时法院可以做出一体性的判断；二是从当事人的角度来看，至口头辩论终结时，所有的事由是当事人可以并且应当于诉讼中主张的，禁止当事人就这些事由再度讼争，对于当事人而言也无可厚非。[15]

　　既判力基准时与“诉讼系属时”不同。诉讼系属是指“诉讼存在于法院之事实状态，即特定之当事人之特定请求已在国内特定法院起诉，而该诉讼现尚存在的一种诉讼状态。”[16]某一案件的“诉讼系属时”是指法院正式受理某一案件的时点。该时间点具有重要的法律意义：如受案法院取得管辖权、当事人诉讼地位确定、当事人诉讼行为产生法律效力、系属案件相关实体请求禁止再诉、程序期间起算、诉讼时效中断等。诉讼系属时点早于既判力基准时，案件刚进人诉讼系属的，诉讼主体、诉讼请求、证据以及其他诉讼材料均处于可变状态，而案件到达既判力基准时点，各诉讼要素相对稳定。既判力基准时点的法律关系和证据材料是法院审理、审查和裁判的最终基础和依据。

　　既判力基准时与既判力确定时有区别。依据现行《民事诉讼法》第155条关于“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”的规定可知，第一审可以上诉的判决自上诉期间届满的次日发生既判力，该次日为既判力的确定时；一审终审的判决以及第二审判决一经宣告就产生既判力，法院宣告判决日为既判力的确定时。既判力的基准时是确定双方当事人需要法院判决的实体权利义务的时间点；而既判力的确定时是判决产生既判力的时间点。通常情况下，既判力的基准时是早于既判力的确定时的。既判力的基准时存在扩张问题，而既判力的确定时是固定的，不会因案件的具体情况不同而有所区别，更不存在扩张问题。

　　既判力基准时有别于既判力消灭时。通常情况下，终局判决一旦产生既判力，该效力一直存续，除非被再审程序、抗诉程序或者第三人撤销之诉程序等击破。但不准离婚的终局判决具有特殊性。我国《民事诉讼法》第124条规定，判决不准离婚的案件6个月后，当事人即使没有新情况、新理由也可再次提起离婚诉讼。学理上将终局判决的既判力经过一定的时间后即自动消失，不再产生再诉禁止效力、遮断效力和预决效力的现象称为既判力的消灭。而终局判决的既判力消灭所必须经过的期间称为既判力消灭时。既判力消灭时是一种时效期间，必定在既判力的基准时之后才会形成，而既判力基准时是一个时间点，通常为口头辩论终结时。既判力消灭时只有在极少数特殊判决中才会出现，而既判力基准时在任何终局判决中均会存在。

　　（二）既判力基准时在离婚判决中的扩张

　　所谓既判力基准时的扩张，是指法院确定双方当事人之间实体权利义务关系的时点由基准时向后推移的现象。存在既判力基准时扩张现象的案件中，法院判决的权利义务关系是“事实审口头辩论终结时”后形成的法律关系，“事实审口头辩论终结时”后当事人提出的主张、证据以及实体权利义务出现的新变化都可以成为法院裁判的依据，而不是像普通案件那样将新情况作为提起新诉的诉讼事由来处理。在法院就夫妻关系进行判决时，一般以“事实审口头辩论终结时”夫妻的感情状态作为判决依据。但如果在既判力基准时点后、判决作出前夫妻感情好转，或者出现了夫妻感情修复的情况，法院就不能机械地以基准时点夫妻感情达到了确已破裂程度而作出离婚判决，而应当将基准时点后的新情况考虑进来，作出不准离婚的判决。这样处理的法理依据主要有：一是解除婚姻关系判决具有绝对的既判力，事后救济措施可能无法达到挽救婚姻的目的；二是离婚案件只有在夫妻感情确已破裂的情况下才能判决离婚，判决前只要出现感情好转的迹象，即表明夫妻感情尚未达到 “确已破裂”的程度，因而不应当判决离婚；三是婚姻关系判决具有社会性和公益性，法院在处理此类案件时应当尽量维护婚姻关系的稳定性，促进家庭、社会的和谐。

　　在抚养关系判决中，法院裁判的对象不是基准时点双方当事人的权利义务，而是将基准时点之后数年、甚至十余年的权利义务关系均作为了裁判的对象。换言之，抚养关系判决“不仅仅对标准时点上当事人之间的权利状态作出了判断，也对将来一段时间内当事人之间的权利状态作出了判断”。[17]既判力基准时在抚养关系判决中扩张的主要原因是抚养利益具有未来性。普通民事案件涉及的法律利益通常是已经发生的现实的法律利益，法院裁判的对象也是现存法律关系和法律利益。而在抚养关系判决中，法院需要裁断的法律利益主要是未来利益。换言之，法院在该类案件中不仅需要审理现存的法律关系和利益，还需要对将来会发生的法律关系和利益提前审理和判断。

　　（三）既判力基准时在离婚判决中的限缩

　　既判力基准时的限缩是法院确定双方当事人之间实体权利义务关系的时点由基准时向前推移的现象。根据既判力遮断效理论，当事人必须在既判力基准时之前将所有相关的诉讼请求合并提出，而不能策略性地拆分诉讼，以多次诉讼折磨对方当事人并浪费诉讼资源，否则法院将不再受理相关请求。依据我国现行法，在离婚诉讼中并不要求当事人必须将所有诉讼请求一次性提出，而是允许将相关诉讼请求分开提起诉讼。换言之，当事人在基准时点已经形成的实体权利义务关系即使未能及时提出，也不会受到既判力遮断效力的约束。在民诉法学界，赞成既判力基准时限缩现象存在的学说主要有两种：一是不可预测性理论。[18]该理论认为，对于某项发生于标准时之前的实体权利主张（请求权），如果当事人未在前诉中提出，而且当事人对于未提出该主张具有正当的不可预测性，那么应将其排除在既判力作用范围之外，并允许当事人再次争讼。二是提出责任理论。[19]该理论认为，基准时之前形成的某项请求，当事人受实体规范或者其他客观因素的制约不能在既判力基准时前提出，那么该当事人对于该项未提出的诉讼请求就不负有提出责任，此时既判力遮断效力不及于该项请求，法院允许当事人就该请求另行提起独立的诉讼。笔者认为，允许离婚判决既判力基准时限缩的主要法理依据在于以下三点：一是婚姻关系问题、夫妻财产分割问题和子女抚养问题各自具有相对独立性，分开处理不会带来矛盾判决；二是夫妻关系问题相对于其他相关法律问题而言具有紧迫性，法律允许当事人先解决紧迫问题，然后逐步解决其他问题；三是离婚诉讼中的的财产分割和子女抚养问题本身具有复杂性，强制要求当事人一次性提出所有请求存在着现实困难。

　　四、离婚判决既判力的程序保障

　　自日本于1898年制定《人事诉讼程序法》，离婚案件在很多国家都有专门的人（家）事诉讼程序可供援用。基于身份纠纷的特殊性，人事诉讼程序具有不同于普通诉讼程序的特点。以日本婚姻纠纷处理程序规则为例，其蕴含了限制处分权主义、酌采职权探知主义、实体真实主义、本人直接参与主义以及全面解决主义等原则精神。[20]然而，我国没有专门的人（家）事诉讼程序、也没有明确的离婚诉讼程序规则，只有一些零散的具体规定，如《婚姻法》第32条对于离婚诉讼的原则性规定、第11条对于可撤销婚姻时效的规定、《婚姻法解释（一）》第16条对于第三人参加诉讼的规定、第12条关于诉讼时效中止与中断的规定、第 11条关于诉讼程序的规定等。笔者认为，离婚判决的既判力具有特殊性，其需要与之配套的特殊程序保障机制。

　　（一）对判决当事人的程序保障

　　在离婚判决中，婚姻关系解除的判决是子女抚养和财产分割问题判决的基础、前提。当然，婚姻关系判决与抚养判决、财产分割判决可能同时存在于同一诉讼中，也可能分开处理。对于前者，应当将整个诉讼程序按照纯粹身份关系案件的程序规则来处理；对于后者，当法院单独处理抚养诉讼和财产分割诉讼时，对程序保障就无需过多考虑，参照一般案件的程序保障标准即可。从解除婚姻关系判决具有绝对既判力这一视角出发，笔者对于离婚案件诉讼程序的设置提出以下具体建议：一是限制辩论原则、处分原则的适用，鼓励职权调查。婚姻关系判决具有公益性、社会性和效力扩张性，诉讼不仅仅是当事人个人的事情，同时还涉及当事人外其他特定或者不特定第三人的权益，因而要求法院职权介入，确保案件的公正处理，不损害第三人权益。职权介入的内涵可以包括但不限于依职权取证、依职权传唤证人、依职权核实双方当事人未提出异议的事实或者主张、依职权追加第三人等。二是严格限制公告送达的适用。“公告送达是一种推定送达，在实际的操作过程中，人民法院并不能保证受送达人真正地知悉公告文书所刊载的内容并及时地作出反应。从权利保护的视角来看，公告送达可能会对当事人的知情权、听审权继而对答辩权、举证权、质证权等一系列的权利造成损害。从审判的视角来看，以公告送达的案件容易造成冤假错案。”[21]司法实践中因公告送达造成错判的离婚案件较为多见，可能造成不可挽回的严重后果和恶劣的社会影响。[22]三是严格限制缺席判决的适用。现行《民事诉讼法》第 143条至第145条对缺席判决作了明确的规定。按此，缺席判决并未排除在婚姻诉讼适用范围之外，实践中某些法院在婚姻诉讼中适用缺席判决的几率还比较高。[23]缺席判决制度难以保护当事人主张、举证、辩论权利的行使，法院难以查清案件真实，容易造成错案。鉴于缺席判决所固有的缺陷，以及婚姻关系判决所具有的绝对既判力，域外许多国家明确限制缺席判决在婚姻诉讼中进行适用。如德国《民事诉讼法》第612条规定，在离婚诉讼中对于被告限制适用缺席判决。四是强制当事人参加庭审。在民事诉讼中，当事人可以委托代理人代为参加诉讼，代理人在授权范围内参加诉讼可以行使当事人应有的权利，产生的法律效果直接约束当事人。但是在婚姻关系诉讼中，许多事实的查明需要当事人本人到场，否则无法查清。例如就夫妻感情是否达到确已破裂的程度，当事人本人不到场，法官很难作出准确的判断。另外当事人本人不到场也不利于调解的开展，因而有必要在法律上明确规定离婚案件当事人本人必须到场，除非有确定的不可抗拒的原因。

　　（二）对受离婚判决影响的第三人的程序保障

　　纵观域外立法及司法实践，对于受离婚判决影响的第三人的程序保障措施主要有以下几类：一是让身份关系的直接主体作为适格当事人参与诉讼；二是第三人可以通过任意诉讼告知方式参与诉讼；三是赋予虚假诉讼权益受害的第三人申请再审权利；四是限制辩论主义和处分权的适用，强调职权调查；五是检察官参与诉讼程序。离婚判决对于当事人以外的第三人产生法律拘束力的强弱和影响是有区别的，因而有必要从第三人所受判决影响的强弱来对第三人作必要的分类，进而对不同类型的第三人采用不同的程序保障措施。在域外，已有对第三人进行分类，然后有针对性地设置程序保障措施的理论探索。如日本学者吉村德重教授将第三人分为密切关系人和次位关系人。其中，与系争身份存有直接利害关系的为密切关系人；而身份关系不受影响，继承权等其他财产权可能受到侵害的人为次位关系人。对前者的程序保障措施为必须传唤，对后者的程序保障措施为诉讼系属告知。[24]竹下守夫教授将第三人分为与身份关系具有直接利害的第一集团利害关系人，以及与财产关系具有利害的第二集团利害关系人。对于前者通过诉讼告知方式为程序保障，对后者则设置诉讼告知、职权探知和第三人再审等程序保障措施。[25]关于受离婚判决影响的第三人程序保障问题，笔者认为应将第三人分为三类：一是与当事人存在直接身份利益关系的第三人。此类第三人主要包括双方当事人的父母子女等。既判力向该类第三人扩张的程序保障措施主要是诉讼系属告知、以无独立请求权第三人身份参诉、提起变更之诉等；二是与当事人存在财产关系的第三人。对此类第三人的程序保障措施为诉讼告知、以无独立请求第三人参诉和法院的职权探知等；三是与当事人无直接利害关系的其他人。由于判决对于该类第三人不课予积极的法律义务，只需第三人消极承认与尊重判决效力即可，因而在程序设置上无需过分考虑，判决一旦向社会公示即可视为对该类第三人产生对世效力的正当性依据。

　　（三）离婚判决错误的救济

　　对离婚判决的救济程序应当以请求救济的内容为基础而有区别地处理。就婚姻关系判决而言，为维护身份关系的稳定性，必须赋予其绝对的既判力，不允许就已经判决的事项再行审理和争执，因而具有既判力击破功能的事后救济程序不能适用于解除婚姻关系的判决。对此，我国《民事诉讼法》第202条规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决不得申请再审。解除婚姻关系的终局判决不允许启动再审有着多方面的法理依据，其中最为核心的理由在于法院解除婚姻关系后，任何一方当事人均有可能建立新的婚姻关系，因而即使法院撤销错误的婚姻关系判决，也不能恢复原来的婚姻关系。否则，会破坏婚姻关系的稳定性并使司法裁判陷入两难。[26]基于相同的理由，检察院也不能对此类案件提起抗诉。[27]

　　对于财产分割判决的再审问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条规定：当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第179条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理。如果财产分割判决损害第三人利益的，该第三人可以提起撤销之诉来维护其合法权益。不过，《婚姻法解释（二）》第25条限制了离婚诉讼中财产分割判决的效力向第三人扩张，因而一般情况下，第三人没有启动撤销之诉的必要性。如果抚养判决确有错误，原则上相关当事人可以提起再审，检察院也可以提起抗诉或者提出检察建议，但鉴于抚养判决涉及的法律利益是未来利益，法律已将抚养判决作出后对于抚养关系具有重大影响的事由作为新的诉讼事由，相关人员可以依据新出现的情况提起新的诉讼。因而抚养判决的事后救济无需依赖再审程序，通过提起新的诉讼可以解决判决错误的救济问题。

注释:

[1]在调整夫妻关系上，应当站在人性的视角、社会关系的高度来处理；在财产关系问题上，应在公平公正的基础上适度地倾向弱者，不像处理其他普通财产案件那样将公平价值摆到案件处理的首位；在处理子女抚养问题上，法院首先关注的社会价值不是公平和效率，而是子女的成长。

[2]现有的成果主要有，杨秀清、李琳：《论判决的效力—从一起离婚案件看既判力的时间界限》，《河北法学》2004年第8期，第48-52页。

[3]参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第77页。

[4]黄国昌：《既判力之时间范围》，《月旦法学教室》2005年第32期，第90页。

[5]许仕宦：《家事事件之合并》，《台湾本土法学杂志》2003年第46期，第87页。

[6]参见翁晓斌：《论已决事实的预决效力》，《中国法学》2006年第4期，第180页。

[7]这种相对性体现在多个方面：一是后诉法院原则上需要将既判事项作为判决的基础，并不绝对禁止法官作出与既判事项不同的认定；二是预决效力本身是一种可变效力；三是相同既判事实的预决效力在不同的后诉程序中大小不同。参见胡军辉：《民事既判力扩张问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第34页。

[8]参见注[7]，第18页。

[9]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1992年版，第147-158页。

[10]关于对世效相关理论问题的详细阐述，参见常廷彬：《民事判决既判力主观范围研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第31-37页。

[11][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第212页。

[12]参见林家祺、刘俊麟：《民事诉讼法》，台湾书泉出版社2006年版，第861-862页。

[13]赵蕾：《非讼程序论》，中国政法大学出版社2013年版，第283页。

[14]郭美松：《人事诉讼判决效力的扩张与第三人程序保障》，《现代法学》2009年第3期，第188页。

[15]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第488-489页。

[16]王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局2002年版，第245页。

[17]王娣、王德新：《论既判力的时间范围》，《时代法学》2008年第4期，第59页。

[18]相关论述，参见注[15]，高桥宏志书，第491-493页；[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第481-482页；丁宝同：《民事判决既判力研究》，法律出版社2012年版，第263页。

[19]参见注[18]，丁宝同书，第263页。

[20]参见许仕宦：《日本婚姻事件处理程序概说》，《植根杂志》1994年第1期，第74页。

[21]廖永安、胡军辉：《试论我国民事公告送达制度的改革与完善》，《太平洋学报》2007年第11期，第1页。

[22]参见向佳明：《出国一年回来才知和老婆离了婚》，载《潇湘晨报》，2012年4月20日。

[23]参见刘新荣：《对离婚案件缺席审判的思考》，载江苏法院网http: //www. jsfy. gov. cn/llyj/xslw/2013/04/08163353693. html,2013年6月17日访问。

[24]参见注[14]，第187页。

[25]参见[日]竹下守夫等：《新民事诉讼法（三）》，有斐阁1998年版，第352-357页。

[26]参见唐德华主编：《新民事诉讼法释义》，人民法院出版社2008年版，第534页。

[27]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文的理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第491页。

【参考文献】 {1}杨秀清、李琳：《论判决的效力—从一起离婚案件看既判力的时间界限》，《河北法学》2004年第8期。

{2}江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版。

{3}黄国昌：《既判力之时间范围》，《月旦法学教室》2005年第32期。

{4}翁晓斌：《论已决事实的预决效力》，《中国法学》2006年第4期。

{5}王娣、王德新：《论既判力的时间范围》，《时代法学》2008年第4期。

{6}郭美松：《人事诉讼判决效力的扩张与第三人程序保障》，《现代法学》2009年第3期。

{7}赵蕾：《非讼程序论》，中国政法大学出版社2013年版。

出处:《法学家》2014年第3期