婚姻财产协议中共同遗嘱条款的效力
婚姻财产协议中共同遗嘱条款的效力
On the effectiveness of common - wills terms in marital property agreement
Xiao- lin Yang, Feng-li Duan
摘要：受社会经济结构变迁的影响，整个社会的婚姻价值观也在发生着深刻的变革。契约化以不可阻挡的态势，消解着以利他奉献为主旨的婚姻伦理精神，渐变着人们的婚恋观。包括婚前财产协议、婚内财产协议、离婚协议甚至颇有争议的包含财产关系的忠诚协议、保证书之类的身份协议越来越普遍地出现在我们的生活中。出于种种考虑相当一部分人习惯于在该种身份契约中对身后遗产进行一并处理，构成理论和实务中颇受争议的共同遗嘱来源之一。现行继承法没有将共同遗嘱作为一种独立的遗嘱形式单列出来，于是共同遗嘱有效亦或无效，是自在还是自设，理论界和实务界一直争议不休。作为一线的婚姻家事律师对此感受颇深。适值继承法修改之际，从笔者代理的婚姻继承案件出发探讨这一问题，以期对继承法修改尽绵薄之力。
笔者认为，无论从现实生活角度和法律思维角度共同遗嘱的存在都有其合理性，应当肯定其法律效力。鉴于长期以来人们认识上的巨大分歧，新修订的继承法有必要明确共同遗嘱的效力，并对其变更、撤销和生效作出明确的限定以便于司法确认并遵守遗嘱人最终处分身后财产的真意。
关键词：身份协议 共同遗嘱 遗嘱自由 撤销权 效力
目次
摘要
一、问题的提出
1、共同遗嘱的概念和特征
2、我国的立法现状
3、相关案例
二、共同遗嘱的立法比较分析
三、我国学者对共同遗嘱的态度
四、在我国以确认夫妻共同遗嘱有效为宜，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。
一、 问题的提出
根植于社会物质生活条件的遗产继承关系，不仅浓缩着家庭或亲属之身份关系、财产关系的历史与现状，而且折射出宏观经济体制的运行态势，并反映出人们的时代性财产观念和权利意识。[③]我国现行继承法并未对共同遗嘱作出明确规定，对于身份协议中的遗嘱条款更是少有人问津，实务中认定和处理多有分歧。
身份协议中的遗嘱条款主要体现在婚前财产协议、婚内财产协议（或保证书、忠诚协议）、离婚协议中。这些共同遗嘱条款是否有效？同样存在争议。
1、共同遗嘱的概念和特征
广义的共同遗嘱（Gemeinschaftliches Testment;Testment Conjonctif;Joint Will),谓二人以上依同一证书作成之遗嘱。以同一文构记载于同一证书为必要，故一信套虽盛入两枚遗嘱书或同一纸上，甲乙两人完全独立写立自书遗嘱，切离则得成为两独立遗嘱时，非共同遗嘱。[④]
具体来说，共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。不在本文讨论之列。
而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示是相互牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。
共同遗嘱在形式可以分两种，即两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人的相互遗嘱和相互以对方的遗嘱内容为条件的相关遗嘱。
共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。
实质意义上的共同遗嘱，与一般遗嘱相比，具有法律行为共同性、内容上具有严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性、所处分财产性质的共同性、生效时间的特殊性等特征。[⑤]
2、我国的立法现状
在我国现行《继承法》根据遗嘱的形式要件所作出的公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱五大分类中，共同遗嘱并未在列。而在2000年7月1日实施《遗嘱公证细责》第15条则规定：“遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱”，“遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”。
可见，该规定对共同遗嘱持承认态度，但对其办理则限定了条件，即在“遗嘱人坚持申请办理”时，要“明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。这就导致，在上位法《继承法》中并未明示或者单列共同遗嘱为一特别的遗嘱形式，但在下位法《遗嘱公证细责》中却明确其操作细则。于是就产生一个疑问，共同遗嘱到底是否是独立于五种遗嘱形式之外的遗嘱形式？民间广为存在的共同遗嘱到底是包含在继承法规定的遗嘱形式之内还是自设遗嘱？
3、相关案例
【案例一】儿子依婚内财产协议继承房产，条件未成就败诉[⑥]
原告：杨某某（男）
被告：杜某（男）
原告之母杨某与被告杜某于XX年XX月XX日登记结婚。2003年10月4日，双方签订协议书（下附）。
协议书
协议人（女方）：杨某
协议人（男方）：杜某
协议人双方均系再婚。现就婚后财产情况说明和约定如下：
一、婚前双方共同出资购买杜某单位的集资房，房屋坐落于北京市XX区XX花园XX号楼XXX室。购买后房屋属于购买人的私有财产，购买人具有完全产权。
二、购房时，杨某出资人民币壹拾捌万元，杜某出资壹拾贰万元，合计人民币叁拾万元，该叁拾万元已经全部用于购房款以及房屋装修。
三、该房屋的房产证上产权人签署的是杜某的名字。双方约定房屋属于共同共有，根据出资比例确定具体份额。
四、现在双方约定：该房屋在双方去世后作为遗产归杨某的儿子杨某某（男）继承。继承权自双方均去世后方可行使。
五、本协议签订后，不经对方书面同意，任何一方无权单独对该房屋进行处置，也无权用包括但不限于协议、遗嘱等方式对该房屋当时以及以后的权属情况进行处理或约定。
六、本协议自双方签字后生效，双方各存一份。
协议人： 协议人：
年 月 日 年 月 日
仅仅两个月后杨某就因交通事故死亡。2004年4月8日，被告在XX省XX
市公证处签署公证，自愿放弃对杨某一切遗产的继承权利。被告提供该小区住房计价单，载明购买该房屋款及其他相关费用共计156589元，该款已经缴纳。被告提供铁路职工租赁契约，证明被告对该房屋的所有权，并表述租赁契约系临时房产证，该房屋的正式产权尚未发放。
在杨某去世后，其儿子杨某某起诉到法院要求现在居住使用该房屋，并确认被告死亡后继承上述协议约定的房屋的权利。杜某表示拒绝，认为原协议不是他的真实意思表示，且该协议约定的继承条件也未成就，拒绝原告的诉讼请求。
法院查明基本事实如上。
北京市丰台区人民法院认为，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。杨某生前与被告就共同购买的该房屋签署协议约定了住房由原告继承及相关事项，同时明确了继承权自协议人双方均去世后可以行使，该协议系房屋共同购买人对财产的继承问题达成一致意见，为附条件的民事法律约定，该房屋的继承问题应依该协议履行。现原告起诉要求居住使用该房屋并确认被告去世后房屋由其继承，因上述协议所附条件没有成就，原告对该房屋尚不能享有权利，故本院对原告的诉讼请求不予支持。判决驳回原告的诉讼请求。[⑦]
评析：该案法院判决首先肯定了该协议中共同遗嘱条款的效力，驳回诉讼请求的理由是遗嘱继承的时间条件尚未具备，而非对共同遗嘱形式的否定。
【案例二】 妻子依婚内保证书要求继承财产，法院判决“夫妻相互继承遗产协议无效”[⑧]
案情摘要 夫妻间为表示忠诚订立了一份“一方死亡，另一方继承全部财产”的协议，这样的协议究竟有没有法律效力呢？
王旭和肖华是一对恩爱夫妻，美中不足的是，结婚10年仍然没有孩子。面对公婆的压力，肖华整日忧心忡忡。王旭心疼妻子，总是好言相劝，并表示绝对不会因为没有孩子和妻子离婚。一次，王旭在哄劝妻子时，肖华竟然拿出了纸笔，“我们立下字据，也算是给我个保证。”于是肖华写下了这样一个协议：夫妻绝不离婚，二人如有一方先亡，则另一方继承全部财产。
王旭为安抚妻子，当即在协议上签了名字。没想到，不到一年时间，王旭出车祸死亡。办理完王旭的丧事后，公婆找肖华要回王旭的房产，双方因遗产问题发生争执，后肖华拿出了他们夫妻曾经订立的继承协议到法院起诉。
法院经审理认为，遗嘱是基于立遗嘱人单方面的意思表示，即可产生指定继承的法律后果，因此立遗嘱人无需征得其他人包括继承人的同意，更不用和他人商量或订立协议。两个或两个以上公民之间订立相互继承的协议不仅违反了法律关于遗嘱的性质和规定，因此该遗嘱没有法律效力。
判决肖华与丈夫王旭订立的互相继承协议无效，王旭的遗产分别由肖华、王旭父母按法定继承办理。
评析：该案中夫妻双方在婚内保证书中约定了互为遗产继承人的条款，但法院从遗嘱的单方法律行为性否认了婚内保证书中遗嘱条款的效力。
【案例三】婚前财产协议中涉及共同遗嘱，法院肯定其效力[⑨]
案情：原告李甲、李乙之父李某再婚前有个人财产房屋一套，因欲与被告赵某欲再婚共结连理，为妥善处理婚前婚后财产，于1998年3月，李某与赵某签订了《婚前协议》一份。该协议由李某亲笔书写，李某、赵某共同于落款处签名，约定内容如下：
(1)我所欠的伍万元债务由赵某拿出婚前财产5万元给我赔偿，我婚前的私有住宅×巷×幢×号从协议之日起属于赵某个人的婚前财产，任何人无权干涉。
(2)今后装修房子的费用与购买家俱资金，均由赵某个人承担。
(3)我与赵某婚后创下的财产，属夫妻共同所有，无论哪一方先故，均由健在一方继承，继子女无权干涉。如继子女不孝敬、赡养在世的继父母，就取消其继承权，由健在的老人自由处置、变卖作为生活费用。
立协议人：李某 赵某
1998年3月×日
签订《婚前协议》的当日，李某向赵某出具“收条”一张，内容如下：今收到赵某给我币伍万元正(作为我婚前清还所欠债务)。落款为：收款人李某。
后双方于1998年10月办理结婚登记，婚后共同在该房屋内居住，但一直未办理房屋产权过户登记手续，直至2005年5月经县房管所登记变更为李某与赵某共有，并颁发了“房屋所有权证”和两本“房屋共有权证”，共有人为李某、赵某。另2000年土地部门颁发了该房屋的“国有土地使用证”，土地使用者为李某。2005年12月，李某因交通事故死亡。
李某死亡后，李某之子原告李甲、李乙诉至法院，请求确认两原告对父亲的遗产房屋一套拥有继承权，并对该房屋按法定继承在原、被告之间进行分割。被告赵某则认为，在双方签订《婚前协议》并按约付给李某伍万元后，房屋就已归其所有，变更房产证为共有系被继承人李某的私自行为，若不能和解，两原告应清偿其父向赵某婚前所借的伍万元债务后，再分割房产。
被告赵某向法庭提交了《婚前协议》及《收条》系李某亲笔书写的司法鉴定书，原告对此予以认可，但赵某未能向法庭证明变更房产证系李某的单独行为。庭审中，原、被告均同意房屋的价值按6万元计算。
法院经审理认为，被继承人李某在与赵某结婚之前即1998年3月约定将属于李某婚前的个人房屋附条件地归属赵某，但却于2005年将此房屋变更登记为李某与赵某共有。因约定在前，变更登记在后，故应将变更登记行为视为当初的“婚前协议”双方以变更登记的方式对原“婚前协议”的变更，因此该房屋的所有人应为李某与赵某。赵某支付李某的5万元系“婚前协议”所附之条件，此条件已附房屋的产权变更而变更，且赵某已随房屋的变更登记由争议房屋的无产权人成为了共有人之一，故被告主张的此款不应视为李某所欠之债务。李某与赵某所签婚前协议中，约定婚后所创财产为夫妻共同财产，一方因故，由健在一方继承的内容有遗嘱的性质，但结合该协议前后内容看，该房屋在协议之前已存在，不属于协议双方婚后所创财产之列，故原、被告现争议的房屋中属于李某的部份应按法定继承进行处理，而法定第一顺序继承人是被继承人李某的配偶、子女、父母。本案被继承人李某的法定继承人因父母已不世，故本案继承人为被继承人的配偶赵某、子女李甲、李乙。
因双方争议的房屋属于被继承人李某与被告赵某共有，应将属于赵某的一半分出为赵某所有后，余下的一半才属于李某的遗产。为了便于房屋的居住管理，所以应折价分割，其房屋的价值，庭审中双方均同意以6万元计算，故本院以双方认可的价值进行处理。考虑被告赵某与被继承人李某长期共同生活，故适当多分。依据《中华人民共和国继承法》第9条、第10条、第13条第一款、第26条第一款、第29条之规定，判决如下：
一、坐落于×县×镇×巷×号×幢×号房屋归被告赵某所有、继承;
二、由被告赵某补给原告李甲、李乙应继承房屋份额的折价款各9000元。
评析：
该案婚前财产协议中，双方约定了关于遗产处理的条款。最后法院并未否认共同遗嘱的效力，驳回原告此项诉讼请求的理由是所涉遗产并非共同遗嘱处分范围。
【案例四】离婚协议约定遗产处理，在法定条件下可以被在后遗嘱撤销。[⑩]
案情 2008年10月，许某与张某在婚姻登记机关办理了离婚手续。双方在离婚协议书中约定：金巢路面积74平方米一套房产和五万元人民币归张某所有；潮海龙蟠一套房产归许某所有，除五万元以外的其余存款和股票也归许某所有。两人死后，所有的住房和钱财及股票全部由女儿张杨继承，如以后出售住房，所卖的钱均归女儿所得等。2009年4月1日，许某同时给女儿、自己所在单位、许某的姐姐（下称许姐）立下三份遗嘱，内容主要分别为：（一）妈妈走了，没有留给你任何遗产，靠自己吧；（二）单位不要为我开追悼会；（三）生病的这几年得到姐姐你的照料，为了报答你，我的钱全归你领取，也全部属于你。
法院审理认为，根据离婚协议约定，许某享有对潮海龙蟠房产所有权，依法可进行处分，包括立遗嘱进行遗赠。许某最后一份自书遗嘱符合法律规定，合法有效。依遗嘱，许姐依法享有对上述财产的遗嘱继承权。但该权利是附随义务的，即帮许某还款二十万、买墓地及办后事。因其中二十万欠款经查证不属实，依法应按法定继承，由许某之母赵某及张杨共同继承。但赵某自愿放弃继承权，故该二十万元全部由张杨继承。因此，应判决支持许姐的诉求，但许姐必须给付张杨人民币二十万元。
评析：该案在离婚协议中，包含了遗嘱条款，但其后，判决依据最后一份遗嘱判决的根据是因为其终意性，而非离婚协议中遗嘱条款的无效性。
以上四个具有代表性的案例基本上体现了我国司法实践中对共同遗嘱的态度，即一般不从遗嘱形式本身来评判其效力。或者说并不把共同遗嘱看做一种另类于其他五种遗嘱形式的自设遗嘱。这也是其得以存在的土壤。
二、共同遗嘱的立法比较分析
现今世界上各主要法系国家对共同遗嘱持有两种截然不同的态度。
一种采承认主义。近代以降，各民法关于共同遗嘱之态度，甚不一致。英美判例，承认共同遗嘱，不论相互或相关，未加以限制。奥民法、普鲁士法及德民法，惟承认夫妻间之共同遗嘱。韩民法未有禁止规定，尚有夫妻或父母间共同遗嘱之习惯。[12]
德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：
（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。
（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.
（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。
（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。
另一种采禁止主义。法民法（968条1097条），及日民法（975条）绝对禁止。瑞士民法将草案规定删除，未置有规定，解释上不许共同遗嘱。。。。。。我(台湾)民法未有规定。[13]
法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”
（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”
（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。
（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。
此外，还有些国家或地区的继承法既未明确规定允许订立共同遗嘱，也未明确禁止订立共同遗嘱，但在实际上并不承认共同遗嘱的法律效力。[14]
同为大陆法系的法国民法和德国民法之所以对共同遗嘱持完全相反的态度，有学者分析其原因可能有以下三个方面：[15] 立法背景不同、历史文化传统、社会习惯和民众意识差异、在制定法律时所采用的不同立法原则所致。就共同遗嘱问题，法国民法更偏重于遗嘱理论，德国民法则侧重于继承实践。在这一点上，德国民法与英美判例十分相似，采用“遵循先例”原则的英美法系国家，其判例法较大陆法系国家的成文法更贴近实践，也能更快地反映实践。
而且，在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。
三、我国学者对共同遗嘱的态度
我国继承法对共同遗嘱并无规定。理论上与实践中对是否认可共同遗嘱的法律效力存在着较大分歧，有否定说、承认说和限制说三种观点。[16]
承认说认为，虽然继承法没有明文确认共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律地位和效力，肯定夫妻二人采用共同遗嘱的形式处分共同财产。其基本理由可概括为三点：
其一，遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。
其二、符合我国继承习惯。我国财产继承的习惯做法是，父母一方去世，子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产，而是等到父母双亡以后，子女们才去分割父母的遗产。父母订立共同遗嘱与这种习惯一致。
其三，符合我国多数家庭的的财产制状况。虽然法律授予夫妻选择适用婚姻财产制的权利，但大多数家庭都是共同劳动，收入归家庭共同所有。遗嘱人在立遗嘱时，难以界定个人财产并预先立遗嘱处分。而共同遗嘱则直接以家庭共同财产为对象，既可以使遗产的效用最大化又可以避免多次分家析产带来的纠纷与问题。
其四，共同遗嘱有利于整合财产保护配偶和幼小子女的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起家庭纠纷。[17]
否定说认为共同遗嘱与遗嘱的理论相矛盾，我国继承法不承认共同遗嘱的效力。其理由主要有：
第一，共同遗嘱有违遗嘱自由原则。“盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱;而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”[18]
第二，共同遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种共同遗嘱以遗嘱人全部死亡为生效条件。然而现实生活中，两个或两个以上的遗嘱人同时死亡的概率微乎其微。一方死亡到遗嘱生效往往相隔很长一段时间，其间难以预料的情势变迁会影响到共同遗嘱的最终实现。最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。[19]
第三，共同遗嘱有背遗嘱形式的强行性要求。共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。遗嘱的形式不是任意性的规定，而是强行性的，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。在我国《继承法》施行前，由于我国法律并未对遗嘱的形式作出明确规定，存在共同遗嘱是可以理解，也是承认其效力的。但是在《继承法》施行后，对于不合法律规定形式要求的遗嘱，则不能承认其效力。因此，对于《继承法》实施后设立的共同遗嘱，应当是属于形式不合法律规定的无效的遗嘱。但是对于单纯的共同遗嘱，由于遗嘱中各遗嘱人的意思表示是独立的，对其效力容易确认，应当承认是有效的。[20]
第三种为有限制的肯定说。该说又分为两种主张：一是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：
第一，夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。
第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶的继承权。即夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。[21]
二是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。[22]
对于共同遗嘱之所以出现上述不同的态度，其根本原因在于这种遗嘱本身有利有弊：在人们的遗嘱法制观念不强时，则表现出弊大于利;在继承法制健全、人们的遗嘱法律水平提高时，则会利大于弊。[23]
四、在我国以确认夫妻共同遗嘱有效为宜，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。
其一，夫妻共同遗嘱在我国存在有其现实需要。
前已述及，确认共同遗嘱的法律效力具有弘扬传统优秀文化的价值取向、符合我国的继承传统、符合我国多数家庭的的财产制状况、有利于整合财产保护配偶和幼小子女的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起家庭纠纷的优点。
另外，随着离婚率的攀升，再婚家庭逐渐增多，面对复杂的婚史状况，相当一部分夫妻或准夫妻选择订立婚前、婚内财产协议等身份关系的协议，受传统思想的影响，双方在协议中往往将身后财产一并进行处理，成为身份协议中的共同遗嘱条款的重要来源。
其二、夫妻共同遗嘱并不违反遗嘱自由原则。
遗嘱继承的内在根据是财产所有权，遗嘱自由是遗嘱继承的基本价值。所谓遗嘱自由是指当事人通过遗嘱处分自己死后财产的自由权。旨在对公民财产权进行彻底保护，并有养老育幼、发挥家庭职能的作用。[24]
共同遗嘱要求共同立遗嘱人受共同遗嘱的约束，不能任意撤销遗嘱，表面上似乎限制了各共同立遗嘱人的自由。这也成为否定论者反对共同遗嘱效力的最有力武器。但实际上，共同遗嘱恰恰首先是当事人遗嘱自由的体现并以遗嘱自由为基础。
首先，当事人是否选择共同遗嘱以及如何确定共同遗嘱的财产范围、如何确定继承人等，均取决于当事人的遗嘱意思表示和各立遗嘱人能否达成合意，这也在遗嘱自由的范畴之内。
另一方面，在财产处于共有状态的情况下，共同财产所有人仅在自己的财产范围内有处分自由。这种基于财产状态对共有人处分权的限制一定程度上也限制了当事人实现更大的遗嘱自由。特别是，确立继承虽然表现为对于死后财产归属的确定，但在现实中往往是综合考虑多种因素之下的方案选择。这时，当事人要想实现更大的遗嘱自由，让遗嘱发挥更大的功能，就需要借助于其他共有人的意思表示形成对共同财产的处分合意。由此可见，承认共同遗嘱实际上意味着在更大程度上对于立遗嘱人意思自由的保护和尊重。
其三，符合财产使用的效用原则。共同遗嘱往往意味着对共同财产的使用效益进行统筹考虑，尽量不分割而整体继承，可以减少财产分割的成本，并且通常更有利于财产的使用与收益。
其四，共同遗嘱在操作上的难题并非无法解决。对一种法律制度的取舍首先是要看其是否符合法律的价值取向，在此前提下再考虑调整的技术难度。应当说，较之单独遗嘱，共同遗嘱的法律调整确实难度较大，但只要抓住其基本问题，同样可以通过设定相应的规则进行解决。
其五，共同遗嘱的适用主体应限定于夫妻关系。原因在于，一方面，共同遗嘱需基于共同财产发生，其一个主要意义也是保障健在的配偶一方的利益。同时，共同遗嘱需要共同立遗嘱人的密切协商，其通常也只能发生于夫妻之间，作为夫妻双方处分共同财产、保障家庭利益的继承手段。另一方面，共同遗嘱在实际操作中会产生共同财产的界定、特定情况下一方撤销共同遗嘱等问题，这些问题在夫妻关系之外也较难认定和处理。
总之，根据民间采用共同遗嘱的普遍情形，兼顾家庭财产和亲属关系的现状及发展趋向，从法律上确认和限制共同遗嘱应集中于四个方面：一是在主体上，只允许夫妻之间订立共同遗嘱，赋予配偶享有共同遗嘱的权利。二是在内容上，只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。三是在形式上，应限定共同遗嘱只能采用自书、代书和公证三种形式。四是在变更和撤销上，赋予协议变更或撤销的权利;对单方面的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力。
参考文献
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[12]史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年2月第1版。
[13]麻昌华、曹诗权：共同遗嘱的认定与建构，选自《法商研究》199901。
[14]柏文栋、陈明霞：“共同遗嘱若干问题探讨”，载《法律适用》，2000年第10期。
作者：杨晓林
单位：北京岳成律师事务所
职称：合伙人律师
电话：13366156089
地址：北京市朝阳区东三环北路丙二号天元港中心A座7层
作者：段凤丽
单位：北京岳成律师事务所
职称：律师
电话：13552693593
地址：北京市朝阳区东三环北路丙二号天元港中心A座7层
[①]杨晓林(1969--)，男(汉族)，北京，北京岳成律师事务所合伙人，中国婚姻家庭法学研究会理事。
[②]段凤丽（1969--），女（汉族），北京，北京岳成律师事务所律师，法学硕士，主要从事婚姻家庭法方向。
[③]麻昌华、曹诗权：共同遗嘱的认定与建构，选自《法商研究》199901。
[④] 史尚宽著《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年2月第1版，第415页。
[⑤] 麻昌华、曹诗权：共同遗嘱的认定与建构，选自《法商研究》199901
[⑥] 案件源自北京市丰台区人民法院真实案例
[⑦] 贾明军主编《婚姻家庭纠纷案件律师业务》，法律出版社，2008年1月第1版，第70页，杨晓林：“婚内财产争议纠纷的处理”
[⑩]黄慧群：《中国法院网》http://www.chinacourt.org/article/detail/2011/08/id/460021.shtml
[11] 张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社1994年版，第316页。
[12]史尚宽著《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年2月第1版，第417页。
[13]史尚宽著《继承法论》，中国政法大学出版社，2000年2月第1版，第417页。
[14]麻昌华、曹诗权“共同遗嘱的认定与建构”，选自《法商研究》，199901。
[15]吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》1996年春季号，第150页。
[16]柏文栋、陈明霞：“共同遗嘱若干问题探讨”，载《法律适用》，2000年第10期。
[17]张玉敏主编：《继承制度研究》，成都科技大学出版社，1994年版，第316页。
[18]陈其炎等：《民法继承法新论》，台湾三民书局印行，第307页。
[19]吴英姿：《论共同遗嘱》，《南京大学法律评论》，1996春季号，第151页。
[20]郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第175页。
[21]郭明瑞等：《继承法》，法律出版社1996年版，第174页。
[22]鲍海涛：《试论共同遗嘱的法律效力》，《深圳法制报》
[23]麻昌华、曹诗权“共同遗嘱的认定与建构”，选自《法商研究》199901。
[24]刘春茂：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第328页。
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