离婚纠纷

Aspects of Applicable Laws in the Partition of House on Mortgage in Divorce

 

陈凌云 

（西北政法大学  西安  710063）

 

内容提要：婚前以个人名义购买的，婚后以夫妻共同财产还贷，且在婚内获得产权证的房屋，其权属在离婚诉讼中比较棘手，有夫妻共同财产的主张，亦有个人财产的观点。两种结论体现了我国物权变动模式和法定夫妻财产制之间的冲突，也体现了身份法和财产法在影响财产关系变动中的不同理念。从物权变动情况和维护两性在家庭中的平等地位出发，综合按揭房屋多种类型，最终确定房屋权属以及增值部分的分割。

关键词：夫妻共有财产  按揭房屋权属  房屋增值部分

 

在中国人的观念中，房屋不仅是遮风避雨的场所，更是涵养家庭情感和培养生活情趣的载体。从古至今，中国人对房屋的偏爱从未因现代文明而弱化，反因快节奏的生活而变得愈加强烈。按揭的产生使无法一次性支付全部房屋价款的人可以提前购买房屋，享受生活。对于婚前以个人名义购买但婚后获得产权证的房屋，在离婚诉讼中给理论界和实务界造成了极大困惑，凸显我国物权变动模式与法定夫妻财产制之间的冲突，也体现了财产法和身份法的内在不同理念。本文根据按揭房屋的类型以及按揭过程中财产的变动情况，确定离婚诉讼中按揭房屋的权属，以及对增值部分的具体分割规则。

 

一、离婚诉讼中按揭房屋分割的法律症结

    离婚诉讼中按揭房屋分割的法律症结集中于两个方面：按揭房屋的权属以及房屋增值部分的分割。婚前以个人名义购买按揭房屋，婚后获得房屋产权证，且以婚后共同财产还贷，整个房屋权属变动过程跨越了婚姻关系，难以确定按揭房屋为夫妻共同财产还是个人财产，房屋权属不明导致房屋增值部分分割困难。

（一）离婚诉讼中按揭房屋的权属

    离婚诉讼中按揭房屋究竟为婚前个人财产，还是婚后共同财产，实务界持不同观点。

1．房屋为婚前个人财产

这种观点考虑了婚前按揭购房与婚姻关系之间的关联性。[①]在婚姻关系存续之前，一方虽然通过按揭的方式购买房屋，但已经取得房屋的所有权证书。房产证是取得物权的标志。在婚姻关系存续期间获得房产证，仅仅是婚前购买房屋期待权的延续，而房产管理部门发放房产证的行为，实际上是一方婚前期待权在婚后演化成物权的过程。[②]“一方用婚前个人积蓄购买的有形财产的归属问题，由于这只是原有财产价值存在形态发生了变化，其价值取得始于婚前，即所谓万变不离其宗，故应当认定为一方的个人财产。”[③]

因此，离婚诉讼中按揭房屋仍然为个人财产，尚未偿还的贷款，为个人债务。若婚后夫妻双方以共有财产还贷，或者另一方以个人财产还贷的，房屋的所有权人就该部分财产应当予以返还。

2．房屋为夫妻共有财产

虽然认定房屋为共有财产，但认定理由并不相同。第一种观点认定按揭房屋为夫妻共同财产的原因是婚姻关系存续期间取得房屋产权证，因此应当视为夫妻共有财产，以不动产所有权登记生效时间来确定所有权的归属。第二种观点是以夫妻共同财产还贷的事实作为认定所有权归属的依据。

（1）根据房屋产权登记生效时间判断所有权归属

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。同时第三十七条第（六）项规定：未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。婚前按揭方式购买的房屋并没有获得权属证明，买受人只享有占有、使用和收益的权利，并不能处分房屋。而房产证是在婚后取得的，即在婚后取得房屋所有权。在夫妻关系存续期间获得的财产为夫妻共同财产。

江苏省高级人民法院持此观点。他们认为，夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产交付首付房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记在一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半：尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首付房款，如果所有权系婚前取得，且登记在一方名下，但在夫妻关系存续期间又用共同财产还贷的，该房屋应认定为登记一方的个人财产，对婚后以夫妻共同财产偿还的部分，由享有所有权的一方予以返还。如夫妻双方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院应当予以支持。

（2）以夫妻婚后共有财产还贷的事实判定所有权的归属

夫妻共有财产还贷的事实改变了房屋所有权的归属，原由夫或妻一方所有的房屋变为夫妻共有的财产。这种理由是根据夫妻关系存续期间的租赁房屋和公房的归属，类推适用得出的结论。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十九条规定，由一方婚前承租，婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下，应当认定为夫妻共同财产。《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中答复，对于夫妻共同居住的公房，一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的，离婚后双方均可承租。

这种观点的基础是，婚后夫妻共同购买或还款的事实使得原属于一方婚前特有的权益在双方之间平分，以维护婚姻关系的稳定。[④]同理将婚前一方以个人名义，通过按揭方式购房，婚后夫妻共同还款的情形，类推适用于上述规定，出于维护婚姻关系的稳定，认定为夫妻共同财产。根据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第十七条、第十八条和第十九条的相关规定，将跨越婚姻关系的以按揭方式购买的房屋视为夫妻婚后的共同财产。房屋为夫妻双方共有，在离婚诉讼中应当作为共有财产分割。

（二）离婚诉讼中按揭房屋增值部分的分割

与按揭房屋有关的款项共有三部分：房屋的首付款；偿还贷款；房屋的增值部分。其中婚前以个人名义购买，房屋的首付款视为买受人的婚前个人财产；本文所讨论的是以共同财产还贷，性质比较明确；房屋的增值部分归属并不明了，这与房屋归属有关，因此在离婚诉讼中，按揭房屋增值部分的归属也存在争议。

1．不能分割房屋增值部分

持此种观点的是上海市高级人民法院。该院认为，婚前以个人名义购买的房屋，婚后取得房产证，此时房屋为夫或妻婚前个人财产，并非夫妻共同财产，另一方并非房屋所有权人，其只能要求返还共同还贷金额的一半。[⑤]

2．可以分割房屋增值部分

对于房屋增值部分的分割部分有两种观点。第一种观点认为，根据2003年12月4日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释（二）》）第十一条规定：“一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产。”该种观点下，将房屋的增值部分分成两部分：婚前还款引起的房屋增值；婚后共同还款引起的房屋增值。婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分也应当认定为夫妻共同财产，连同婚后还款部分引起的房屋增值部分均由双方平分。

第二种观点认为，婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分归购房一方，就婚姻关系存续期间该房屋的增值部分，购房一方应当对另一方适当补偿。[⑥]

 

二、离婚诉讼中按揭房屋分割的法律冲突

从登记公示的角度出发，按揭房屋的买受人为房屋唯一的所有权人；由于婚前没有对房屋权属作出明确的约定，并且获得产权证的事实发生在婚姻存续期间，易得出房屋为夫妻共同财产的结论，尤其以夫妻共同财产还贷的事实强化这种观点。离婚诉讼中按揭房屋的分割反映了财产法与身份法财产归属法律规则之间的冲突。

（一）法律行为和非法律行取得物权之间的冲突

1．登记是取得不动产物权的标志

不动产物权可以通过法律行为和非法律行为取得。通过法律行为取得的不动产物权，是指以一方当事人或相对人共同意思表示为基础的不动产物权取得，即为法律行为。[⑦]根据单方法律行为取得，最典型的是遗嘱；根据双方法律行为取得物权，最典型的就是合同。婚前通过按揭的方式购买的房屋，就属于通过法律行为获得物权，当然遵循不动产物权变动模式。

我国物权变动要求当事人之间不仅具备债权合同，还必须进行登记，动产必须进行交付，最终实现物权变动的结果。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

登记是不动产物权变动的公示方法，按照《物权法》的规定，登记是不动产物权变动的生效要件，其决定了不动产物权变动是否有效。不动产物权登记具有权利推定的效力，法律推定合法登记的不动产权利人是法律上的所有权人，即使其并非真正的所有权人，再所不问。

买受人婚前以个人名义通过按揭的方式购买房屋，无论贷款是否偿还完毕，只要没有依法进行登记，都不发生房屋所有权变动的效力，买受人仅仅是买卖合同的债权人，而不是房屋法律上的所有权人。同理尽管在夫妻关系存续期间取得房产证，只要房产证上只有夫或妻一方的名字，另一方也不是法律上的所有权人。根据不动产登记的实际情况确定房屋法律上的所有权人，按揭房屋为登记名义人所有，非登记方无权主张自己为按揭房屋的共有人。

2．法律规定直接导致不动产物权的变动

非法律行为取得物权是指该不动产能够取得的法律本源，并非取得人的相对人即原权人的意思表示，而不意味着在不动产物权取得时不需要取得人的意思表示及其积极的作为。这种情况是在物权人或法律有意识排斥原权人的意思表示的情况下发生的，取得人在不动产物权取得时当然要有积极的作为。[⑧]非法律行为取得不动产物权的种类主要有：先占、时效取得、附和、继承、法律规定、法院裁判以及国家取得不动产物权的特殊方式。[⑨]事实物权的取得不以完成登记作为不动产物权取得的生效要件。

《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续间所得的下列财产，归夫妻共有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”婚前以按揭的方式购买的房产显然属于财产的范围，但是并不属于第十七条前四项的范围之内，因此只能推定认为属于（五）规定的其他应当归共同所有的财产。

《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”

获得房屋产权证是取得房屋产权的标志，在婚姻存续期间获得产权证，相当于买受人在婚姻存续期间获得了房屋的所有权，同时按照《婚姻法》有关夫妻财产的规定，婚姻关系存续期间取得的财产应当为夫妻共同财产，尽管买受人配偶的名字没有体现在房屋产权证上，但其根据《婚姻法》的规定成为事实上的所有权人，而无须变更登记。

（二）物权变动模式与夫妻财产制之间的冲突

离婚诉讼中的按揭房屋之所以在《物权法》和《婚姻法》下，其权利归属截然相反，不仅是法律行为和非法律行为物权取得方式的差异，实际上也凸现出我国的物权变动模式与法定夫妻财产制之间的的冲突。

理论界一般认为，我国的物权变动模式与瑞士较为接近，即债权形式主义模式。[⑩]如果不动产物权变动的原因行为被认定为无效或者被撤销，不动产登记也会被认定为无效或被撤销。换言之，不动产物权变动的原因行为与登记之间存在因果关系。不动产产权变更登记是不动产买卖合同的延续，是取得不动产物权的应有内容。实践中，办理房屋产权登记属于房屋买卖合同的应有内容，而登记机关会根据房屋买卖合同中的买受人来确定房屋产权归属。没有买卖合同的场合下，无法完成房屋产权登记。

相反，根据《婚姻法》的规定，该按揭房屋为夫妻共同财产。我国的夫妻财产制为混合财产制，在夫妻双方没有财产约定的情况下，适用法律规定，即夫妻共同财产制，婚后通过合法方式取得的财产为夫妻共同财产。房屋登记名义人为房屋所有权人，登记生效时间为房屋所有权的取得时间。即使婚前以个人名义购买，只要婚姻存续期间取得产权证，就视为以合法方式获得的夫妻共有财产。《婚姻法》在认定权属时，更关注取得所有权的结果，而不关注取得所有权的原因。如果我国的物权变动模式为德国的物权形式主义，主张物权区分原则，将原因行为与结果行为分割，无论原因行为是否有效，都不影响结果的效力，那么按揭房屋应当属于婚后夫妻共有财产，恰与《婚姻法》的规定相协调。

 

三、离婚诉讼中按揭房屋分割之争的法理解析

婚前以个人名义购买，婚后进行登记的按揭房屋，融合了财产关系和身份关系，仅从财产法或身份法单一角度出发，容易陷入个人所有与夫妻共有的僵局，无法获得普适性的解决方案。事实上，房屋按揭分为 “现房按揭”和“期房按揭”，两者各有特点，不能用统一的规则解决所有离婚诉讼中按揭房屋的分割问题。因此，本文从按揭房屋的类型入手，详细分析各种按揭房屋下物权的变动情况，结合夫妻双方合法权益的保护，最终确定按揭房屋的分割办法。应当注意的是，本文所讨论的婚前以个人名义购买的按揭房屋，都是指夫妻在婚前没有经过协商，而仅凭一方个人意思购买的按揭房屋。

（一）按揭现房的权属

现房指通过竣工验收，可以交付使用，并可以取得房屋产权证的房屋。现房按揭是在商品房建成以后，购房者与开发商签订房屋买卖合同，同时支付一定比例的首付款，不足部分向银行申请贷款。开发商为购房者办理产权登记手续，银行在房屋上设定抵押权登记。本文认为，若按揭房屋为现房，宜认定为个人财产。

1．婚前债权转化成为物权

按照我国物权变动模式，买卖房屋的债权行为和房屋的产权登记行为是一个连续的不可分割的过程。在当事人没有进行产权登记时，买受人仅仅获得了债权，属于当事人的婚前财产。这种债权也是一种期待权，在完成产权登记时，买受人享有的债权转变成为物权，买受人成为房屋的所有权人。没有有效的买卖合同，买受人就无法成为房屋的登记名义人；反之，不完成登记，即使存在买卖合同，买受人也无法享有房屋的所有权。买卖合同是房屋产权登记的原因，房屋产权登记为买卖合同的结果，从原因和结果的关系出发，在确认按揭房屋权属时不能仅根据登记的信息来判断房屋的权属。

买受人获得的债权也是一种期待权。这种期待权本身具有一定的物权属性。在德国民法中有“物权性的期待”的概念，主要是指取得物权的某些条件已经实现，另一些条件还没有成就。[11]期待权强于单纯的取得期望，但又弱于完全权利。为取得完全权利所必须的部分要件已存在，但另一部分欠缺。最典型的物权性的期待，即土地物权取得人在已作出有约束力的物权合意，且由取得人提起登记申请之后，而在登入土地登记簿之前，此时土地物权人所享有的就是物权性期待。[12]我国物权法并没有区分债权合意和物权合意，不动产买卖合同本身兼具债权和物权合同的性质，结合本文所讨论的婚前以个人名义购买，婚后完成产权登记的情况与此相同，夫或妻一方在婚前签订房屋买卖合同之后，尽管未登记，此时其所享有的为物权性的期待。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十九条，就一般的婚前财产的分割做出了规定，即除夫妻双方另有约定外，婚前个人财产属于夫妻一方所有，并且婚前个人财产不因夫妻双方婚姻关系的延续而转化为共同财产。结合“物权性的期待”理论，应当认定婚前一方以个人名义购买的房屋，虽然没有取得物权，但是实际上已经获得了物权性的期待，完成登记是物权性期待实现的结果。登记实际上是为了保护交易安全和第三人利益而设定的一种成本较低的获得房屋产权真实信息的方式，但并不是唯一方式。因此婚前以个人名义购买房屋，婚后取得产权证的房屋为婚前个人财产。

2．法定夫妻财产制不能阻断正在发生的物权变动

《物权法》及相关法律法规规定了通过非法律行为取得物权的各种情况。包括国家所有的自然资源、法律文书和征收决定[13]；继承或受遗赠[14]；合法建造、拆除房屋等事实行为[15]；土地承包经营权的获得[16]。除此之外，有些司法解释也规定了物权变动无须进行变更登记，包括企业破产[17]以及查封、扣押和冻结的财产[18]。非法律行为取得物权并非任何情况都不需要登记，而是强调物权的取得不以变更登记为前提条件，登记为对抗要件，不登记不具有对抗第三人的效力。因此基于法定夫妻财产制，只要当事人具有了夫妻的身份，自然对婚后取得财产拥有共有权，无需以登记为生效要件。[19]

本文认为，法定夫妻财产制不能阻断正在发生的物权变动。法定夫妻财产制属于原始取得，其不受当事人意思表示的约束，是以非法律行为方式取得物权，是事实物权；通过买卖方式获得的物权，需要依照当事人的意思表示而成立、生效，是以法律行为取得的物权。[20]婚前以个人名义购买，婚后取得房产证的房屋，买受人为法律物权人，买受人的配偶为事实物权人。按照物权法理论，在不涉及交易第三人的情况下事实物权可以对抗法律物权，此时配偶需要提供自己为真实权利人的实体法证据。[21]

理论认为，经过登记的物权为法律物权，通过法律规定取得的不需要登记的物权为事实物权，事实物权可以对抗法律物权。但需要注意的是，一般将夫妻双方视为不可割的整体，而非简单联合在一起的两个独立个体，在保护交易秩序和第三人利益时，登记才具有意义。本文所探讨的夫妻之间的权属之争，并不涉及交易第三人：买受人的配偶主张自己为房屋的共同所有人；买受人主张自己为房屋唯一的所有人，即排除对方为共同所有权人。买受人仅以自己为唯一的登记名义人为理由并没有办法排除对方共有权的主张，因对方可以以婚内取得登记为由排除登记的效力。换言之，房屋的买受人需要证明自己既是法律所有权人，也是事实所有权人，即法律所有权和事实所有权是一致的。夫妻双方都在证明各自事实所有权，两个事实所有权并没有效力高低之分，因此不能认定没有约定财产归属的情况下，婚前以个人名义购买的房屋就当然成为了夫妻共有财产。

 根据《中华人民共和国房屋登记办法》（以下简称《房屋登记办法》）第十三条规定：“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。”既然主张婚姻关系可以导致房屋所有权权属发生变动，买受人的配偶根据《婚姻法》的规定当然成为房屋共同所有权人，自然应当遵守共有登记的要求，有利于将无法公示的夫妻财产内容通过登记表现出来，力求法律所有权和事实所有权的统一。在婚姻存续期间办理登记时，房屋产权登记簿和房产证上都仅记载买受人一人为房屋的所有权人，而买受人的配偶既没有参与，也没有提交代为申请登记的委托书，从法律上实在无法认定其为按揭现房的所有权人。这种规定也使得房屋交易信息更加完整、透明、真实，能够真正达到保护第三人利益的目的。

3．以共同财产还贷行为为债务承担

《婚姻法》调整的财产关系都是建立在身份关系之上。对财产没有约定时，夫妻财产为共同所有。然而《婚姻法》仅规定了财产的归属，但并未规定债务如何承担。不能认为，婚姻关系的存在导致个人债务自动转化成为夫妻共同债务。无论按揭房屋的权属如何，在缔结婚姻后到获得房产证之前的期间，按期还贷的义务都没有因为婚姻关系的变化而当然的从个人债务转化成为夫妻共同债务。还贷义务是贷款合同的内容，是贷款人必须履行的持续性义务，从合同相对性理论出发，债权债务无需公示，仅在直接当事人之间发生法律效力。婚后以夫妻共同财产还贷，相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务，是典型的债务承担行为，且债务承担无需征得债权人的同意。还贷的共同财产无论占有房屋价款的比例多大，都无法改变房屋的归属，但共同还贷的配偶可以行使债权返还请求权，要求返还其在还贷共同财产中的应有份额。以夫妻共有财产还贷的行为并不能改变按揭房屋的权属，但是可以影响离婚时赔偿的范围。在取得房产证后，夫妻共同还贷行为的性质由房屋权属决定。本文认为按揭现房在离婚诉讼中为个人财产，因此共同还贷行为依然为债务承担行为。不能将任何时间的共同还贷行为都具有同一性质。

4．有利于维护两性在家庭中的平等地位

随着社会的发展，家庭观念以及夫妻地位也发生着微妙的变化，尽管这种变化的步伐迟于纯财产关系的变化，但趋势非常明确，即以促进夫妻在家庭中的平等地位为目标制定夫妻财产制。

当中国人将婚姻和房产结合起来，在未婚人士中，有房者比无房者更受欢迎。基于结婚的事实以及没有对财产的约定而当然的认定婚姻存续期间的财产归夫妻共有，并没有平等的保护夫妻双方在婚姻关系中的合法权益。在当事人没有约定或者疏于约定的情况下，直接规定婚后所得财产属于夫妻共有，对于保护没有财产和收入来源，主要精力是从事家务和养育子女的女性而言，是非常必要的，这是社会法下必然内容——尽管起点不平等，但力图实现结果的平等。然而，夫妻双方在家庭中的分工并不像封建社会一样，进入职场并且获得高薪的女性越来越多，单身女性购置房产已经为常态，而男性也逐渐意识到自己对于普通家务和抚育儿女的家庭责任。在婚姻关系中，夫妻双方的劳动内容趋于相同。认定按揭现房为夫妻共有，易于产生此倾向：买受人的配偶通过婚姻关系受益，贪图金钱上的满足，而默认自己为被抚养、被保护的弱者。[22]更有甚者，借离婚来增长个人财富，都不利于婚姻家庭关系的健康发展。很多人对《婚姻法》规定的财产变动并无深入的了解，因相信登记的作用，而没有对按揭现房的归属进行约定。因此，解决现房按揭问题时，如果仅依赖结婚时间和登记时间来确定房屋的归属，并不利于保护夫妻双方在婚姻关系中平等地位。

（二）按揭期房的权属

1．期房按揭的性质

期房按揭是指商品房建造期间，开发商与买受人签订《商品房预售合同》[23]，并将该合同交给银行占有，以合同项下的权益为担保向银行贷款。到期依约清偿银行贷款本息后，银行返还《商品房预售合同》以及合同项下的相关权益；到期依约不能清偿银行贷款本息的，银行取得合同项下的权益以清偿贷款本息，或者由保证人承担保证责任。期房按揭中，预售房屋的买受人并不享有期房的任何物权，仅是债权请求权或言获得将来利益的期待权，此时买受人向银行提供的担保并不是期房的所有权而是对开发商享有的合同权益，在满足一定条件时，买受人可以回购其在《商品房预售合同》中的权益，同时银行会控制贷款的用途。开发商将期房投放于房地产市场，一方面可以缓解自己的资金压力，起到融资的作用；另一方面买受人购买期房，可以买断未来房屋增值部分，是双赢的经营策略。

根据《物权法》的规定，以不动产或不动产物权设定抵押的，抵押权自登记时设立。抵押合同只要符合《合同法》的规定，当然生效。以现房作为抵押物进行融资贷款的，办理抵押登记，签订抵押合同仅发生债权法上的效力；只有进行了抵押登记，抵押权才发生效力。而抵押权登记必须依附于房屋产权登记，在未取得房屋产权登记之前，抵押权并没有生效。直到期房成为现房时，买受人才能够办理房屋抵押权登记。另根据《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《管理办法》）第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”香港不动产担保中的按揭与抵押因产业的类型而相应的分为法定式和公义式，其中楼花按揭（期房按揭）是香港的公义式按揭，现房按揭为法定式按揭，香港《地产转让及物业条例》第四十六条的规定，当公义式地产转化为法定式地产时，相应的按揭自动转换与《管理办法》中三十四条的规定相似，但大陆地区的按揭不能自动转换。因此，期房按揭的性质不是不动产抵押权，而是让与担保。[24]在我国的期房按揭中，除了借款人和贷款人之外，还有保证人，即房地产开发商，在借款人无法偿还借款时，由保证人回购《商品房预售合同》，偿还贷款。

2．根据递交房屋产权登记申请的时间确定按揭房屋的权属

期房在办理按揭时尚未建造，在获得产权证后需要在房屋上办理抵押登记。夫或妻在婚前办理期房按揭，已经把《商品房预售合同》中的所有权益转让给银行而换取贷款以支付房屋价款。而在办理现房按揭时，要求贷款人提交正式的购房合同，而不是《商品房预售合同》，但是当《商品房预售合同》满足《商品房销售管理办法》第十六条[25]的规定，具备正式的商品房买卖合同所具有的全部要素时，即可以将商品房预售合同视为正式的商品房买卖合同。[26]可见，《商品房预售合同》在满足一定条件的情况下，被视为正式的房屋买卖合同，即《商品房预售合同》同时具有商品房认购合同和正式买卖合同的双重属性。因此，在办理房屋产权证以及抵押权登记时需要的是正式的房屋买卖合同，即是《商品房预售合同》被视为正式的房屋买卖合同，不能认定正式房屋买卖合同签订的时间溯及到签订《商品房预售合同》之时。只有在房屋可以办理产权证时，《商品房预售合同》才具有正式的房屋买卖合同的性质。夫或妻一方获得房屋产权证明之后，需要重新设定房屋抵押，替代原来的期房按揭。

因此，按揭期房相当于出让《商品房预售合同》，以所得价金购买房屋，但保留了回购合同的权利，而仅订《商品房预售合同》并非必然是产权登记的原因。被担保的债权为贷款合同项下的债权，在办理房屋产权证之前，担保物原为《商品房预售合同》；在完成房屋产权登记后，担保物为预售合同中已经交付的房屋，即不动产抵押，而银行作为债权人对担保方式的变更并无异议。

因不动产变动需要考虑原因行为和结果行为，实践中登记机关根据提交的房正式房屋买卖合同中的买受人来确定房屋的登记名义人。因此正式的房屋买卖合同的生效时间会影响到房屋的归属。如上文所述，有些情况下《商品房预售合同》可以被视为房屋买卖合同，因此不能根据预售合同的签订时间来确定买卖合同的生效时间。自可以办理房屋产权登记到获得房产证之间存在时间差，该时间差除了可以预计的登记申请到授予房产证之间的时间，还包括当事人自知道可以办理登记时起，至其正式申请之间的时间段。后一段时间是无法预料的，根据获得房屋产权证的时间确定签订房屋买卖合同的时间显然不符合登记的程序要求。若根据收到的可以办理产权登记的时间来确定房屋买卖合同的签订时间，举证困难。因此，推定当事人提交申请之时为正式房屋买卖合同生效之日比较合适。若在缔结婚姻之后递交登记申请，按揭房屋为夫妻共同财产；若在缔结婚姻之前递交登记申请，按揭房屋为婚前个人财产。但需要注意的是，根据《房屋登记办法》的规定，共有房屋应当由共有人共同申请登记。该法规于2008年2月25日生效，与《婚姻法》相比属于有关登记的特别法，因此在该办法生效后办理房产登记的，即使在婚姻存续期间，如果夫妻双方没有共同申请登记，按揭房屋应被定性为个人财产。此时夫妻应当同时将房屋买卖合同中的买受人变更为夫妻两人。

 

四、离婚诉讼中按揭房屋增值部分的分割规则

 

美国各州对于婚姻存续期间个人财产增值部分的归属，规定所有不同。在有些州被视为婚姻财产，有些州则视为个人财产，但即使在被视为个人财产的州，也要考虑该增值部分是否有他方的贡献，是对全部财产还是对部分财产的贡献。对因他方贡献而增值的部分，视为婚姻财产。在对增值的个人财产定性时，法院将“通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值”视为被动增值，认定为个人财产；“当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的应属于主动增值”，认定为婚姻财产。[27]

我国有的学者认为就增值部分而言，增值通常是由于通货膨胀或市场行情变动的结果，与对方协力无关，应当作为个人财产；但是如果对方配偶做出了直接贡献，如偿还贷款或参与房屋改造等等，相应部分的增值应当作为共同财产。[28]

离婚诉讼中按揭房屋的增值部分如何分割，一直困惑着实务界。在婚姻关系存续前后都有支付部分房款或者还贷的记录，离婚时按揭房屋增值部分如何分割，确实比较困难。本文依然从按揭房屋的类型入手，以便在夫妻之间公平的分割房屋增值部分。

（一）按揭现房增值部分的分割规则

1．分割的原则——买受人的配偶不能参与分割房屋的增值部分

本文认为，原则上配偶另一方不能参与房屋增值部分的分配。（1）从所有权的归属看，按揭现房属于个人财产，该财产的价值应当归所有人所有，所有人也负有清偿因该财产所产生的债务的义务。（2）房屋的增值部分不属于原始取得。房屋增值部分只有将房屋的价值货币化之后才能够体现出来，其并不属于法定孳息，也不属于自然孳息。因为该部分增值既不是通过房屋的自然属性获得的，也不是通过法律规定获得的，无法判断增值体现在房屋的哪个部分。不可否认购买房屋是最具有长线投资潜力的投资方式，中国的城市发展极快，房屋的增值空间极大。从目前房地产市场来看，买受人更关注房屋的物业、交通、医疗、教育和购物等生活的便利；还有一类群体更关注生活质量，例如居住的噪声、空气、水源和阳光，同一小区业主的素质等等。在购买二手房时，房屋内部的装修以及家具并不为人们所看重。因此，房屋的增值主要是由房屋所有人或使用人之外的客观环境变化所引起的，主要是市政建设和城市规划。还贷行为并不是导致房屋增值的原因，当然没有按时还贷行为，房屋面临被拍卖等强制措施。然而即使被采取强制措施也没有影响到房屋的价值，房屋的价值依然要由评估机构根据评估标准评估。因此，共同财产还贷行为并没有为房屋创造新价值。

2．分割的例外——可以参与投资性购房的增值部分分割

对于分割房屋增值部分也存在例外的情况。根据《婚姻法解释（二）》第十一条规定：“一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产。”若按揭房屋的买受人购买房屋的目的并不是为了居住，而是为了投资，那么房屋增值部分的收益应当视为夫妻共同财产。此时需要对买受人的“投资”行为进行界定。

投资在经济和金融中有数个含义，它指财产的积累以求得在未来获得收益。在金融学上，投资的时间更长一些，在未来一定时间段内获得某种比较持续稳定的现金流收益，是对未来收益的积累。一般来说，投资需要具有一定的规模，维持足够长的时间。对于个人购买非用于居住目的的房屋而言，是否属于投资。房地产作为投资的安全性和收益的稳定性已经为人们所熟悉，即使拥有住房之后，很多人依然购买第二套、甚至更多套的房屋，在房价比较合适时转让获得差价，在房市平淡时出租使用。虽然不是生产性投资，也不是货币性投资，但的确符合投资行为模式要求。投资房产未必如同投资生产或期货、股票一样，房产本身的价值巨大，不能以房屋的数量来判断购房行为是否属于投资。另外投资行为并非专属于商人，随着市民社会的发展，商事主体与民事主体之间的区别并不明显。投资的目的就是获得未来的收益，大规模的生产投资是为了获得高额利润，以便进行再投资，而投资房地产是为了改善个人生活质量。法院可以根据夫妻双方实际拥有房屋的套数，已经对争议房屋的用途和购买年限进行综合考量，确定该房屋是否属于投资，进而确定买受人的配偶是否可以参与房屋增值部分的分割。具体分割规则与按揭期房增值部分的分割一并讨论。

（二）按揭期房增值部分的分割规则

在离婚诉讼中分割房屋之前需要对房屋重新估价以确定房屋市值，房屋的市值与房屋购买价格之间的差额为房屋的增值部分。在上文分析按揭期房归属时，已经得出结论按揭期房在满足条件的情况下，属于夫妻共有财产，双方都有权利分割房屋的增值部分，房屋的增值部分属于夫妻共有财产的范围。

正如本文第一章所述，房屋增值部分的分割主要有两种观点：按照支付方款或者还贷的时间进行分割；按照支付房款的比例分割。房屋作为不可分割物，增值部分无法体现在物理性质上，同时，房屋必须放置于房地产市场上进行评估，通过货币的形式表现出来才能确定是否增值。如果按照支付房款的时间进行分割，会出现一个结论：婚前房屋属于个人所有，所以应当对结婚时的房价进行一次评估，此时房屋的增值部分仅属于买受人个人所有。在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产还贷，应当在离婚时对房屋及进行第二次评估，两次评估的差价为婚姻存续期间房屋的增值部分，双方平分。从实务角度看，两次评估会增加离婚诉讼中的当事人的诉讼成本；从客观情况出发，房产价格并非永远呈上升态势，如果第二次的评估价格低于第一次的评估价格，房屋似乎没有增值，何谈分割问题，但第二次评估价格却高于房屋的买受价格，增值部分由签订预售合同的买受人独享，并不符合共有物分割的规则；从理论角度而言，当按揭期房完工之后变为按揭现房，原预售合同买受人专有的房屋债权变为与配偶共同所有所有权，等于在此时其自愿放弃了独占房屋增值部分的权利，而其在婚前支付的房屋首付款以及部分贷款应当视为对共有房屋的自愿出资，如何在离婚时又重新要求补偿其因为结婚而丧失的房屋增值部分？

因此，根据支付房款的时间来分割房屋的增值部分并不合适。相反，根据支付房款的比例分割房屋增值部分，不仅具有可操作性，同时也符合共有财产的分割规则。婚前支付的首付款为买受人个人财产，婚后以共同财产还贷为共有财产，买受人支付的房款为房屋首付款和共同财产的一半，而其配偶支付的房款为共同财产的一半。仅对离婚是房屋的价格进行评估，房屋的增值部分为房屋的市值与已经支付的房屋价款，还需扣除因房屋所产生的税费。然后按照支付房款的比例，在离婚诉讼的当事人之间进行分割。

 

小  结

 

财产法和身份法不同的思考模式导致婚姻存续期间财产变动的实质与形式的分离，试图通过统一的规则来解决所有问题，又会使讨论局限于形而上的思辩。在分析某类案件的法律对策时，首先应当对该类案件的客观情况进行阐述，基于客观事实作出的法律判断才具有实际意义。离婚诉讼中按揭房屋分割的复杂性并非模型所讨论的，既要考虑按揭的复杂性，也要考虑登记的特别规定，分析法律效力的位阶，才能做出比较全面的的结论。