团队介绍

             委托、介绍委托“***”调查取证行为性质的认定            

   转帖自”家事法苑“律师团队 段凤丽律师的律途人生博客 http://blog.sina.com.cn/dfenglilawyer

    博主按语：刑法修正案七的通过使一直游走于法律边缘的“***”、“调查公司”的非法取证行为有了刑事处罚的依据，体现了国家对公民信息安全保护的力度。然而现实中大量存在的合法取证途径不畅，使得这种“非法服务”有着广阔的市场，从而使很多人包括我们的同行面临刑事法律风险。本文就此进行简单分析，希望引起我们的关切，避免由此产生的刑事风险和执业风险。

 

一、概述

    在民事案件尤其是我们接触更多的离婚案件中，当事人举证难，已经成为不争的事实。而打官司就是打证据，能够成为判决根据的是被证据所支持的法律事实而非客观事实。因此，离婚诉讼中，当事人为证明夫妻感情是否破裂、证明对方存在过错、调查己方不知悉的婚内财产，以维护自己的合法权益，积极举证的意识不断增强。然而，实践中，法院过于强调“司法被动性”因素。尤其在诉讼中，对于一方提出的对对方银行账户查询的申请，要求申请方必须提供被申请人的账号，否则就驳回申请；房产管理部门对于房产信息的查询申请人，除了要求提交申请人婚姻关系的证明、身份证及对方身份证号码外，还要求申请人提供房子的坐落信息。而这些信息如果被一方刻意隐瞒，另一方几乎无从知晓；对于一方有婚外情、与婚外异性同居这些能证明对方有过错的证据，由于其具有相当的隐蔽性和作为证据被采信有非常严格的要求，仅仅依靠当事人本人取证几乎是不可能完成的。

在这样有广泛“市场需求”的背景下，“私人侦探”、“调查公司”应运而生。据日前因涉嫌非法获取公民个人信息罪在海淀法院受审的被告人原正庭后接受采访时所说“象这种调查公司，北京有不下500家，全国遍地都是。”调查公司追逐商业利益最大化的本性使得其取证手段往往偏离法律的轨道，构成对公民人身权尤其是隐私权的侵犯。特别是近些年来，公民个人信息广为泄露，网络上出现了公开兜售各类公民个人信息的广告，社会上甚至出现了搜集、出售公民个人信息的“专业户”，对公民个人隐私及人身、财产安全构成了严重威胁。在这样的背景下，2009年2月29日通过的《刑法》修正案（七》正式确立了“非法获取公民个人信息罪”。立法体现了国家对公民个人信息进行保护的力度，对于一直游走在“灰色地带”的私人侦探群体来讲，具有很强的威慑力。

二、非法获取公民个人信息罪的概念、构成要件

1、非法获取公民个人信息罪的概念

    是指行为人窃取或者以其他方法获取公民个人信息，情节严重的行为。

 2、非法获取公民个人信息罪的构成要件：

   （1）、犯罪主体是一般主体，单位可以构成本罪。对单位犯本罪的实行既罚单位又罚直接责任人的双罚制。

   （2）、犯罪客体是公民个人信息的安全。

   （3）、主观方面是故意，过失不构成犯罪。

   （4）、客观方面表现为行为人以窃取或其他方法获取公民个人信息，情节严重的行为。

由于修正案的规定过于概括和原则，目前又没有相应的司法解释，因此对本罪客观方面的“非法获取”、“公民个人信息”、“情节严重”如何理解和操作存在诸多争议。通说认为，“非法获取”是指以窃取或与其具有相当的社会危害性，从而构成对他人人身等权利侵害的方式；所谓“公民个人信息”是指与公民个人身份相关，不为公众所知悉，且公民不愿为社会所知、具有保护价值的各种信息，如存款、收入、入住旅馆等关于个人隐私和社会生活秩序的信息；所谓“情节严重”可以从以下几方面判断：一是获取信息数量较大，或是获取信息次数较多；二是利用所获信息从中获利，数额较大；三是获取信息后用于违法犯罪活动；四是给公民造成较大经济损失或恶劣影响。

三、委托“***”调查取证行为性质

     明确了“非法获取公民个人信息罪”的犯罪构成，接下来的问题是： 如果“***”的行为构成非法获取公民个人信息罪，那么委托“***”调查取证的行为该如何认定呢？

     这个问题需要根据委托人使用“获取的公民个人信息”之目的及行为进行分析。1、如果委托人作为“下线”其获取信息的目的仍然是为了出卖给其他人，并且其行为也达到了“情节严重”的，那么认定委托人构成“非法获取公民个人信息罪”是没有疑问的。2、如果委托人购买“***”提供的公民个人信息是为了实施其他的犯罪，如绑架、抢劫、敲诈勒索等，而且构成后者之罪的，根据刑法学的牵连犯理论，前行为作为后罪的手段行为被吸收，一般以后罪进行处罚。3、如果委托人购买“***”提供的信息只是为了举证（这也是最常发生的情形），以弥补法院不依职权主动调查取证可能发生的对自己合法权益保护不力的现状，其行为的性质该作何认定呢？

首先，如果委托人购买了“***”提供的个人信息，而且“***”在本次为提供信息而进行“调查取证”中没有犯其他罪（例如非法拘禁、侵犯他人住宅、故意伤害、敲诈勒索等)，那么委托人的行为显然够不上“非法获取公民个人信息罪”所要求的“情节严重”，不能构成“非法获取公民个人信息罪”。

但是，如果“***”在调查取证过程中，取证手段涉嫌其他犯罪，如非法拘禁、侵犯住宅、敲诈勒索、故意伤害等犯罪，那么委托他人甚至参与其中协助调查取证的委托人极有可能构成这些罪的共犯。简单分析如下：

共同犯罪要求共同的故意和共同的行为。对于共同的故意并不要求必须是直接故意，间接故意并不排除在外。即明知“***”可能采取这些犯罪的手段去取证，确采取听之任之的态度，也构成共同犯罪所要求的故意。关于共同的行为，即使根据分工的不同，委托人可能没有亲自实施犯罪行为的全部，甚至仅仅是提供了相关信息或起到协助的作用，仍然构成共同犯罪所要求的共同行为，并且根据“部分行为全部责任”的共犯处罚原则进行处罚。

四、在委托人与“***”之间牵线搭桥行为性质的认定

民事司法实践中法官过于强调“谁主张谁举证”，忽视司法的职权主义色彩，在民事诉讼中对于本该由法院亲自或者授权当事人或律师进行调查取证的场合，怠于行使权力。这种情况下，举证能力弱的一方极可能面临判决不公的结果。对于现实的无奈，又由于刑法第307条这把悬在律师头上的剑，为规避执业风险，不少同行对律师取证采取非常谨慎的态度。而在当事人自己取证也很困难从而面临可能出现于己不利的判决或者判决难以执行的情况下，会推荐一些自认为比较“可靠”的“***”，让当事人自行联系和委托。这种行为怎么认定呢？

本人认为这种行为面临刑事风险。从某种程度上说，中间人可能比委托人面临更大的刑事风险。刑法修正案七的直接适用使得对于一直游走于法律边缘的亲自实行非法取证的“***”进行刑罚处罚有了明确依据。同时，根据刑法的共犯理论，以上分析了委托人面临的刑事风险，那么在委托人与“***”之间牵线搭桥的中间人的行为该作何认定呢？

如果中间人多次或介绍多人委托“***”进行非法取证或者以其他方式构成非法获取公民个人信息罪所要求的“情节严重”，那么这种犯意联络行为可能与“***”的实行行为结合构成共同犯罪。

如果在单次的委托调查行为中，“***”的行为构成其他犯罪的，中间人与委托人一起构成其他犯罪的共犯，理由同上。

律师提醒：在刑法修正案七已经明确将“***”、“调查公司”的非法取证行为界定为刑事犯罪的前提下，委托人、中间人在取证态度和手段上一定要慎之又慎，以避免陷入刑事风险！

附: