离婚纠纷

2014年02月26日  上海法治报  杨承慧　杨维松

　　黄老汉今年57岁。一年多前，黄老汉请一位“陈律师”打了几起官司，官司有输有赢，如今黄老汉要让“律师”退还“代理费”，这可能吗？黄老汉为什么要状告“律师”？黄老汉告“律师”要回代理费的案子能打赢吗？

　　“假律师”如此揽案

　　2012年3月上旬，黄老汉和朋友一道吃中饭，一个自称“陈律师”的人也在其中，喝酒时他自我介绍称他开了一家律师事务所，给人家做代理，问他现在外面有没有谁欠他的钱。酒过三巡，黄老汉就说：“欠我的钱的真还不少”。“陈律师”说：“吃过饭后去你那里去看看”。

　　饭后“陈律师”来到黄老汉的办公室，一看黄老汉的借条就说：“有三张借条可以立即起诉，我帮你免费写三张诉状，保证能赢。”

　　3月20日“陈律师”将写好的三张诉状交给他，叫他送到金坛市人民法院。

　　6月12日，张子亿借贷一案，法院劝黄老汉撤诉，主要是诉讼时效已过，黄老汉同意撤诉并签了字，而后就来到“陈律师”的服务所将情况告知了他。

　　当时他就很激动地说：“你傻子，不要撤诉，让他判，我们再上诉。”并说：“根据最高院2008年《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》　第六条，绝对能胜诉，但必须要找一个证人，只要是在两年内去要过钱的就是证据，就有效。像这样的案子我见得多呢，你不要撤诉，让他判，我们再上诉”。黄老汉便回到法院告诉法官坚决不撤诉，结果造成了一审败诉。

　　6月17日，陈律师向黄老汉要了6000元代理费，黄老汉给了他10000元，其中常州市中级法院的上诉诉讼费3792元。

　　11月份第二次开庭，开庭前法院查阅代理人的证件时，黄老汉才知道，原来“陈律师”是个体户，法律工作者的证件是假的，法官不让他代理。

　　这次上诉，最终还是败诉。

　　“假律师”告错“被告”

　　2012年另一件生命人寿保险公司一案也是“陈律师”为黄老汉代理的，代理费要了5000元。7月23日去南京立案，他不肯去，黄老汉只好找别人陪，当时南京建邺区人民法院法官说：“这个案子在当地不是一样的吗，为何要跑到南京来，这么远的路很不方便，费用也高，你请的这个人不懂打官司噢！没有做过律师吧？”于是黄老汉当着法官的面便打电话征求他的意见，他回答说：“就在南京起诉”。黄老汉只好交了诉讼费2208元立了案。

　　11月6日，建邺区法院来电要求代理人去南京，然而“陈律师”打电话给黄老汉说自己没时间。11月9日，黄老汉只好自己去了南京。到了法庭，法官一番谈话，他才知道是关于鉴定的事：一个月前“陈律师”跟他要的司法鉴定费还没有打到法院账上。黄老汉在法庭打电话给他询问此事，他说他忘了，这时才把款打过去。

　　2013年4月27日，南京中级人民法院打电话给黄老汉，要他本人去趟南京，商量起诉中的相关事宜，还明确告诉他，起诉的对象错了，一个是保险代理公司，一个是保险公司。黄老汉所交保险费是交给了保险代理公司金坛营业部，起诉的对象应是保险代理公司金坛营业部，而不是保险公司。

　　基于两件案子给黄老汉造成的损失近30万元，黄老汉请求法院判令“陈律师”赔偿全部损失，包括诉讼费、鉴定费、租车费、代理费、误工费等共计27850元。

　　“陈律师”辩称不担责

　　法庭上，“陈律师”正襟危坐，处乱不惊，显得对打官司很老道，很专业。

　　他辩称，黄老汉要求自己返还财产的请求既没有事实依据，又没有法律依据。请求返还财产的有两种法定情形：第一种，按《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……依照该规定，黄老汉只有在诉讼中请求法院确认合同无效或者撤销合同，而后经过法院确认合同无效或者撤销后，才具备返还财产的条件。从黄老汉向法院提供的证据来看，没有双方签订的文本证据，也没有法院确认合同无效或撤销合同的裁判文书，可见其返还财产的请求，不具备返还财产的法定条件。

　　第二种，根据《民法通则》第九十二条的规定：“没有合法依据取得的不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，依据该条规定，只有在没有合法根据，取得的不当得利才应当返还，黄老汉在诉讼请求过程中，没有援引该法条，即便援引该法条要求返还财产，也不会得到法院的支持，法院实行的是不告不理原则。自己的企业是经过国家机关合法登记，在国家法律政策允许的范围内经营的服务行业，同时取得物价部门收费许可的情况下收取服务费。

　　综上，案子败诉完全是黄老汉没有在法定的诉讼时效内进行诉讼造成的，于己无关，黄老汉要求自己赔偿，是没有依据的，请求法院依法驳回。

　　反诉索要服务费

　　“陈律师”同时提出反诉：自己为黄老汉提供有偿服务包括咨询服务、书写诉状、书写司法鉴定申请书、书写证明材料，调取保险公司企业登记信息、代寄向法院提供的申请书等服务，出庭代理为免费代理部分。黄老汉先支付了11000元的有偿服务费给我，承诺待四个案子全部结案后给付尚欠的20866元。按照双方的约定，自己为黄老汉书提供了代写诉状、上诉状、司法鉴定申请书、相关证明材料，到南京工商局调取登记材料、到邮局邮寄材料、到银行为黄老汉汇鉴定费等有偿服务。2012年9月17日自己为黄老汉到南京建邺区法院免费出庭，2012年10月30日在常州中院免费出庭。黄老汉的案件已经了结，自己向黄老汉几次催要尚欠的服务费，黄老汉总是推诿，至今仍未支付。现要求黄老汉支付尚欠的服务费20866元。

　　对此反诉，黄老汉是如何答辩的呢？

　　黄老汉辩称，“陈律师”的反诉理由不成立，无法律依据，请求法院依法驳回其反诉请求，其理由是：一、“陈律师”在社会上冒充律师，言明具有诉讼代理人资质人员，主动找我说完全可以接受当事人委托，全权代理参加诉讼活动，自己信以为真，就将两个案子的材料交给“陈律师”看，“陈律师”当面表态这两个案子保证能赢，并主动为我写了两份起诉状。二、开庭时“陈律师”总以各种借口不到庭参加诉讼活动，即使去了都要叫我陪同他一同到庭,虽然到庭也不能参加诉讼活动，我此后了解到“陈律师”不具有律师资格，不是律师，依照法律规定其根本就不能参加诉讼活动。三、两个案件在“陈律师”的诱导下全部败诉。综上，“陈律师”没有法律允许的诉讼代理资质，也不得参照律师收费标准进行收费。双方也没有签订任何书面或口头承诺给付所谓的“有偿服务费”。陈律师”的反诉请求可笑，，请求法院依法驳回“陈律师”的各项请求。

　　黄老汉获赔11000元

　　金坛市法院经审理查明，黄老汉因与他人有经济纠纷，2012年上半年结识“陈律师”后，双方商定由“陈律师”为黄老汉提供法律服务。2012年6月17日、7月3日“陈律师”分别收取黄老汉“有偿服务费”6000元、5000元。在黄老汉与他人的诉讼案件中，“陈律师”为黄老汉提供了书写了诉状、上诉状、司法鉴定申请等服务，其中，在黄老汉与相关保险公司案件中，“陈律师”以“金坛市某某法律事务服务所”法律工作者名义作为黄老汉代理人出庭。

　　关于黄律师的身份问题，法院查明，2012年6月，“陈律师”领取了“金坛市某某法律事务服务所”个体工商户营业执照，其经营范围及方式为：法律法规的咨询服务（经营范围凡涉及国家专项规定的，需取得专项许可后方可经营）。

　　金坛市法院审理认为，提供法律服务的机构应具备相应的条件，由相应的市场准入机制加以规范。《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》　中规定：目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。《司法部、国家工商行政管理局关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》　中规定：根据我国司法制度和有关规定，允许向社会提供法律服务并收取费用的，只有律师工作机构和经司法行政机关审批，并经工商行政管理机关核准登记，核发营业执照的法律咨询服务机构，其他任何机构不得向社会提供有偿法律服务。最高人民法院在　《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》　答复中也明确未经司法行政机关批准的个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护。本案中，“陈律师”虽然在工商部门领取了“金坛市某某法律事务服务所”个体工商户营业执照，但并未取得司法行政机关的批准，其向他人提供有偿的法律服务，显然违反了上述相关行业规定，其向黄老汉收取的“有偿服务费”无法律依据，应予以返还，其反诉主张按律师收费标准，要求黄老汉支付尚欠的服务费20866元亦无法律依据，法院不予支持。黄老汉要求“陈律师”赔偿损失16650元，该部分费用中含诉讼费、鉴定费等，已实际发生，黄老汉要求返还，无法律依据，法院不予支持；　其余损失，黄老汉所举证据不足以证实有该部分损失产生，其请求无事实依据，法院不予支持。据此，2013年8月，金坛市法院作出如下判决：一、“陈律师”应于本判决生效之日起10日内返还黄老汉人民币11000元。二、驳回黄老汉其他诉讼请求。三、驳回“陈律师”的反诉请求。

　　“陈律师”不服一审判决，向常州中院提起上诉。近日，常州中院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。　（文中人名均为化名）

　　说法

　　公民个人未经批准　不得从事有偿法律服务

　　《中华人民共和国律师法》第十三条规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条明确规定了可作为诉讼代理人的三类主体：1、律师以及基层法律服务工作者。其中，基层法律服务工作者是符合　《基层法律服务工作者管理办法》规定的执业条件，经核准执业登记，领取法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人；2、当事人的近亲属或者工作人员；3、当事人所在社区、单位或者有关团体推荐的公民。公民代理诉讼收取劳务费与法律服务严格准入制度存在明显冲突，法律已经许可了专门法律服务职业的存在，因此必然不鼓励公民代理诉讼发展成为一种可获取报酬的职业。且公民代理诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响，因此公民通过诉讼代理牟利的行为仍需制止。故相对法律职业者的诉讼代理，公民代理只应是诉讼实践需要的一种补充，其应当是一种无偿的帮助。

　　本案中，“陈律师”确实付出了一定的劳动，但是其对于提供法律服务实际发生的差旅费等费用，未提交证据证明，亦未提出明确的数额。“陈律师”要求黄老汉支付有偿服务费20866元的上诉意见，缺乏法律依据。