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2014年10月14日 杨晓林、段凤丽 法律参考

作者 ‖杨晓林律师、段凤丽律师编辑

来源 ‖家事法苑团队

　　我国1980年《婚姻法》将约定财产制作为法定财产制的附属、补充而规定，2001年《婚姻法》修正后，第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产各自所有,

归共同或部分共同所有、部分各自所有。约定应当采用书面形式”，将夫妻约定财产制与法定财产制地位并列且其效力高于法定财产制而规定，这完善了我国夫妻财产约定制度，对保障公民充分行使个人财产权利具有十分重要的意义。

　　但在随后的社会现实中，特别是2007年10月1日《物权法》实施后，《婚姻法》与《物权法》及《合同法》的适用冲突问题日益突出，婚姻财产约定中，约定一方婚前财产主要是房产此类不动产婚后共有或为对方个人所有时，是否需要履行物权变动的形式，即对方对房产所有权的取得是否必须要办理完过户方能生效，出现争议时原产权人是否有权利行使撤销权，成为争议的焦点，存在同案不同判现象，当事人利益得不到保障。

　　有鉴于此，2011年8月12日开始实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)第六条规定“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”

　　但是，最高人民法院民一庭负责人在2011年8月13日《人民法院报》答记者问的《总结审判实践经验凝聚社会各界智慧，正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件》，做了如下表述：“经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”

　　由此，在婚前或婚内财产关系中，出现了房产的“夫妻赠与”与“夫妻财产约定”这两种不同的表述，“夫妻赠与”情形适用合同法的规定处理，“夫妻财产约定”适用《婚姻法》的规定。“夫妻赠与”与“夫妻财产约定”到底如何区分?夫妻一方把房子百分百无偿过户给对方，这叫“夫妻赠与”，适用《合同法》，不过户或不做公证就可以撤销;而只给1%、50%抑或99%，这就属于“财产约定”么，就适用《婚姻法》，即使不过户，也不可撤销?是这样理解么?

　　最高人民法院民一庭吴晓芳法官在2014年《法律适用》杂志上发表“《婚姻法》司法解释(三)适用中的疑难问题”，又进一步指出，“无论夫妻双方约定将一方所有的房产赠与对方的比例是多少，都属于夫妻之间的有效约定。但问题是这种有效的赠与约定是否可以撤销?对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。一方赠与另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理变更登记之前，依照《合同法》第186条的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。”

　　但这并非盖棺论定，如果确实如此的话，那么《婚姻法》第19条岂不是被完全架空了，婚姻家庭中是否完全适用财产法规则，我国的夫妻财产约定制度如何完善，相关争论仍在继续中!

　　但一点可以肯定的，以往的同案异判现象还会继续持续下去，学术之争反映在司法审判实践中，受害的是老百姓，亟待统一思想认识!

　　杨晓林律师在《物权法》实施就代理了此类离婚案件，并在2008年发表《婚姻财产约定中不动产是否需要履行物权变动形式——兼谈我国夫妻财产约定制度的完善》，至今，一直努力呼吁、致力于此问题的根本解决。

　　家事无小事，清官难断家务事，家和万事兴。共同关注，共同努力!

 

【相关法律规定】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)(2011年7月4日最高人民法院审判委员会第1525次会议通过)法释〔2011〕18号

　　第六条“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”　　

《中华人民共和国婚姻法》

　　第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

　　夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

　　夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

《中华人民共和国物权法》

　　第9条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

　　第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。

　　第23条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

中华人民共和国合同法

　　第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

　　第一百八十八条具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

 

【观点一】最高人民法院民一庭负责人答记者问（人民法院报 2011年8月13日）

在没有办理过户手续之前，夫妻之间赠与房产可以撤销

　　问：夫妻之间赠与房产也需要像普通人一样办理过户手续吗?没过户可以撤销赠与吗?

　　答：夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，后双方感情破裂起诉离婚，赠与房产的一方翻悔主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。对此问题应当如何处理呢?

　　经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。

　　合同法对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度，无论基于何种原因发生的权属变动均需经登记才产生效力。

 

【观点二】《关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》的理解与适用》(节选)（《人民司法2011年第17期作者：最高人民法院杜万华、程新文、吴晓芳）

　　1、夫妻之间赠与房产的处理。

　　夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。在此问题的处理上，存在两种完全不同的观点：一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于物权法及合同法的规定，婚姻法对夫妻财产关系规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定。夫妻财产约定因其强烈的身份性不应适用赠与合同有关撤销权的规定，任意行使撤销权将使夫妻财产约定变成一纸空文，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。二是认为婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。

　　经过认真细致的讨论，婚姻法解释(三)第6条采纳了后一种观点。需要指出的是，该条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照合同法第一百八十六条的规定处理;如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务情形之一的，赠与人可以按照合同法第一百九十二条的规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是合同法第一百八十六条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同;法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是合同法第一百九十二条。

　　有人提出，本条解释只规定了夫妻之间赠与房产的问题，对于夫妻之间赠与轿车、贵重首饰等如何处理呢?笔者认为，只要明确了夫妻之间的赠与行为同样适用合同法的规定，赠与动产时发生的纠纷，按照合同法赠与一节相应条款处理就是了。

 

【观点三】《婚姻法》司法解释(三)适用中的疑难问题（吴晓芳 《法律适用》2014年第1期，法官说法）

　　二、关于夫妻之间赠与房产的处理问题

　　夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方或与另一方共有，但没有办理房产过户手续，赠与一方请求法院撤销房产赠与时应如何处理的问题，《婚姻法司法解释》(三)第6条已经给出答案，但学术界仍然存在争议。由于现行《婚姻法》第19条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”有观点认为，既然夫妻之间的约定对双方有法律上的约束力，夫妻之间关于赠与房产的约定，不涉及第三人的问题，只要意思表示真实，没有欺诈、胁迫的情形，就应该认定为有效，履行房屋变更登记手续不是必要条件，赠与一方请求撤销赠与的，人民法院不应予以支持。在审判实践中，对夫妻将一方所有的房产约定为共同共有或按份共有时，按照《婚姻法》第19条的规定，有的法院就认为这种约定对夫妻双方有约束力，判令继续履行有关的赠与协议;如果夫妻约定将一方所有的房产全部赠与另一方，因未办理房屋变更登记手续，依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移，而依照《合同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。有人就追问：同样是赠与，为什么赠与99%房产就不能撤销，而赠与100%就可以撤销呢?

　　其实这个问题的关键点在于：对夫妻之间的房产赠与行为，究竟是按《合同法》上的赠与处理还是按照《婚姻法》第19条的约定处理?我个人认为，无论夫妻双方约定将一方所有的房产赠与对方的比例是多少，都属于夫妻之间的有效约定。但问题是这种有效的赠与约定是否可以撤销?现行《婚姻法》中缺乏相应的规定。夫妻之间赠与的标的包括动产和不动产，《合同法》对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定也没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理变更登记之前，依照《合同法》第186条的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。

　　需要指出的是，《婚姻法司法解释》(三)第6条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第186条的规定处理;如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务等，赠与人可以按照《合同法》第192条的规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是《合同法》第186条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同;法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是《合同法》第192条。

　　

【观点四】2013年11月9日，最高人民法院民一庭吴晓芳法官在中国法学会婚姻法学研究会2013年年会上的主题发言

　　《婚姻法司法解释三》是于2011年开始实施的，到现在实施了两年多，我也看了很多学者的文章，听了很多学者的讲话。之所以有不同的看法，主要是基于不同的思考角度，这是非常正常的，我始终认为只有一个声音才是可怕的，但是很多争论点在于对条文的理解的不同。条文数字有限，不可能概括所有的情况，只能涵盖一般情况，这就要求法官依据案件事实根据公平原则进行裁判。鉴于时间问题，我针对争议较大的问题说一下自己的看法。

　　有学者认为《婚姻法司法解释三》第7条与《婚姻法司法解释二》第22条是矛盾的。但是《婚姻法司法解释二》第22条是完全根据婚姻法进行解释的，分为两种情况：婚前父母给子女买房，这个出资视为对自己子女一方的赠与，当然另有约定的除外;婚后父母给子女买房，出资一般视为对双方的赠与。《婚姻法司法解释二》是在2002年出台的，但是2003年以后房价急剧上涨，特别是在北京有的达到一平米10万元，这种情况下，如果一方父母出全资为子女买房，需要强调的是，购房款可能是父母一辈子的积蓄，在这种情况下如果仍然依据《婚姻法司法解释二》，就可能出现极端不公平的情况，尤其是在闪婚闪离这样的情况下。另外，也有可能是双方父母都出资买房，在这种情况下，如果登记在双方名下或者有约定，这时不会发生争议，但是如果只登记在一方名下，此时房子应该归谁?我国现行婚姻法没有规定，它不同于1981年婚姻法列举出哪些属于共同财产或个人财产，因此当时出台司法解释的时候我们就没有考虑那么多法理基础，主要是基于公平原则作出的规定。针对这种情况，我在香港参加国际法官论坛的时候曾经问欧美国家的法官，他们说，在他们国家不存在这种情况，父母没有义务给子女买房，他们自己买房，自己的钱要用于养老和旅游。因此，我们基于我国这种特殊的国情，出于公平考虑，没有太多理论支撑，比如说，双方父母都有出资但没有约定，一方出资80万，一方出资20万，这种情况根据物权法只能是按份共有。第七条第一款出全资为子女买房，父母可能因此透支退休金，如果离婚的时候分一半给另一方，我想在座各位没有一个愿意这样做。我觉得2001年婚姻法根本就没有考虑到这种情况。我给大家解释一下第七条，第七条一开始就认为是出全款，并且我们也在《人民司法》上发表了文章，将一方父母出全资为子女买房并登记在自己子女的这种情况视为该房产为父母对自己子女的赠与，《婚姻法司法解释三》第七条就是将《婚姻法司法解释二》第22条中的情况加以分离，两者并不矛盾。针对部分出资怎么处理还没有规定，但是我们比较倾向于杨晓林律师的观点，就是父母出首付，婚后夫妻双方共同还贷，并且登记在父母出资的子女一人名下，这种情况下房产视为共同财产，房产增值部分是双方房产的增值，但是父母出资的部分视为对自己子女一方的赠与，这样在离婚的时候，父母出资的一方可以多分，如果这个案件中还有其他情况，法官可以酌情裁量，但是只有一个标准，即尽量公平。

　　刚才说到约定与赠与的问题。我非常赞同裴桦老师的观点，就是我们国家的夫妻约定财产制是一种非常自由的、没有限制的财产制，除不考虑行为能力、主体等因素外，可以约定分别所有、部分共有或者全部共有，但不限于这三种情况。我是这样认为的，夫妻一方婚前或者婚后约定将房产赠与另一方，这既是一种赠与，也可以是一种约定，根据婚姻法19条的规定，这种约定对双方都有拘束力，我觉得主要是怎么理解这个“拘束力”。比如说，夫妻双方约定，如果双方结婚，一方送给另一方一个大钻戒或者裘皮大衣，针对这种动产，一旦交付就发生物权变动，这个时候就不能任意撤销，除非符合法定撤销权的情形。针对不动产，根据物权法的规定，不动产物权的变动要登记，如果不登记，一方要承担不登记的后果，离婚的时候各说各理，一方坚持继续履行，一方主张撤销，这种情况下我认为这是一种约定，但是这个约定的拘束力怎么理解，我认为动产就是交付，不动产就要履行登记的法定程序，并不能因为你们是夫妻关系就除外，这是我的观点。

　　针对对价关系。裴桦老师认为夫妻之间的赠与与一般的赠与没有什么区别，就是对价，那我想问，这个对价是什么?不能说离婚的时候一方把房子给另一方，另一方就得到了对价。另一方付出的是什么?我觉得这是涉及婚姻家庭理念的问题。因为我国的婚姻法是比较注重保护妇女的权益，在外国很多是实行分别财产制的，而我国实行的是共同财产制，对妇女权益的保护是比较彻底的。如果你认为一方通过婚姻拿到房子才觉得公平，我不这样认为，因为这涉及理念问题，我始终认为任何人不应该利用婚姻或者感情获取利益，要自己动手自己争取。什么叫对价?难道青春是对价?我觉得男方的青春也是对价。这个是涉及价值理念的问题。

　　

【观点五】当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析(节选)（《人民司法》2010年第1期(应用版)，54—58页，吴晓芳法官）

　　一、夫妻财产约定与赠与合同的法律适用

　　审判实践中经常遇到这样的纠纷，比如夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方。但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。

　　在此问题的处理上，存在两种迥然不同的观点：

　　一种观点认为：《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。因此，夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于《物权法》及《合同法》的规定，《婚姻法》对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《婚姻法》的规定，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。

　　另一种观点认为，夫妻有关财产的约定合法有效，但依据《合同法》中赠与合同一节的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对离婚时赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求应予支持。

　　笔者认为，婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。比如最高人民法院“婚姻法司法解释二”第九条就规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”此乃《合同法》基本原理的延伸运用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系的人或者血缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。虽然《婚姻法》第十九条规定了夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定对双方有约束力，但如何理解“约束力”一词呢?就夫妻之间的赠与而言，一方赠与另一方钻戒、手表等贵重物品已经交付的，依照《合同法》的相关规定。当然不能随便撤销，这就是所谓的“约束力”。而一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照《合同法》的规定，是可以请求撤销的，这与《婚姻法》的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度，无论因何种原因取得，房产物权均需经登记才产生效力。也就是说，在赠与房产时只有办理了房产过户手续，才能产生“尘埃落地”的约束力。夫妻有关赠与房产的约定并不属于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，如果没有经过公证，对离婚时赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求应当得到法院的支持。

　　

【观点六】最高人民法院民事审判第一庭庭长杜万华莅临华政解读《婚姻法》司法解释(三)

　　二、解释(三)涉及夫妻财产的具体法条解读

　　婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

　　此条是关夫妻赠与合同的规定，应当参照合同法186条规定处理。但是有老师提出赠与的形式有多种，例如，加名赠与，即夫妻一方将自己的个人房产的房产登记人变更为夫妻双方的姓名实现夫妻共有;换名赠与，夫妻一方将自己的个人房产的房产登记人变更为其配偶的名字;除名赠与，夫妻一方将本来属于夫妻共有的房产的房产登记人变更为配偶一人而把自己的名字从房产登记薄上除名。杜庭长对这三种形式的赠与都予以肯定并认为只要是单务的约定都应该是赠与合同。因此机会出现一个问题，夫妻财产制契约与夫妻间赠与合同的效力有所区别，即夫妻财产制契约具有特殊效力，一旦达成契约而不需要按照物权法上的物权变动依据即可发生物权变动的效力。如果认定夫妻间赠与合同的内容包括上述三种赠与，那么《婚姻法》第19条的约定好像失去存在的意义。本人认为其实不然，因为夫妻在婚前婚后可以约定婚后个人所得属于个人财产，或者部分属于夫妻共同财产部分属于个人财产都可以。因此，该老师的观点不成立。最后，杜庭长还指出既然是赠与合同，受赠人作为纯获法律利益人还不赶紧趁热请求赠与人完成交付，还等什么呢?尽快地完成交付可以尽快避免纠纷。