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                对法定继承的财产为夫妻共同财产之质疑

—评《婚姻法》第17条第4项及《婚姻法》司法解释（三）第十五条

    

             北京岳成律师事务所 杨晓林 段凤丽

   

    内容摘要 在夫妻财产关系上，我国《婚姻法)》和《继承法》存在着立法和法律适用的冲突，以致婚姻法的相关规定在实践中被架空，根本得不到履行。从根源上来说是违背了继承权的本质，表现为与《继承法》存在时际法律冲突、立法法律冲突。解决此冲突的途径是修改《婚姻法》第十七条第四项，将夫妻关系存续期间，一方接受继承和赠与的财产直接规定为个人财产；相应地，《婚姻法》司法解释（三）第15条也就失去了存在的意义。

关键词    法定继承  夫妻共同财产  个人财产  法律冲突

  一、问题的提出

在《继承法》颁布之前，《婚姻法》在我国已经是一个独立的法律部门，婚姻家庭领域的财产纠纷一直适用《婚姻法>>和相关的司法解释，对此未有争议。而在《继承法》颁布后，制定在先的《婚姻法》与《继承法》同样被视为民事特别法，并具有相同的位阶。而与身份紧密相关的婚姻家庭领域的财产关系不可避免地涉及到与《继承法》相关规定的衔接问题。实践中非常突出的就是《婚姻法》第17条第4项与《继承法》第十条之冲突，以及为解决此冲突在司法实践中的困境而作为补救的《婚姻法》司法解释（三）第十五条。

1、立法现状：

《婚姻法》第十七条规定了我国夫妻共同财产的来源，具体是“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。”在这几种财产类型中，继承或赠与所得的财产与工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益显然不同。工资、奖金，生产、经营的收益，知识产权的收益是当事人劳动所得，与第三方的意思表示无关。[1]

以上确立了我国《婚姻法》法定夫妻财产制为婚后所得共有制的立法指导思想。旨在保护婚姻中另一方尤其是妇女对男方继承受赠财产的共有权。

而《继承法》第10条第1款规定，第一顺序的法定继承人为:配偶、子女、父母。该条第2款规定，第二顺序的法定继承人为:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

私法自治是民法的基本原则，当事人的真实意思应当受到尊重，这一点在以维护私有财产不受侵犯的《继承法》中体现得尤为明显。也成为《继承法》的立法主导思想。

两种立法指导思想的冲突导致《婚姻法》在法定夫妻财产制中将夫妻一方通过法定继承得来的财产直接规定为夫妻共同财产；而在《继承法》中，儿媳和女婿并非法定继承人。因此实质上依赖于另一方对继承权的处分而自身并无独立继承权的一方，对对方通过法定继承方式取得财产拥有共有权之规定成为水中之月、空中楼阁，很难实现。

实践中，被继承人和夫妻一方避免继承的财产成为夫妻共同财产的方式主要有三种：

   （1）被继承人以遗嘱方式明确排除配偶共有权。这种遗嘱处理的方式似乎不在所讨论范畴之内，但是却恰恰体现了被继承人处理自己遗产的自然情感和真实意愿。

   （2）继承人放弃继承权方式，这是婚姻关系存续期间，继承人常用的规避方式；

   （3）婚内不分割遗产的方式，即婚内维持与其他继承人对遗产的共有状态，暂不进行分割。针对此种规避方式，《婚姻法》司法解释（三）专设一条，即在第十五条规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”

笔者认为，试图补救实践中《婚姻法》第十七条第四项所规定的夫妻对法定继承财产和获赠财产共有权利而设的此条解释，同样难以奏效。尤其在双方婚姻关系已经解除的前提之下，另一方要求分割对方继承的遗产的要求无异于与狐谋皮，形同虚设。

2、相关案例

【案例一】这是一个笔者亲自代理的案件，也是实践中极为罕见的夫妻一方通过法定继承方式取得的财产被作为夫妻共同财产在离婚诉讼中加以分割。也因此导致女方心理的极度失衡，成为其上诉、申诉，并且至今拒绝执行生效判决的重要原因。[2]

【基本案情】

原告王某某

被告任某某

原告王某某与被告任某某于1994年4月15日登记结婚，双方均系再婚。后因夫妻感情完全破裂，诉至法院，要求判令双方离婚并平均分割以下共同财产：

（1）北京市西城区某小区房改房（以下简称西城区房）一套；

 （2）双方的共同存款；

 （3）家电家具若干；

 （4）原告名下的北京市海淀区圆明园某小区房屋（以下简称圆明园房）一

套。该房屋系双方婚内原告从其父母处继承的房产，但该房屋尚欠他人房屋折价款10万元，要求原、被告共同承担。

被告任某某辩称，双方的感情已经完全破裂，同意离婚。

西城区房系被告购买的房改公房，其本身带有一定的国家政策及特定人身身份属性，结合该房屋的历史渊源及国务院北京市相关政策文件、购买价格核算、工龄优惠这算、预支款支付等房改具体情况来看，虽然上述房屋的房产证在婚后取得，但只是物权公示的需要而已，并不改变该房为被告婚前个人财产的性质，原告无权分割。

圆明园房系原告在婚内通过继承方式取得的，属于原、被告的夫妻共同财产，应依法予以分割，被告同意此房归原告所有，并由原告按房屋的市场价格补偿被告一半的房屋折价款。

经审理查明，原、被告于1994年4月15日结婚，双方均系再婚。原告名下圆明园房系原告父母之遗产，2004年经法院判决确认上述房屋归原告所有，原告给付他人房屋折价款。原告于2005年3月24日取得上述房屋的所有权。被告名下西城区房屋系被告承租之公房，1993年3月，被告申请购买上述房屋。

家具家电、存款略。

法院认为，原告要求离婚，被告亦表示同意，本院应予准许。关于共同财产，在双方婚姻关系存续期间，被告购买了西城区房屋，并于1996年7月4日取得上述房屋的房产证，根据我国婚姻法的相关规定，应认定为夫妻共同财产。但鉴于该房屋系被告通过房改售房的方式取得产权，该房折算了被告及其前妻的工龄，同时考虑房改售房具有福利的性质等因素，以归被告所有为宜，被告应适当给付原告折价款，具体数额由本院酌定。在夫妻关系存续期间，原告通过诉讼继承了圆明园房屋，根据我国婚姻法的相关规定，亦应认定为夫妻共同财产，鉴于西城区房屋归被告所有，圆明园房屋应归原告所有为宜，原告亦无须向被告支付房屋折价款。关于原告要求被告共同承担因继承圆明园房屋而欠他人房屋折价款10万元之请求，依据不充分，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条第一款之规定，判决如下：

一、准予原告王某某与被告任某某离婚。

二、圆明园房屋归原告王某某所有。

三、西城区房屋归被告任某某所有，被告任某某于本判决生效后十日内给付原告王某某房屋折价款三十万元。

四、其他财产略。

五、驳回原告王某某、被告任某某其他诉讼请求。

以上是笔者亲自代理的实践中极为罕见的一方法定继承的房产在离婚诉讼

中被作为夫妻共同财产分割的案件。原告对当初继承父母的房产极为懊悔，心理极度失衡，成为本案在经历了上诉、申诉，现在仍然难以执行的重要原因。

【案例二】方宏进离婚案爆出“婚内放弃法定继承的房产”，前妻希望继承遗产落空[3]

久已淡出公众视线的前央视主持人方宏进离婚案中，关于导致二人感情破裂的原因据方宏进称是由于其放弃了对父母遗留房产的继承权。当然双方感情破裂的真正原因并不是我们考证的重点，而其中所涉及的放弃继承权问题却极具典型性。

方宏进说，他父母去世后，在天津留下两套面临拆迁的旧房产，他哥哥嫂子在住。因为自己在电视台的收入比较高，比哥哥家的生活条件好很多，他就想放弃这两处房产的继承权，但是于红伟却坚决要求继承，甚至让他到法院起诉亲哥哥，要求法院拍卖房子，平分房款。“这就意味着把我哥哥一家赶出家门，触犯了我的道德底线，我发现我们在很多事情上都看法不同，所以不可能再和她继续生活下去了。”

   【案例二】离婚诉讼中妻子放弃继承权，丈夫起诉侵权败诉

赵浩东(男）与严小玫（女）1991年登记结婚。

1999年5月严小玫父亲去世时，在市内留有住房一套，但一直未继承分割，由严母居住实用。

2004年8月12日赵浩东起诉离婚，20日严小玫即公证放弃继承该房产。

2005年5月两人调解离婚。

离婚后，赵浩东以放弃继承的房产应是婚姻关系存续期间已由女方继承取得，属夫妻共同财产等为由，起诉到法院，请求判令放弃行为无效，并对争议房产及其他尚未分割财产进行分割。

严小玫认为放弃继承父亲财产，无需征得原告同意，且继承遗产与否，并不影响其应尽的义务，其放弃继承的行为应为合法有效。

    【法院判决】

     一审法院认为，被告的放弃行为，虽然会影响到原告可主张的夫妻共同财产的多少，但这只涉及被告对自己权利的处分，却不涉及被告对原告法定义务的履行，应属合法有效，且在双方离婚时被告并未实际取得可继承房产的份额，故原告要求分割上述房屋的诉讼请求不能得到支持。

    实践中，以放弃继承方式规避父母遗产变成夫妻共同财产的例子不计其数。造成《婚姻法》第十七条第四款的立法意图根本无法实现，《婚姻法》司法解释（三）第15条也难逃被规避的命运。之所以出现这样的困境，其根源在于违背了继承权的本质。

    二、问题的根源

    （一）从根本上来说，《婚姻法》第十七条第四项规定违背了继承权的本质

自然法学派认为“法律必须首先符合正义、理性等道德要求，人们才能对它表示认同，法律才能发挥出特有的优势和功能。”《婚姻法》第十七条第四项所面临的困境，从根源上来说违背了继承权的本质。

关于继承权的本质，从被继承人的角度观察，人们逐渐放弃了曾经盛极一时的家族本位说、无主财产说，目前意思说为主、死后抚养说为辅的观点得到普遍认可，并践行在各国的立法中。

荷兰著名的法学家格老秀斯在《战争与和平法》中认为，法的来源可以分为三种，即理性、神的意志和人的意志，与这三种来源相适应则存在着自然法和意志法，其中的意志法分为神法和人类法，而人类法又包括民法（地域法）、国际法。具体到民法中的继承制度，格老秀斯又根据意志论的解释模式，把法定继承看作是遗嘱继承的特别方式，认为法定继承不过是对被继承人意志的一种拟制。[4]18世纪英国著名的经济学家亚当﹒斯密亦认为，遗嘱继承是依死者的生前意愿进行的继承，法定继承意味着法律应该把死者的财产分配给那些可以臆断是死者所要给予的人。所以，它也包含遗嘱继承的意思，[5]与此同此，同时代的另一位英国哲学家休漠亦认为，继承权是一种很自然的权利，这是由于一般所假设的父君或近亲的同意，并由于人类的公益，这种同意和公益都要求人们的财物分给他们最亲的人，借以使他们更加勤奋和节俭[6]。

这些关于继承权本质的论述汇集在一起就形成了意思说。当然，这在遗嘱继承中不难解释。在法定继承中，要使其被所有的人遵守，具有普遍的法律效力，各国在制定时，“应该去弄清楚有财产的普通人若立遗嘱的话，他应对其财产做些什么，然后才来制定法定继承规则，这样的规则应该使他获得与其若立遗嘱同样的效果”。[7]不难看出，在法定继承中要坚持意思说，必须采取推测被继承人的生前意愿的方式，从而了解被继承人的真实想法。然而，此学说的最大困惑就是“如果人们的意志对继承起决定性的作用，那么调整继承关系的制度就不应与人们的意思相违背，使其与继承权本质相对抗。但现实继承制度中对‘遗嘱自由’的限制，特留份、应继份的规定都表明继承并不完全以被继承人的意思为转移，反之，若凭人的意志就可以决定继承，便不需要人为的法律手段对之加以调整。”[8]

而死后抚养说很好地解决了特留份和应继份的问题，弥补了意思说的不足。

关于死后抚养学说，实际上从人类社会初始时，就已经有了其踪迹。我们都知道“人们能够而且应该对于是不是要孩子作出完全自主的决定，决定繁衍后代本身就使得人们必须为孩子的存在负责。孩子们应该有正常生活的平等机会，而这就要求在他们的未成年期必须为他们提供充分的物质保障。[9]”同样，马克思在反驳主张废除继承权的观点时亦认为，“人们为自己的子女储蓄，他们的主要目的在于保证子女有生活资料。如果子女的生活在双亲死后能得到保障，那双亲就不会再去操心给子女留下生活所需的资料了。[10]”显然，在被继承人有子女尤其是子女为未成年的情形下，为其保留足够的生活费用，是每位被继承人的义务，此种义务亦是被继承人生前主观意思的如实反映。同时，在子女先于其死亡时，其所遗留的年幼尚不能自行谋生的儿童，也有必要予以照顾。而且，此种死后抚养的观念，不仅充分体现在对直系卑亲属的生活照顾，也充分体现在对直系尊亲属的生活照顾。在尊亲属生活困难时，通常在分割负有抚养义务的被继承人遗产时，应当给予必要的照顾，这在各国家或地区的继承法上已成为通例。

    从其他国家或地区的立法实践中观察，尽管各国规定的继承制度不一，死后抚养说除了体现在特留份或必留份制度以外，还体现在对无生活保障后顺序的法定继承人和生前依靠其生活的非继承人利益保护方面，至于其他制度，则主要体现了意思说。摩尔根认为：“人类是出于同源，因此，具有同一的智力原理，同一的物质形式，所以，在相同的文化状况中的人类的经验的成果，在一切时代与地域中都是基本相同。”[11]表现在继承法领域，意思说为主，死后抚养说为辅的理念同样适用于我们对继承权本质的理解。

    就意思说而言，无论遗嘱继承还是法定继承都是依据被继承人的生前意愿，决定其遗产的归属问题，“法定继承本质上乃是对被继承人处分其私有财产的意愿的最普遍、最一般的推定。也就是说，法定继承是‘推定的遗嘱’[12]换言之，遗嘱继承直接地反映了被继承人的意愿，法定继承则是间接地反映了被继承人的意愿。因此，如何间接地反映被继承人的意愿，为各国设计法定继承的最大困难。但任何时代的法律均摆脱不了法律为生活规则体现，立法者需从生活中寻找法律的意蕴。于是，为了准确地反映被继承人的意愿，立法者首要的任务就是通过对民众继承习惯调查研究[13]了解在一般情形下被继承人如何安排自己的财产。也只有这样，立法者所制定的法定继承制度才符合人们的意愿。

    从被继承人的角度考虑，希望把毕生积累的财富身后留给自己子女，是人类最自然、最朴素的情感，也是私有制得以确立和发展的根本。通常情况下，被继承人无意将自己的财产留给子女的配偶，因为婚姻是充满变数的，除非子女的配偶作为丧偶儿媳或女婿对被继承人尽到了主要赔养义务，对此《继承法》第12条做了特别规定。《继承法》从尊重被继承人意愿、保护私有财产的角度出发，确定的法定继承人的范围是符合社会和人类发展需要的。而《婚姻法》第十七第四项恰恰违背了人类这种最自然的情感，因而从源头上陷入了误区。

   (二)从表现上来说，《婚姻法》第十七条第四项与《继承法》存在时际和立法冲突

法律冲突是指两个以上竞争调整同一社会关系的法律规范不一致的社会现象。我国著名法学家韩德培教授在其论著《国际私法》中将法律冲突定义为：法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。[14]我国现行《婚姻法》第十七条第四项与《继承法》之间就存在着时际法律冲突和立法冲突。

所谓时际法律冲突，是指调整同一社会关系的新法与旧法之间、前法与后法之间的冲突。我国现行《婚姻法》是1980年制定的，至今又相继出台了三部司法解释；而《继承法》是1985年制定的，存在着新旧法和前后法的冲突。

立法冲突，是指立法主体的立法权限相互碰撞和侵越，以及不同的法律文件在解决同一问题时内容上的差异而导致的效力上的抵触。《婚姻法》十七条第四项同样存在着对《继承法》立法权限侵越而导致二者的冲突。

    《继承法》第10条第1款规定，第一顺序的法定继承人为:配偶、子女、父母。该条第2款规定，第二顺序的法定继承人为:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。由此确立了法定继承人是按照亲属法上的亲属关系的远近确立的，即《继承法》所要保护的是被继承人的近亲属的财产继承权，而近亲属的范围显然不包括被继承人的子女的配偶。

   （三）《婚姻法》第十七条第四项不符合国际惯例
  任何国家的立法，首先应从本国的基本国情出发，考虑本国的历史、习惯等具体国情。但是人类的同源性决定了在立法上应当借鉴或参考他国的有关规定，以使法律更具有合理性和判决之效力得到相互的承认及执行，以促进国际立法的统一和交往。就夫妻共同财产的范围规定方面看，大多数国家法律——不论是大陆法系还是英美法系国家的法律，都规定夫妻一方继承或受赠的财产属于个人。如《法国民法典》第1405条“夫妻双方在举行结婚之日各自拥有所有权的财产或者各自占有的财产，在婚姻期间各自因继承、赠与或者遗赠而取得的财产，仍为各人的自由财产。”[15]《意大利民法典》第179条“下列物品不构成夫妻共同财产而属于夫妻个人所有：4）婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别表明属于共同财产的赠与或遗产；”[16]。我国台湾地区民法也将夫妻一方婚后受赠或通过继承获得的财产划归夫妻一方所有。在美国，尽管州与州的规定有所不同，一般而言，共同财产包括各方配偶在婚姻存续期间获得的所有财产，但赠与和继承所得除外。[17]对我国婚姻家庭法影响最深的苏联模式，在其1958年的《苏俄婚姻和家庭法典》第22条也规定:“婚姻期间作为礼物或通过继承获得的财产，分别归各方所有。”[18]可见，我国的这一规定与国际立法不相符合。只要国际交流不断，法律的相互影响和趋同乃自然之趋势，我们的立法也应与国际同步，以顺应时代的发展。

（四）《婚姻法》第十七条第四项导致司法上的困境

随着我国经济的快速发展，我国公民的财富迅速增加，越来越多的生产资料及房屋、汽车等价值较高的生活资料成为继承和赠与的财产对象，将这类财产作为继承人、受赠人夫妻共同财产的缺陷暴露出来了。[¹⁹]

    《继承法》第10条确定的法定继承人并不包括配偶，而《婚姻法》第十七条第四项却将通过法定继承和接受赠与的财产规定为夫妻共同财产，这就导致配偶对对方继承权只是一种期待权，依赖于配偶对继承权的意思表示。如果配偶放弃继承权，则另一方的财产共有权就会落空。而这恰恰是实践中经常发生的情形。     如本文开头方宏进离婚案中爆出的婚内明确放弃继承权；同时还有相当一部分继承人通过与其他继承人商量，待离婚后再行分割遗产以避免法定继承的财产被配偶分割。面对实践中的难题，早在2007年上海市高级人民法院出台的《关于审理婚姻家庭纠纷若干问题的意见》（沪高法民一【2007】5号）就认为，夫妻关系存续期间，一方作为继承人根据《继承法》的规定可以继承遗产，但继承人之间尚未对该遗产进行分配的，由于继承人在遗产分刻前仍有权放弃继承，因此，离婚诉讼中，法院对继承人的配偶要求分割遗产的请求不予处理，但可以保留其诉权，由当事人在其权利条件具备时再主张分割。而最高人民法院在《婚姻法》司法解释（三）中更是专设第15条以明确配偶在离婚后对另一方婚内继承财产的期待权。不难推断，在婚内夫妻双方朝夕相处，感情稍有裂痕，一方都会顺利达到让对方对继承财产的共有权落空的目的；离婚后，失去了夫妻身份，对对方财产状况的了解更加困难，另一方更有条件规避继承遗产被分割情况的发生。如被用滥的，名义上放弃继承，暗地里以假买卖的方式赎回等等途径。

笔者作为专门从事婚姻继承业务的律师，为当事人起草遗嘱和赠与协议是日常业务之一，对此深有体会。

    鉴于现在离婚率逐渐增高，有的人结婚目的很明确，就是为了房子，甚至有骗婚现象，多数老人在立遗嘱时，都会主动提出，或经律师或公证人员解释后态度非常明确地表示，遗产只给自己孩子，不给子女配偶，所谓“排除配偶共有权”。也有人称之为遗嘱“内外有别”现象。[²⁰]

所以，《婚姻法》第十七条第四项落空、《婚姻法》司法解释（三）第15条同样形同虚设，深层的原因是其与《继承法》发生的不可调和的冲突，解决的途径应当参照法律冲突的解决机制。

结论

以上分析了《婚姻法》第十七条第四项关于法定继承财产和赠与所得财产归夫妻共有及《婚姻法》司法解释（三）第15条关于离婚时尚未分割遗产的处理与《继承法》第15条之间存在着时际法律冲突和立法冲突，前者从根源上来说违背了继承权的本质，实践中难逃被规避的命运，实质上已经形同虚设。

根据法律冲突的解决机制，对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，二是实现实体法的统一，就是不同立法机关制定相同的法律。

具体到本文讨论的问题，解决《婚姻法》第十七条及《婚姻法》司法解释（三）第15条与《继承法》第十条冲突的途径是统一《婚姻法》第17条第4项与《继承法》第10条。由于在先制定的《婚姻法》侵越了《继承法》的规定，违背继承权的本质，因此成为实践中的一纸空文，无法通过修补的方式（《婚姻法》司法解释（三）便是这种努力的明证）解决，只能被修改。在《婚姻法》第十七第四项的修改中应当体现对当事人真实意思的尊重，对人类朴素真实情感的尊重，以此为出发点才能解决在司法中面临的难题和在法律体系中的冲突。建议《婚姻法》第十七条第四项及与之密切相关的《婚姻法》第十八条第三项修改为：　

“第十七条　夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（四）遗嘱或赠与合同中确定归夫妻双方的财产；

     第十八条　有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（三）继承或赠与所得的财产，但本法第十七条第四项规定的除外；”。