澳大利亚民事诉讼中的调解及事实认定
Peter I. Rose教授
发布时间：2010-01-06 15:02:05 来源：法大民商经济法律网
内容简介：主持人：宋朝武 报告人：Peter I.
Rose今天下午请澳大利亚彼得法官给我们做一个讲座，他的讲座内容分两部分。一是民事诉讼中的调解，第二是澳大利亚事实的认定，比如说举证责任方面的法律规定。彼得法官是澳大利亚联邦家事法院法官
主持人：宋朝武 报告人：Peter I. Rose
今天下午请澳大利亚彼得法官给我们做一个讲座，他的讲座内容分两部分。一是民事诉讼中的调解，第二是澳大利亚事实的认定，比如说举证责任方面的法律规定。彼得法官是澳大利亚联邦法院专门负责审理家事案件的一个法官，从事家事审判达20多年，是澳大利亚法律改革委员会顾问，新南威尔士大学的法律改革委员会顾问，皇家律师，我国是大陆法系国家，澳大利亚属于英美法、联邦法的一部分，同学们可以针对性的提一些问题，踊跃提问,了解一下家事审判的一些问题，和一般民事审判的有关不同之处，现在欢迎Peter法官给我们做讲座。
彼得法官：大家好。很高兴来到中国政法大学给大家做这样的一个讲座。我先给大家展示一下中国古代一个学者说的一段话：法律不是从天堂或从土地上跳出来的一段话，他是从人类社会来的，来规制人类自身的一种东西。这句话就我自己来说，对现在的人类社会也是同样适用的。我认为法律是一个有生命的事物,他是来适应人性的而不是统治人类的。下面大家看到的一句话：更轻、更方便、更有效率更有效的一种工具。大家可能都知道现在有一些内燃汽车，有一些混合动力的汽车被制造出来，主要的原因是对能源的高消耗和对环境的污染，需要这种高效率的工具。同样，作为类比，在澳大利的民事程序中，法院有一种压力，就是创造出一种混合型的民事司法程序。这个原因并非由于环境的污染、能源的消耗，而是由于诉讼费用、诉讼的耽误，因此澳大利亚法律界关注的一个焦点就是如何创造出一种新的法律程序。在当今澳大利亚的绝大多数法院，民事诉讼程序都是基于一些基本的法律原理创造出来的。第一个起指导作用的原理就是法院应当关注对诉讼争议起居间调解的居民的需要，然后根据这个对当事人之间的争议进行尽早的调解。根据这个原理来说，任何时候当事人到法院去诉讼解决争议，法院都应当鼓励当事人进行法院指导下的调解，而非鼓励当事人进行诉讼程序。现在澳大利亚的很多高等法院，在很对情况下，当事人都需要强制性的需要对这些程序进行调解。如果想让诉讼程序开始，诉讼当事人都必须有适格的法院认可的调解人签名的证书才能使程序开始。在其他情形下，例外情形下，情况比较紧急存在下列情形，也可以不进行强制调解程序，比如：家庭、健康侵害、金钱方面的。这种诉讼之间的调解是由两种组织进行的：政府所认可或资助的组织或者政府所认可的私人组织。第三个原理要求法院积极地指导或者控制。在澳大利亚以及世界上很多其他国家这被称为案件的管理。在澳大利亚，一个案件开始的时候会进行调解，需要填写很多列到法官面前的一个表格。一般在进行案件管理的时候，实践中的处理方法一般法官会问当事人你有几个证人，证人谈论的问题是什么。比如，如何进行审前的案件管理，比如与孩子有关的案件，如果当事人有10个证人来证明，法官会说只需要一个证人来说明这些就可以了。比如案件涉及交通事故，如果有5个乘客，法官会干预说除非5个证人会就案件事实说出不同的证言，否则只需要一两个证人。法官会要求其提供证言的复制件并要求其将此复制件给对方当事人。如果一方或双方手中都握有与本案有关的证据。法官会要求其将此类证据交给对方。法庭要求将火力集中于有争议的问题上，比如涉及孩子权利的争议中，焦点不是孩子和谁在一起，谁有权抚养孩子，而是谁有充足的时间与孩子在一起。在汽车交通事故中，真正的争点是谁对汽车有所损害。所以在案件中，法官可以读证人证言的复制件，应当将争议真正集中在有争议的点上。为什么要这么做呢。进行案件管理可以减少案件的迟延、律师费用的花费、减少案件庭审环节的复杂以及节省诉讼资源。第5个原理是庭审应当没有拖延。审前案件管理使得诉讼程序尽可能减少时间，为了达到此目标法院需要政府的协助。政府要提供更多的资源，配备足够的法官和法院工作人员，这样使得案件等候审理的时间大大减少。近来在澳大利亚此目标没有完全实现。原因在于2008年发生的金融危机，其他国家可能也在面对此问题，因此当事人的急迫需要一种纠纷的尽快解决方式。比如调停，而非一直等待案件的诉讼。第6个原理非常重要。法院虽然可以通过强制做出判断，但是法院可以做出口头或书面的判决。为什么要对判决进行判决理由的阐述？其原因在于必须给当事人看到判决的理由何在，以使他们能够判断是否上诉，即使上诉，上诉法院也可以通过判决理由了解案情。但是光是对案件做出法庭命令是不够的，还必须对此作出决定性的判决。在案件审理的过程中，针对案件法院也可以决定先处理的事项而非出于诉讼耽搁之中。我要讲几个相关例子。比如说在一个合同争议的案件中争点是否存在一个合同。对这个问题做出回答之后有可能就没有必要就双方的经济损失做出进一步的判断。在一个汽车交通事故的案件中，在于被告是否是出交通事故的汽车的驾驶人，这个争点可以和案件的其他部分分开处理。这样做是先处理主要的关键的重要的争点，以节约诉讼资源，比如事故如何发生多少钱修补，应当先解决第一个争点。上述是仅仅举例子不能广泛适用于任何一个案件。下面将会讲一些例子，下面的题目是对在座的各位都很重要的题目。因为我以前曾经做过律师，所以对律师在法庭上的角色我持一种支持态度。由于大家都是通过学习最后将成为律师的，大家应当养成一种能力，就是将学到的法律原理运用于案件中间，下面我将说明如何让做一个实践性的真实的律师，就是说大家怎样司法实践中做一个律师。律师有很多的责任。主要有3种义务：针对法院的义务，主要是将案件提交法院时，该案件必须是经过充分准备的案件，提交的材料不能对法院造成误解，律师必须知道怎样对案件进行准备。对从客户那里得到的与本案有关的事实以及法律的规定应当有好的掌握。应当对出庭做好准备，在诉讼程序开始之前就应当对开庭做好了准备而非在诉讼中。对案件做好准备是两个方面：适用什么样的法律。第2个是针对客户要承担义务。律师对客户的义务第一是前面所讲的，第二是要从对方的角度看案子。要有全局的视角。这么说是因为，如果不全局看案件，就不能给客户提供全局性的建议。这就意味着你不能局限于你的客户。最后的一个职责就是怎样将案件提交给法院。这就意味着在法庭审理中客户被代理的案情证据应当是和案件相互协调的。由于法院最后进行审理的时候对律师是非常倚重的，所以律师的角色是非常重要的。诉讼程序涉及到一个重要方面，主要是自然正义的观念和诉讼公正的观念。这两个是自然正义和程序公正。事实裁判者庭审纠纷，这个在此进行倾听的所谓司法裁判者是政府任命的法官，在澳大利亚任命的法官是不能被随便解职的。在澳大利亚唯一法官能被免职就是法官有职业上的不正当行为，必须经过国会程序，相当于中国的人大，庭审的权利，两方面：任何一个涉案的当事人都有权知道对方当事人控告他的案件或者说理由是什么。对方当事人必须在合理期间内能够实现的。这些对于对方案情的了解的规定是法官对案件的管理的部分我讲过的有关内容。那么，关于自然正义的第2方面：任何一个人都有权在合理的时间内得到法院对其案件进行审理的通知。今天我讲课的主要的题目就是将司法的程序和庭审的程序混合。我所在的澳大利亚家事法庭最先做出来的。到目前为止，这种混合程序被认为是成功的，越来越多的当事人经调解解决问题，即使最后进入诉讼程序也只花费很少的时间。我这儿引用美国著名法学家卡多佐的一句话：法律就像一个旅行者，他必须为明天做好准备。法律是具有灵活性的，他必须为将来为民众做好准备，这在很久之间就被中国的哲人意识到了，这在开始我已经给大家展示过。这个结果的实现必须依赖程序参与者的努力。他需要政府的持续性的帮助或者支持来面对持续的挑战或问题。最后但并不是最不重要的，我希望大家作为这个社会的能够挑起重担的律师。法律作为一个旅行者必须面对挑战。现在我的挑战是大家的问题。欢迎大家踊跃提问。
问题1：在中国审判实践中，调解是非常流行的，调解率的高低甚至成为是判断一个法官业绩的标准，对此，您的看法是什么？
PETER：简短的回答,我认为这种现象是合理的，但是应当有规制，应当对调解增加安全阀之类的东西。第2个方面是调解时一定要注意双方在调解时权利是不平衡的，比如一方当事人可能有更好的教育背景，另一种是一方当事人个性较强而另一方个性较弱，此外还涉及到文化的争议和其他问题需要处理，在澳大利亚在庭审或调解中，和男人比女人可能处于较弱的地位，很可能一个案件中一方当事人的健康状况可能不是很好。或者可能调解会涉及语言的问题，比如可能一方当事人的语言表达能力比另一方强很多。就是说从一般性的观点来讲，法院进行调解是一个成功值得推广的问题，但是需要考虑到更多方面。
问题2 任何事物都有两面性，我想问一下您认为调解的不足之处是什么，调节的优点如何战胜这些不足之处？
PETER：调解的不足之处,第一个就是，所有混合型的新的程序包括调解在内都存在这样的缺点，就是如果一个人不愿意参与这个程序却被强迫参加，那么他会感觉就是在浪费时间。但是应当分情况，有时浪费时间的观点是正确的，但有时候调解是很成功的。另外就是可能一方当事人的目的是拖延诉讼假装愿意调解。目前从司法实践的角度是缺少资源缺少心理分析的专家来看看他们的目的究竟是不是正当的。在这方面有一个克制的方法就是如果一方当事人滥用权利，要求一方当事人支付大量的诉讼花费。最后要讲的事项是，如果案件是非常紧急的，就会直接诉讼，不去调解。
问题3：我想问一下，澳大利亚的法官是如何进行调解的？在调解的过程中是否会提出调解方案？如果当事人不接受调解方案，法官是不是会按照调解方案判决？
PETER：这个问题很重要，一般在澳大利亚法官一般是不进行调解的，除非当事人要求。在澳大利亚，法官从法律规定的角度是下判决的角色，如果他事先通过调解介入了案件就没法在之后的判决中保持中立不偏不倚的地位。如何处理这个问题？澳大利亚的做法是调解需要去找专门的调停人，他们是政府资助的组织和政府认可的私人调停人。或者主审法官告诉双方当事人说其愿意做双方的调停人，但是之后就不能做案件的案件的法官了。
问题4：是否意味着澳大利亚的混合式审理加强了法官的权利，这是不是与自然正义的法则相冲突？如何规制这些行为从而实现自然正义？
PETER：这个问题有两个回答，毫无疑问澳大利亚加强了法官的权利。自然正义的要求与法官对案件的管理之间有某些冲突。法官应当给双方当事人一定的时间来阐述案情。如果一方当事人对法官的积极的案件管理有看法的话，这种看法可能是对的也可能是错的，那么如果他觉得法官的积极案件管理是错的的话，他可以被法院许可向上级法院上诉，就我的了解，在过去的5年中，此类案件成功上诉的只有2个。主要的原因是法官理解当事人的诉求，大多数法官给当事人过多的而非过少的了解。
问题5：PETER教授您好。在澳大利亚有多少案件是调解结案的，这个比例占到多少？在中国，调解的成功率变得开始作为一种衡量法官是否优秀的标准而被大力倡导？您如何看待这种现象？
PETER：因为我没有看到澳大利亚关于法院的最初数据来源，澳大利亚有很多事私人、社会组织在进行调解，我们不掌握这些数据，但是据我所知，90%至95%的案件是不需要进行庭审的，都是通过调停的方式来解决的，调停或调解是比较灵活的，有时候可以由政府资助的调解组织来正式解决；非正式的调停或调解是私人双方信赖的第3方或者律师来调解。第二部分对于民事案件来说非常重要的事件就是法官必须发现真实：比如说，法官必须发现案件的事实，有没有违约的事实，交通事故中开车人是否有过失，被违约方遭受的损失是多少。撞坏的汽车维修需要多少钱？以上是需要主审法官进行案件事实发现的内容。需要适用相应的法律对违约做出认定。当然不管怎么说涉案事实必须通过审理发现。事实判断是法院必须庭审从而发现的。澳大利亚有民事案件的证明标准，除非大家知道什么是民事案件的证明标准都则不能理解什么是民事案件的证明标准，举个例子，2008年北京举办了奥运会，如果我可以做一个比较，我可以拿跳高来做标准，跳高的杆，一个较高一个较低，这就存在有两个证明标准，民事案件的证明标准是较低的那根杆，而刑事案件的证明标准是较高的那根杆。换句话这是一个衡量的过程，这就是他为什么成为衡量的标准。澳大利亚较高的跳高干代表的证明标准只用于刑事案件不用于民事案件。高一点的杆在英国以及世界上的其他国家叫做排除合理怀疑。今天下午我们要讲的是如何在民事案件中如何让发现事实真相，因此不涉及排除合理怀疑。下一个阶段的主要任务就是就涉案的主要的事实如何发现证据来源。证据来源多种多样：第一个是证人证言，证人证言就意味着每一个证人包括当事人在内必须用笔写下来他们的证言。每一方当事人做出书面证言之后，对方当事人的人都能够得到书面证言的复印件，这是双方保护的机制的体现。每一个做出证人证言签署名字的证人都需要到法院来，在宣誓之后作证。那么对此唯一的例外就是对方当事人提出我不需要这个证人这样做。第2种是誓证书。在某些澳大利亚的法院中，可能没有证人证言的文件，就是存在一种誓证书，誓证书是这样的一种证据，它是书面的证言，已经在律师或者治安法官面前宣誓过了，保证真实性。第3种口头证据，就是案件的一方当事人或者涉案证人宣誓之后口头方式提供的证言，分为两类：一种是证人作证时想改变书面证人证言的内容或补充增加，第2种是回答提问的时候做出的答案。第2类的提问来源于对一方的代理律师在交叉询问或者反盘问中做出的回答或者法官提出的问题的回答。最后一类证据的来源按我的理解就是一些书面的文件。所谓的书面的文件主要体现出来是和案件系争的事实是有关系的文件，比如交通事故中医生做出的诊疗结果。书面的文件可能会涉及用传票的方式要求当事人提供。所谓传票是发给当事人或者其他人要求其向法院提供一些行为的书面指令，比如要求医生对当事人进行一种检查。例如要求涉案当事人的雇主要求其提交当事人的工资记录。如果涉案当事人的银行信息可以向银行发传票要求银行提供信息。接下来是证明标准要求。第一个是证据的可采性问题。比如说交通事故案件中一方当事人背部受伤，这个受害人提出伤害使得他不能做以前能做的事情。这个人可能会做出一个自认，就是不是很严重，因为他曾经在2008年的北京奥运会上代表中国。第二个方面是将处理证据之间冲突的方式，去看证据的内容。用我们刚才举国的交通事故的例子，受伤者要求赔偿。就此问题可以要求受伤的人的雇主提供文件，证明其每天工作未受到打扰。如何处理相互矛盾的证据呢？接下来传唤一个证人说明。可能会传唤一个证人提供如下的证言：因为我每天从早晨九点到下午5点照顾他，以此证明他没有工作。证人的可信性。这也是一个问题。有一种情形是证人说法的相互矛盾，黑白颠倒。这时候我们对每一个证人都需要询问一些问题，据我理解中国是由法官做这个工作，在澳大利亚是另一方当事人的代理律师询问。通过这种询问，可能会知道其中有一个当事人的话是不矛盾可信的。另外一个证人的证言可能被表明是不确定的，另一个证人可能记忆力有问题因此其复述的内容是不可信的。证人作证的不同方法需要考虑的。在某一个审理的阶段证人会告诉法院事故发生在2年之前，开始肯定是2年之前，穷追不舍的问，可能是2年之前，再问，1月份下雪的北京，接下来会说可能现在还没有下雪。下一个涉及到就是相信哪个证人的话是可信的。这要看他们作证时的行为态度。看他回答问题是自信的还是躲躲闪闪的。接下来要谈到虚假的证据。通过将虚假的证据，最起码会是说证据的有些内容是不真实的。比如交通事故案件中：有的证人提供证言说受伤的人是金黄头发，其他的照片或者其他证言说明是黑发。当然这个证人可能不是故意作伪证的，可能是记忆 或者是直觉。接下来考虑是不是故意说谎。比如说证人作证说
同学1：我想想问是不是喝酒？
PETER：澳大利亚有一种比较特殊的询问的方式。比如询问是否喝香槟。证人是第一个驾驶者的父亲，他已经85岁了，对此如何提问。对于刚看过眼科大夫的第2个驾驶员如何被询问？此时大家面临一个问题，就是必须在当事人讲述的内容之间做出一个权衡。所以大家就必须对此进行权衡来决定谁说的是更可信的。实际上就要适用民事案件的证明标准，就是盖然性的证明标准。如果做出上述的最后判定就是第2个驾驶者更可信的话，就是第1个驾驶者可能是跑出了车道撞了第2个驾驶者。非常感谢大家对我的邀请，感谢大家对我的讲座的关注，现在欢迎大家进行提问，另外大家有关于澳大利亚的有关问题我也愿意回答。
问题1：当法官或者陪审团在作出事实认定之后，通过何种思维模式得到最终的判决？这期间需要进行哪些因素的考量？
PETER：实际上，在澳大利亚现在民事案件不用陪审团了，除了诽谤案件。判决的模型，法官的第2个重要的职责就是处理案件涉及的争点，涉及到对于法律的适用，解决法律。判决的第4部分就是写法院发现的事实，最后一部分是讲如何让对本案被发现的事实适用法律的原则或原理，最后市法院作出一个判决的命令，做出判决的命令何在？根据个案的复杂性的不同，我所讲的模型可能不全适用，这些只是些原料性的、基本的东西。这个结构不仅对当事人而且对代理律师也是很重要的。
问题2：在澳大利亚是否有一些证据标准？比如在中国有证据的合法性、客观性，关联性标准，我想知道澳大利亚是否有相关的证据标准？
PETER：证据是要有关联性的。实际上除了关联性之外还要有证明力，证据的价值，以前澳大利亚是追随英国的视角解决这些问题，但是现在都已经过去了，澳大利亚制定了很多的法律。
问题3：中国法官在调节之后会继续其调解的案件的审判，您对在审判中法官的角色定位有何看法？
PETER：我的第一个回答是我在你们国家做客，我不会对此作出任何批评。第2个评论是中国的规定是法官的角色比较混乱，因为他已经在调解的过程中，了解了双方当事人的诸多想法，法官比较困难的进行角色转换。问题4：澳大利亚的交叉询问有何特色？
PETER：交叉询问是重要的，只能问有关联性的问题，不能恐吓证人、不能重复问题，另外就是很多律师忘记了交叉询问制度最初设立的目的是什么。进行交叉询问最初只有两个目的：即从对方嘴里说出对你有利的事实的自认，第二个目的是使得被问人的可信性出现问题。
问题5：澳大利亚的法官是否会对当事人阐释程序的相关规定？
PETER：这要取决于你说的当事人是否有代理律师，如果他没有律师，那么法官有义务阐释程序的相关规定。如果当事人有律师，法官唯一能做出指示的是在举证的时候，法官的指示会是：请注意这个问题。或者只需注意这个问题。其他的问题就由律师来指示。一般来说相对于公司争议的案件，家事案件得到更多的关注，可能这是因为这会涉及到家庭的将来，特别是涉及到孩子的问题，就会比两个公司之间债务的问题更令人关注。
问题6：在中国很多证人不愿意出庭作证，在澳大利亚这个问题是如何解决的。
PETER：是的，在澳大利亚也有很多人因为各种各样的原因不愿意出庭作证，比如耽误工作，可能到那里很尴尬，或者不愿意去法院。可能另外的原因就是潜在的证人看了很多关于美国的庭审转播。在澳大利亚我们有强制证人出庭的传票。如果传唤证人仍不出庭，他将会被逮捕带着手铐进入法院作证。
问题7：当一个法官进行判决的时候，难免会受到其个人的文化背景、价值观、价值判断的影响，这可能会影响案件的公正判决，在澳大利亚这个问题是如何解决的？
PETER：在任何一个社会做判断时候，会带入个人的价值观，当然在这种情形下，对案件作出判决你还是应当站在证据的基础上，这是你所接受的法律训练和证据对你提出的要求，以此保证公正的审判。
PETER：感谢大家的参与，非常感谢大家。
宋朝武：感谢PETER教授的精彩讲座，大家的积极踊跃的参与，讲座顺利结束。谢谢各位。
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