杨晓林律师接受《财经》杂志采访：《百年法治：脉动婚姻法》
《婚姻法》是1949年后新政权的法律“头生子”，亦可谓中国法律体系中最敏感的环节。每当社会累积了足够的变革势能后，这部法律总是能最先体察，并顺势变化。
。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。
百年法治：《脉动婚姻法》
http://misc.caijing.com.cn/chargeFullNews.jsp?id=112577462&time=
本文来源《财经》杂志
《婚姻法》是1949年后新政权的法律“头生子”，亦可谓中国法律体系中最敏感的环节。每当社会累积了足够的变革势能后，这部法律总是能最先体察，并顺势变化
百年法治
癸巳蛇年早春，一封公开信在南粤大地传播。百余位同性恋的父母致信全国人大代表，呼吁尽早修改《婚姻法》，实现同性恋情侣的婚姻权利。公开信缘起于一桩婚姻注册申请。
距离最近一次《婚姻法》的修改已有12年。两年前，《婚姻法》司法解释（三）回应时代进步，对夫妻财产关系进行调整。历史的巧合是，上次历时五年的修改，其动力也来自人大代表的呼吁，以及广东对现实的调研。但历史不能预测未来，在立法亲历者、中国政法大学教授巫昌祯看来，婚姻仍是男女两性的结合，“这个不能变”。
婚姻家庭关系是国家和社会发展在个人生活中的意识投影。1950年，作为新政权的法律“头生子”，《婚姻法》甫一出台，就埋葬了旧社会的伦理纲常。63年来，这部法律可谓中国法律体系中最敏感的环节。每当社会累积了足够的变革势能后，《婚姻法》总是能最先体察，并顺势变化。
1980年，改革开放的中国开始反思政治挂帅的婚姻。修改后，“感情破裂”作为离婚理由被写入《婚姻法》，中国人的婚姻从此跳出政治考量和身份桎梏，向感情本位回归。世纪之交，婚姻家庭秩序显现“脱缰”之势，传统观念受到冲击。《婚姻法》适时完成“最重要的一次修订”，贯穿修整始末的学界争论，也是民众多年追求民主法制的投射。
随着《婚姻法》63年来的嬗变，改变的是作为社会细胞的家庭与个人的命运。在婚姻家庭关系日渐复杂的趋势下，解决其中的具体问题，兼顾系统性和前瞻性，符合立法亲历者和民众的期待。
1950年：换了人间
巫昌祯在中国政法大学的居室就像一座《婚姻法》的博物馆。书柜里的收藏保存了法律历次变迁的思考，发黄的旧报纸记录下曾有的论争，悬挂于墙的照片定格着多次研讨、立法瞬间。
时间倒拨回1950年，革故鼎新时。21岁的巫昌祯进入中国人民大学，成为新中国第一届法律系大学生。当时，新政权的法制建设还是“一穷二白”，尚未颁布任何法律。巫昌祯和同学们主要学习解放区的法制文件，了解苏联、罗马尼亚等国家的法律体系。
1950年5月，新中国头部法律——《婚姻法》诞生，结束了巫昌祯们“无法可学”的尴尬境地。27条律令写在薄薄的纸上，提出婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女儿童合法权益等观念，阐释新政权对婚姻家庭关系的理解和重构愿景。巫昌祯至今记得，以“破旧立新，解放妇女”为纲的首部《婚姻法》，被毛泽东评价为“其普遍性是仅次于宪法的国家根本大法之一”。
不过，直到1953年春天，她作为人民大学学生被组织到社会上参加《婚姻法》宣传，才切身感受到这部法律的能量。它给中国婚姻家庭带来的变化，无异于“换了人间”。
1956年上映的戏曲电影《刘巧儿》中抗婚的主角刘巧儿，是这个新人间的瞩目坐标和先锋形象。直到上世纪80年代，中国观众仍能在荧幕上找到她的身影。那句“这一回我可要自己找婆家”的经典台词，正是在首部《婚姻法》颁布前后妇女期待自由婚姻的心境写照。
1949年前，“父母之命、媒妁之言”的包办强迫婚姻是中国社会的主流。1911年完成起草的《大清民律草案》第1338条规定：“结婚须由父母允许。继母或嫡母故意不允许者，子得经亲属会之同意而结婚。”第1335条则规定：“有配偶者，不得重婚。”不过该律尚未颁布，清朝即亡。
民国临时政府和北洋政府制定的民法草案，都保留了清代婚姻须经父母许可的旧规。彼时男尊女卑、夫为妻纲，丈夫可以休妻，而妻子却无休夫权利。寡妇不能再嫁，即使是在订婚期间死了未婚夫，也只能“从一而终”。民国八年（1919年）的一份判例认为，纳妾只是契约关系，而并非娶妻，不属于重婚。
在南京国民政府时期，1930年颁布的《民法典亲属篇》规定：婚约由男女当事人自己订定；有配偶者不得重婚。但在实际生活中，新旧并存的婚俗仍在流行，父母干涉、一夫多妾的现象很常见，法律有名无实。不过，学界也有观点认为，从《大清民律草案亲属编》到《民法典亲属篇》，中国完成了向近代婚姻家庭立法的转型。
电影中刘巧儿的角色源自一个抗婚故事。1943年的甘肃陇东地区，抗日根据地的自由恋爱风气渐成。刘巧儿的原型封捧儿与青梅竹马的张柏相恋，但被父亲重许给朱姓人家。张柏随后抢亲但被判婚姻无效。封捧儿找到时任陇东专署专员马锡五告状。经实地调查，马锡五召开群众大会公审此案，最终认定封捧儿与张柏是自由恋爱，婚姻有效。
此事后来被编成了秦腔、评剧，又拍成电影广为宣传。不过1949年前，这些有限的变革只在少数地区发酵，尤其在中国最广大的农村，封建婚姻制度未被撼动。
1948年在解放区内进行的一项婚姻问题调查显示，农村和城市的离婚案在民事案件中所占比例均超过50％。有的地区92％的离婚案都是由女方提出的，离婚原因主要是包办、强迫、买卖婚姻、虐待妇女以及遗弃等。
1948年秋天，在西柏坡的中共中央机关即将迁入北平。新政权亟须一部调整封建婚姻家庭秩序的法律，起草《婚姻法》的任务落到中央妇委头上。
据中共党史等官方资料记载，首部《婚姻法》起草小组由七人组成，包括中央妇委副书记邓颖超，秘书长帅孟奇，委员康克清、罗琼、杨之华、李培之和王汝琪。其中，只有毕业于复旦大学法律系的王汝琪学过法律。
这部法律并非无源之水。巫昌祯介绍，1931年后，中央苏区已陆续颁布《婚姻条例》和《婚姻法》，定下废除封建的包办强迫和买卖婚姻等基本原则。在抗日战争、解放战争时期，各地也出现对婚姻的地方性规定，都成为起草新法的基础。
立法小组成员罗琼曾回忆，立法工作在邓颖超的主持下，反复讨论，参与者围坐在炕上畅所欲言，仅法律框架就屡次被推倒重写，每一则条文都经过字斟句酌。
历经一年半的起草、争论和修改，
挑战旧制度的困难存在于所有改革领域。首部《婚姻法》颁布后最先遇到的阻力来自人民内部的不理解。
《婚姻法》颁布前夜，中共中央专门下发通知，要求共产党员不得干涉男女婚姻自由，如干涉或因干涉造成伤亡，将受法律和党纪双重制裁。即便如此，仍有干部抵制该法，不但不宣传，还将法条藏起来。据河南《大河报》报道，当时荥阳等地的干部担心，对群众讲太清楚，导致离婚案多发，贫、雇农丢了老婆，引发天下大乱。
法律颁布实施第一年，关于妇女离婚困境的消息不时见诸报端，包括法院不见政府介绍信不受理妇女离婚案、乡干部殴打离婚妇女等，有的地方法院还判决要求妇女再嫁须将聘礼赔偿前夫。
中央政府公开的文件显示，1951年9月，包办、强迫等干涉婚姻自由的行为仍大量存在。全国有不少妇女因婚姻问题被杀或自杀，其中中南区就有1万多名妇女遭此噩运。这一方面说明婚姻解放的普遍诉求，另一方面旧观念仍根深蒂固，很难因一部法律的出台瞬间扭转。
1953年2月起，全国掀起了学习《婚姻法》的高潮，当年3月被定为运动月。除了组织干部学习，还到街道、单位和农村进行宣传培训。巫昌祯作为法律专业学生，成为培训宣传骨干。《小二黑结婚》、《刘巧儿》等宣传婚姻自主的电影陆续上映，崇尚自由恋爱的男女青年成为报纸宣传的典型。
自由婚姻的观念逐步被社会认同。1953年，中国出现第一次离婚潮，当年全国法院受理离婚诉讼117万件，多数是为解决旧社会遗留的包办、强迫婚姻等问题, 以挣脱不幸婚姻的枷锁。
1980年：重申婚姻自由
首部《婚姻法》的立法重点是废旧立新，近十年后，其建立新婚姻观念的使命已基本完成。两度参与修法的中国人民大学教授杨大文回忆，上世纪50年代末，调整婚姻家庭关系已成为社会对这部法律的新期待。
随之而来的“三反五反”“文革”运动，让这一期待落空。在运动频繁的国家，法律退出了人民的生活。诸多立法被搁置，《婚姻法》的修订未再提上日程。
法制建设可以被人为中断，但作为社会变革主要构成的婚姻家庭关系，其发展并未断流。杨大文在一次关于《婚姻法》完善的讲座中提到，历经“文革”浩劫，被首部《婚姻法》革除的陈规在边远地区有复苏迹象，包办等封建陋俗乘机回潮。
“父母不包办了，组织开始包办。”巫昌祯说，在法律虚无主义盛行、行政决定主导的年代，婚姻关系被政治因素笼罩。婚姻登记制度外，多了一道政审制度，找对象看“家庭成份”。如果不是工人、农民等好出身，自由恋爱在那个年代不容易。当时，巫昌祯的一位亲属从事的是保密研究项目，最初与出身富农的子弟谈恋爱，遭到组织反对，“希望他找工人或农民出身的对象”。
划清界线、反戈一击，成为替代爱情的政治标准。“文革”期间，中国出现第二次离婚高潮。巫昌祯记忆中有一起典型的离婚案，一位女记者因有海外关系被隔离审查，期间组织要求其身为现役军人的丈夫离婚，并迅速为他包办了和一个女工人的婚姻。女记者解除隔离后方知自己“被离婚”，要求复查。军人最后选择与前妻复婚，由组织出面妥善安置了女工人和孩子的单亲家庭。
政治挂帅的婚姻偏离了人性的轨道。上世纪70年代末，有一群人开始为结束他们没有爱情的婚姻努力。但在当时，离婚不是一件容易操作的事。
1950年《婚姻法》规定：“男女一方坚决要求离婚，经调解无效，准予离婚。”这一法条在具体执行中，演变成“理由论”，即没有正当理由，一般不同意离婚。巫昌祯说，一份驳回离婚的判决书如是写道：“你俩都是苦大仇深的贫下中农的子弟，有什么矛盾不能解决？离什么婚？”
停摆20年后，中国立法在1978年迎来转折。当年10月，时任全国妇联主席的康克清向中央打报告，建议修改《婚姻法》。随后中共中央成立一个修法领导小组，康克清任组长。巫昌祯、杨大文被征调进入小组。
这次召集也是两人第一次和《婚姻法》结缘。面对被严重破坏的婚姻家庭法制，修法就是要重申婚姻自由的原则，首要解决离婚问题。杨大文回忆，在报送全国人大常委会法制委员会前，修改小组一共起草了六次草案。
是时，作家遇罗锦的离婚案引发全社会关注和讨论。
1980年5月，遇罗锦向北京市朝阳区法院起诉，以“没有感情”为由，要求与丈夫蔡钟培离婚。遇罗锦是遇罗克的妹妹，后者在“文革”期间因反对“血统论”、提倡民主和人权而被处决。受哥哥牵连，遇罗锦因“思想反动”被劳教三年。1978年7月，遇罗锦和拥有北京户口的工人蔡钟培结婚，迁回北京，随后得以平反。
蔡钟培方面认为，自己被遇罗锦利用，没感情是借口，离婚实为地位、条件变化后的忘恩负义。蔡钟培不同意离婚，并得到社会舆论的支持。之后，遇罗锦陆续公开发表文学作品，描述自己在感情生活上的心路历程，舆论中开始出现对“共同语言”“婚姻实质”的反思。
遇罗锦离婚案审理期间，《婚姻法》修改已进入攻坚阶段。对离婚自由的限制，作为此次修法的争议焦点，贯穿修法始末。主张限制离婚的人提出，过于自由将导致“第三者”出现；主张离婚自由的人则认为，婚姻应以感情为基础。
1980年9月，修改后的《婚姻法》即将提请全国人大表决，但在离婚自由上仍无定论。全国人大法工委原副主任张春生当时刚调入法制委员会，多年后他在接受媒体采访时回忆，在人民大会堂台湾厅的一轮争论中，法制委员会提出：给离婚加上“感情确已破裂”的硬性标准。时任全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任彭真表示同意，他说：“加上这条证明我们社会主义国家在婚姻上是强调以感情为基础的。”
法制委员会在讨论两个多小时后，仍无共识。于是彭真提议，将这一条单独表决，这种表决也是《婚姻法》修改中唯一一次。最终，表决结果为多数人赞成。
宣判之前，审理这桩离婚案的法官党春源公开发表文章，用恩格斯的话为遇罗锦辩护：“如果说以爱情为基础的婚姻才是道德的，那么只有保持爱情的婚姻才是道德的。”立法和审判实践上的双重推动，使中国人长期被政治挂帅的婚姻家庭关系，逐渐向感情回归。1978年至1982年，全国离婚人数从每年28.5万对增长到42.8万对。
法定婚龄的设定是这次《婚姻法》修订的另一个争议焦点。巫昌祯说“这个问题连续争论了三天”。时代大背景是，上世纪70年代，迫于人口膨胀的压力，许多地方提倡晚婚晚育，在婚龄上大多违反1950年《婚姻法》的规定。调查显示，有六个省执行男性28岁的法定婚龄。修法的讨论中形成三套方案：女18岁、男20岁；女20岁、男22岁；女23岁、男25岁。
这一时期也是计划生育成为一项国策之时。按照计划生育部门的推算，推迟五年结婚，一个世纪将少孕育一代人。因此，他们希望提高法定婚龄。法制委员会咨询了妇产科专家林巧稚的意见。她认为，20岁左右的男女无论生理心理都已发育成熟，有正常的恋爱、结合需求，不适合用法律限制他们的婚姻。
最终，法制委员会选了折中方案，将法定婚龄划在男22岁、女20岁，比1950年《婚姻法》的规定分别提高了2岁。面对争议，彭真提醒立法参与者考虑全国的实际情况，他说：“我们不能通过一部可能使很多群众违法的法律。”
这版《婚姻法》，在家庭关系一章中还明确了“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。
回溯这次修法，杨大文还有一些遗憾。他认为，立法者更多考虑拨乱反正，恢复被破坏的婚姻家庭法律关系，在原有法律体系上进行修改补充，但未关注法律本身的系统性和前瞻性。修法大门合上的那一刻起，法学者已开始《婚姻法》的下一次谋变。
2001年：立法的民主色彩
1993年，全国人大内务司法委员会召集了一次论证，扳动了《婚姻法》二度修改的门闸。这次动议很大程度上是基于前一次修法缺憾的考虑。1980年时，中共十一届三中全会尚未召开，中国社会向何处去亦未明确。
在15年的改革开放后，中国社会已大步发展。多位学者对彼时婚姻家庭关系的判断是：复杂。1980年《婚姻法》在财产、无效婚姻等方面也是尚无规定或过于简单。每年的全国“两会”，人大代表和政协委员也频繁呼吁修法。
1995年10月，全国人大常委会通过了修改《婚姻法》的决定。杨大文、巫昌祯再度成为法律起草小组成员。历时近两年的调查后，1997年6月，起草小组完成了“专家试拟稿”，共11章147条。
这一稿内容公开后，引发各界争论，尤其是在法学界与社会学界中间。夫妻互相忠诚、加大离婚难度、惩办第三者等规定成为争议焦点。社会学家认为法学家们太保守，而法学家反对社会学家“过度西化”。1998年的《中国社会报》还整版登载了杨大文和中国社科院社会学所研究员李银河的一场交锋对话。
围绕此的前后几次争论，让《婚姻法》的这轮修订不再闭门造车，带上了些许民主色彩。
在社会学界的反对声中，李银河的意见比较突出，她直言要警惕修法过程中的倒退迹象。她不同意将“加大离婚难度”入法，认为这将损害中国人逐步争取到的离婚自由权。而立法惩治婚外性关系，无异于支持设立通奸罪。她建议，应以道德规范婚外性关系，而非动用国家权力干涉公民私生活。
社会学界普遍支持离婚是社会发展的自然结果，离婚率上扬需科学看待。“时代观念变迁，社会对离婚已很宽容。”上海社科院社会学所研究员徐安琪说，“夫妻互相忠诚、互相尊重”入法，是将道德问题和法律问题混为一谈。
“法律本身有道德指向作用，强调忠诚的法定义务。”谈到当年的纷争，巫昌祯已淡而处之。她认为，私权不能随心所欲。“婚姻家庭问题既受法律调整，也受道德规范的调整。”
至今，巫昌祯仍保留着广东省1999年对“二奶”现象的一份调查报告。报告提到，1996年起，仅深圳妇联就接到265宗“包二奶”投诉，广东全省查办党员、干部“包二奶”案75宗，包括两名厅官。
巫昌祯在广东的调研发现，官员商人、农村里的万元户，都成为“包二奶”的主体。实例包括，一位检察官在“二奶”生下他的孩子后，联合“三奶”雇凶杀了“二奶”，后不堪凶手敲诈，再杀凶手未遂遭举报；更有甚者，“一个江姓包工头，包了六个奶”。
2000年11月，《婚姻法修正案（草案）》提交全国人大常委会审议，议题限定在重婚、家庭暴力、无效婚姻、夫妻财产制、离婚时对无过错方的赔偿。此前的首次审议中，时任全国人大常委会委员长李鹏提出，修法不能光听老年人的意见，还应当多听听年轻人的意见。
次年1月，草案向社会公布，交付全民讨论。全国人大共收到了4600封意见信。民众的参与和讨论，也相当于完成了一次普法。
修订过程中，全国妇联就争议条款进行民意调查的结果表明，99.4％的公众认为夫妻之间应互相忠诚，75.8％的人认为法律应制裁婚外性行为，47.6％的人希望应进一步限制离婚，86.8％的人同意在离婚时惩罚过错方。
在巫昌祯看来，防止轻率离婚只是《婚姻法》的指导思想，法律已规定感情破裂即可离婚，社会学家的担心有些多余。时至今日，她仍然坚持，保护作为弱势的妇女、儿童和老人的权利，是国际社会的共同原则，在修法中应有所体现。
历时五年的修改后，《婚姻法修正案》于2001年4月颁布实施，法条由37条增加到了51条。夫妻应当互相忠实，互相尊重；禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居等，均写入了“总则”。其中新增了禁止家庭暴力、离婚过错赔偿制度和无效婚姻、可撤销婚姻制度，对保障探视子女权利和保障老年人权益等方面也有新的突破。
期间还有一出插曲，这次修改曾进行过回归民法的最初尝试。
杨大文此前曾透露过修法的一种可能：将《婚姻法》修整成为民法的一编，称作“婚姻家庭编”或“亲属编”。先分编颁行再汇编成法典，这个步骤也符合很多国家的经验。
1997年的“专家试拟稿”，除有解决具体问题的法条之外，也对《婚姻法修正案》进行了系统性和前瞻性规划。不过，立法机关最终采纳了全国人大法工委“分期完善”的思路，先对《婚姻法》进行部分修改补充，待民法典制定时，再把《婚姻法》体系化，编纂成民法的一编。
夫妻财产：人格对等婚姻自由
上世纪末，《婚姻法》再次启动修改时，完善夫妻财产是重点。1980年《婚姻法》规定“夫妻婚后所得财产双方共有，另有约定除外”。但在司法实践中，这条原则性的律令可操作性不强。
随着改革开放，婚姻家庭财产关系的状况发生了巨大变化。期间，调整夫妻财产关系的法律亦历经数次变化，且有“朝令夕改”的摇摆之势。
1993年，最高法院出台规定，房屋和其他价值较大的生产资料经过八年、贵重的生活资料经过四年，可视为夫妻共同财产。这一制度在2001年修法中被叫停，取而代之的是“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。
夫妻财产关系中，房产问题首当其冲。国内住房制度在上世纪末开始改革，2000年后，按揭买房成为国人解决住房问题的主要途径。此后十年间，房价大幅上涨，房屋成为普通中国人最值钱的财产。
同时，在第一代独生子女婚姻稳定性存疑的情况下，离婚诉讼中的财产分割愈加难以操作，矛盾亟待纾解。
2011年，《婚姻法》司法解释（三）［下称司解（三）］应运而生。因为首次回应了对财产分割、共同债务清偿、夫妻共同财产认定、亲子鉴定等关键问题，由此带来的影响不亚于《婚姻法》历次修订。
司解（三）发布后曾引发误会。由于“男主外女主内”的家庭传统结构，女性在经济方面总体处于弱势，房产多由男方出资购买。当时有舆论认为，司解（三）从物权法的角度，按照权属登记来划分房产，对女性不公平。其出台一周内，各地前往房地产交易中心咨询房产证加名的人数激增。
不过，在法律专业人士看来，加名字的行为没有必要，司解（三）在保护妇女利益上，与《婚姻法》保持了一致。中国婚姻家庭法学研究会理事杨晓林律师总结北京市的判例后认为，一方提供首付，婚后夫妻共同还贷的情况，按照司解（三），共同还贷者离婚时可主张偿还房屋增值部分，这保障了“弱势方”的利益。
对该不该偏袒妇女的问题，近年来亦存在争议。巫昌祯认为，在中国《婚姻法》沿革中，用于调整婚姻家庭财产关系的条文，始终含有保护女性的基因。如何中立地调整夫妻双方的利益，在《婚姻法》的讨论中也愈加难以忽视。在一次研讨会上，最高法院一位法官就表达了这重担忧：《婚姻法》不是妇女权益保护法。
在司法实践中，财产分配思路如果过度偏袒女性，则会失去解决问题的意义。让杨晓林印象深刻的一桩离婚诉讼中，男方无过错，但女方仍分走了七成财产。他认为，过度的保护，可能让双方陷入诉讼拉锯，无法解决问题。
对司解（三），巫昌祯持有一些不同意见。她认为，这部司法解释淡化了婚姻关系中夫妻的身份，没有体现婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，而完全以民法作为基础，探讨财产关系，“要知道，婚姻里不光只有财产”。如何平衡救济弱势群体和财产所有人的利益，关系到夫妻双方的人格对等和婚姻自由。
在部分法学学者看来，靠司法解释来规范法律本身未尽的关系，不但与法理相悖，还涉及越权立法的问题。在集中了最多司法解释的夫妻财产领域，英国有一部包含上百条法律条文的完整法律可依赖。不管是否回归民法，《婚姻法》随着时代和社会的演进将继续完善，与立法亲历者和民众的愿景暗合。
本刊实习生谢婧对此文亦有贡献
【作者：《财经》实习记者 傅沙沙 】
在线客服