杨晓林律师在中国法学会婚姻法学研究会年会上做“律师视野下《婚姻法》司法解释三实施中难点问题”主旨发言
杨晓林律师在中国法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会上做《律师视野下的《婚姻法》司法解释（三）实施中的难点问题》主旨发言，2012年10月20至21日，“中国法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会暨继承法修改与完善研讨会”在大连隆重召开。本次年会由中国法学会婚姻家庭法学研究会主办，辽宁师范大学法学院承办、大连市科学技术协会协办。。。。。
杨晓林律师在中国法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会上做《律师视野下的《婚姻法》司法解释（三）实施中的难点问题》主旨发言
2012年10月20至21日，“中国法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会暨继承法修改与完善研讨会”在大连隆重召开。本次年会由中国法学会婚姻家庭法学研究会主办，辽宁师范大学法学院承办、大连市科学技术协会协办。
杨晓林律师受邀在大会上做了“律师视野下的《婚姻法司法解释（三）》实施中的难点问题”的主旨发言。
发言要点：
非常感谢学会对我的信任和支持，给了我一线律师与大家面对面直接交流的机会。
自2008年12月份拿到最高院民一庭吴晓芳法官发来的婚姻法司法解释三草稿第一稿至今，参与研讨快四年了，真真切切感受到了什么是清官难断家务事！
家事无小事，老百姓的利益伤不起，一年多了，我们律师也非常困惑，希望在解释三实施中一些具体、焦点、敏感法条适用问题上应尽快达成共识，学者、法官、律师应多沟通、对话，结束各说各话的局面。
时间有限，仅从目前和老百姓结合最紧密的第7条父母出资购房产权归属、第6条夫妻约定与夫妻赠与法律关系问题、第10条婚前按揭购房所涉及的以结婚共同共有为目购房产权归属问题。
一、第七条 “父母出资购买不动产的认定”实践中的两个问题
1、父母部分出资购房产权认定
不得不面对的现实是，父母出全资为子女购房的极端、理想情况在现实中是极为罕见的，真正亟待解决的是婚后购房父母有部分出资包括支付首付款的情形下，产权归属及离婚时如何分割的问题。
而对此，司法解释恰恰没有明确，导致实践中混乱认识，违背了司法解释的初衷。侵害了当事人的合法权益。
丰台法院加名案之所以误判，有其根源：
《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》最高人民法院民事审判第一庭编著的人民法院出版社2011年8月版，第122页在如何理解“出资为子女购买的不动产”时是如此表述的，“但在司法审判实践中，还可经常见到父母只支付了全部不动产价款的部分价款往往是首付款）情形。在在父母只支付不动产部分价款且不动产登记在出资人子女名下的情形下，则根据本条立法原意，该部分出资亦应视为对自己子女一方的赠与。既然父母的该部分出资属于其子女一方的个人财产，那么其子女以该个人财产出资购买房屋时，。。。。。。亦应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。只不过在以夫妻共同财产还贷的情形下，离婚时应给予另一方补偿。”
《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用》，作者：最高人民法院民一庭）杜万华、程新文、吴晓芳法官，最高人民法院机关刊、中文核心期刊《人民司法》2011年第17期（应用版）“2、婚后父母为子女购买不动产的认定问题。 本条规定从我国的实际出发，将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益。
值得注意的是，父母婚后给子女买房的规定，是指父母支付全款给子女购买房屋产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同还贷，产权登记在出资方子女名下，首付款可以认定为只赠与出资父母的子女，离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。由于个人财产婚后的自然增值仍然归个人所有，故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。”
个人观点：《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著的人民法院出版社）上关于父母部分出资归属个人所有情形的认定只是其个人观点，对于目前《人民司法》杂志所载的《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用》中的观点冲突问题最高法院应以适当方式加以澄清，避免审判实践中的混乱。
2、《婚姻法》司法解释（三）第7条与《婚姻法》司法解释（二）第22条的关系
最高人民法院吴晓芳法官的观点： 《司法解释二》22条是不矛盾的，是从不同的角度规定。《解释2》的着眼点在于出资，从这个层面认定，没有说这个房子归谁,《司法解释3》着眼点是在于产权登记和将来房子的归属还有父母明确的意思表示把这三个连在一起了。跟22条从不同的角度规定。
个人观点：《婚姻法》司法解释（三）第7条以不动产登记推定是否赠与一方子女，鉴于我国社会实践中不动产大都登记在一方名下且没有书面约定，事实上对《司法解释2》第22条做了实质性修改，就是一种否定，必须要明确，否则就会在审判实务中引起混乱，当事人利益的不到保证。
我一直赞同上海高院2004年的审判意见值得参考，明确区分出资与产权，或者说仅在产权登记在自己子女名下时，将出资推定为对自己子女的赠与，而没有将出资和产权进行链接。《上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)婚姻若干问题的解答（一）》第五条“实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。
这一规定在现在的今天仍有借鉴意义。
二、 第六条之关于夫妻赠与夫妻财产约定之区别--------《婚姻法》19条所涉及夫妻财产约定制度亟待完善。
我国1980年《婚姻法》将约定财产制作为法定财产制的附属、补充而规定，2001年《婚姻法》修正后，第十九条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产各自所有, 归共同或部分共同所有、部分各自所有。约定应当采用书面形式”，将夫妻约定财产制与法定财产制地位并列且其效力高于法定财产制而规定，这完善了我国夫妻财产约定制度，对保障公民充分行使个人财产权利具有十分重要的意义。
但在随后的社会现实中，特别是
有鉴于此，
但是，最高院相关负责人在媒体解释此问题，做了如下表述：“经反复研究论证后，我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。”（来源于《总结审判实践经验凝聚社会各界智慧 正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件——最高人民法院民一庭负责人答记者问》，本报记者 张先明，人民法院报
个人观点：夫妻在婚内买卖、借贷、赠与行为都是夫妻财产约定制度范畴内的事情，同样再进一步把一方房子完全约定为据对方个人所有，同样属于财产约定，之所以造成今天的现状，是由于《婚姻法》第19条的立法过于简单化，混淆了财产约定制度及财产约定的范围及方式，夫妻财产约定最终夫妻财产约定属于附随身份关系的协议，依约定变更产权无需履行物权变动手续。但是我国夫妻财产约定制度亟待改革，必须增加相应的生效、变更、撤销等相应的规定。
三、第10条 婚前按揭购房的归属之判断-----以结婚共同共有目的购房情况的处理。
第10条在实践中争议很大，法官、律师最为关注的是婚后共同还款增值计算补偿分割问题。
我今天着重说的是希望大家关注的是现实中一种普遍现象，以结婚共同共有目的购房情况的处理，而原条文规定过于简单抽象，实践中法官容易简单化处理、适用。
本条理想情境是婚前按揭购房方在购房签合同、办理银行贷款时是孤身一个人，还不认识对方，那么合同权利人是他个人，银行贷款是其个人债务，之后才认识现在的配偶，谈婚论嫁，婚后共同还款领证。但是现实中，解释三实施一年来，纠纷不断，原因是现实中过于复杂，虽然房子是婚前一方一个人名义购买，但此时双方往往都已认识、恋爱、同居、谈婚论嫁、共同出资，甚至我出资将房产登记在对方名下，在此情况不应简单适用《解释三》第10条，而应具体情况具体对待。
上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)婚姻若干问题的解答（一）中的思路值得借鉴“于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出资和清偿的部分，应当予以返还。
若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。”。
三、解决《婚姻法》解释三适用的基本思路。
根据最高法院相关精神，“在审理婚姻家庭案件中，应当在整体上全面准确地理解和把握婚姻法及其相关司法解释的精神，不能机械理解，孤立适用。在涉及财产权属的认定、共同财产的分割等问题上，要按照婚姻法及有关司法解释规定，依法保护当事人特别是妇女、儿童和老人的合法权益。。。”
今年两会期间，梁慧星代表提交议案，调整家事婚姻法应更名婚姻家庭法制定《婚姻家庭法》，他提出“应当基于婚姻家庭关系的本质特征和中华民族婚姻家庭道德的优良传统，明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取向和基本原理、原则，解决婚姻家庭法在民法体系中的定位问题，并厘清民事身份法性质的婚姻家庭法与民事财产法性质的物权法、合同法的关系，避免简单套用民事财产法的原理、原则。”高瞻远瞩，值得我们理论工作者及法官、律师思考。
鉴于司法解释（三）引发的争议，目前建议最高人民法院尽快通过案例指导或个案批复等形式予以引导，在进行充分调研论证后，适时进行修改或提出实施指导意见。
附：
中国法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会暨继承法修改与完善研讨会在大连举行
来源：西北民商法律网 作者：佚名 日期：2012年10月29日
2012年10月20日至22日，中国法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会暨继承法修改与完善研讨会在美丽的海滨城市大连举行。此次会议由中国法学会婚姻法学研究会主办、辽宁师范大学法学院承办、大连市科学技术协会协办。此次大会是历届年会中参加人数最多的一届，来自全国教学科研单位的专家学者与实务部门的代表共150余人参加了本次会议。
今年恰逢中国法学会恢复重建30周年，因而此次大会也具有特别的纪念意义。2012年10月20日上午，大会在中国法学会婚姻法学研究会常务副会长、中国人民大学法学院常务副院长龙翼飞教授的主持下开幕，中国法学会林中梁秘书长、辽宁省法学会院国强秘书长、大连市政协主席、辽宁师范大学副校长曲维教授出席开幕式并讲话。
随后，中国法学会婚姻法学研究会副会长、全国人大法工委民法室副主任扈纪华就“民事诉讼法修改热点问题”，中国法学会婚姻法学研究会副会长、北京大学法学院教授马忆南就“《婚姻法司法解释（三）》认识与适用”分别做了主题发言。
大会还重点开展了专题小组讨论，共分为三个专题小组进行讨论：继承法专题、家庭暴力防治法专题、《婚姻法司法解释（三）》专题。继承法专题小组讨论由中国法学会婚姻法学研究会副会长、浙江工商大学法学院张学军教授主持，中国法学会婚姻法学研究会名誉会长、中国政法大学博士生导师巫昌祯教授参与该组讨论。继承法专题小组的讨论的焦点集中在特留份制度、遗嘱代理、继承习惯与继承法的制定、遗嘱信托、遗产范围、公证遗嘱效力等问题当中。家庭暴力防治法专题小组讨论由中国法学会婚姻法学研究会副会长、西南政法大学陈苇教授主持，讨论的焦点集中在家庭暴力防治专门立法的必要性、家庭暴力的范围、民事保护令的风险评估机制、家庭暴力的主体、儿童家庭暴力的干预等问题当中。《婚姻法司法解释（三）》专题小组讨论由中国法学会婚姻法学研究会副会长、厦门大学法学院蒋月教授主持，讨论的焦点集中在《婚姻法司法解释（三）》中有关夫妻财产制的规定、夫妻忠实义务及其可诉性、夫妻财产处分权的限制、《婚姻法司法解释（三）》的溯及力等问题当中。我校张伟教授在小组讨论会上分别就继承法修改应明确和坚持的价值理念和基本原则、完善遗产债权人利益保护制度、婚姻法解释（三）的定位及婚姻家庭立法应恪守的价值取向和宗旨等问题阐述了自己的主要观点。三组讨论中与会代表积极参与，研讨气氛热烈、博彩纷呈。
大会还在中国法学会婚姻法学研究会副会长、黑龙江大学法学院王歌雅教授主持下，由三个专题小组的代表进行汇报，西北政法大学民商法学院赵江红副教授代表《婚姻法司法解释（三）》专题讨论小组向大会作了汇报发言。扬州大学法学院李秀华教授就“儿童家庭暴力干预模式”、中华女子学院法学院林建军教授就“家庭教育立法的审思”、北京岳城律师事务所杨晓林律师就“律师视野下的《婚姻法司法解释（三）》实施中的难点问题”分别作专题发言。
此次大会的研讨范围涉及目前婚姻家庭法理论界和实务界的热点和难点问题，就很多问题达成共识，取得了良好的效果。
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