岳成律师所举办“婚前按揭购买房屋离婚时归属及分割问题”研讨会
6月4日，北京岳成律师事务所举办了“婚前按揭购买房屋离婚时归属及分割问题”研讨会。杨晓林律师及其婚姻律师团队成员罗敏律师、古晓丹律师参加了讨论。
杨晓林律师发言中
罗敏律师发言中
古晓丹律师在发言中
罗敏律师在讲解分割房屋增值公式
作者：北京岳成律师事务所 罗 敏
【内容摘要】：婚前按揭购房、婚后夫妻共同还款并取得产权证的房屋性质问题，是当前婚姻家庭司法审判中的难点和热点。本文正是从两个案情基本相同，审判结果却截然相反的此类案例为切入点，展现了由于现行法律没有统一审判尺度而导致同案不同判的情况对当事人合法权益的侵害。针对当今三种主流的对婚前按揭房的不同观点，深入剖析了这些观点产生的理论原因，并在此基础上提出自己的意见：婚前按揭所购房产，可以认定为按揭方的婚前个人财产，但应考虑房屋增值，平衡双方利益，给配偶合理补偿。
【关键词】：婚前按揭房 权属性质 离婚分割
一、问题的提出
案例1：法院判决认定婚前按揭房为一方个人财产，对方只分到了婚后还贷部分的一半[1]
最近马先生遭遇烦心事：其妻李女士起诉离婚，而法院把夫妻俩唯一一套房子判给了李女士，认为这是女方的婚前个人财产，却只给了马先生区区10万元。
据马先生介绍，2003年7月他与公司的同事李女士办理了结婚登记。因为李女士是北京户口，符合相关条件，因此她在结婚前3个月以个人名义购买了一套经济适用房，支付了20％的首付款后，向银行办理了按揭贷款。其妻李女士当时表示：“买房的目的就是为了婚后的夫妻俩能有一个温暖的家。”马先生听后很感动，所以婚后的‘月供’几乎都是用自己工资收入支付的。
2007年9月夫妻俩拿到了房屋产权证。但令马先生意想不到的是，2008年5月李女士向法院提起离婚诉讼，要求离婚并确认该套房产为自己的婚前个人财产。马先生对离婚无异议，但认为：“这套房产虽然是婚前所购，却是以结婚为目的购买，每个月都是自己在辛辛苦苦地偿还房贷，房产证也是婚后取得的，这房子理所当然应属于夫妻共同财产。”
一审法院经审理认为，一方在婚前已通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部的购房款，买卖房屋的合同义务已履行完毕。一方在婚前就取得了房产的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化。虽然产权证是婚后取得，但不动产物权登记仅是一种行政管理手段行为，并不能以此作为物权取得的凭证。因此，法院将该套房屋认定为李女士的婚前个人财产，只将婚后还贷部分的一半即10万元，判决由李女士负责归还给马先生。
马先生完全不能接受这个结果，认为严重显失公平：“这房子就应属于我们夫妻俩的。退一步说，就算法院不能认定房屋是夫妻俩的，我也应该享受到房屋的增值啊。当初买这房时合同价是35万元，如今房价已涨到150万元。按照法院的判决，我却只拿到了区区的10万元，在如今的北京可能连一个小厨房都买不到！我真是无家可归了。”随后，马先生向北京第二中级人民法院提出上诉。二审的结果是驳回上诉，维持原判。
案例2：案情相同，法院却判决婚前按揭房为夫妻共同财产，按市场价值补偿对方一半[2]
丈夫彭某与妻子王某于2001年7月在北京西城区民政局登记结婚。婚前，彭某以个人名义购买了北京市朝阳区某小区房屋一套，支付了40％首付款，余下房款办理了个人房屋按揭贷款。婚后，夫妻共同居住使用该房屋，并以双方劳动收入偿还房屋贷款和负担家庭生活支出。2002年7月彭某取得了房屋所有权证书，房屋产权登记人为彭某。
婚后由于双方性格不合，经常发生争吵。王某于2007年向北京朝阳法院起诉离婚，并要求分割属于夫妻的共同财产。彭某同意离婚，但在双方共同居住的房屋归属问题上产生意见分歧，彭某认为该房屋是自己婚前个人的，与妻子并无关联。
法院经审理认为，根据物权法的相关规定，不动产的物权变动应在登记时生效。就被按揭房屋而言，彭某在购买房屋时所签房屋买卖合同仅是房屋所有权变动的原因行为，作为设立房屋买卖合同的立约人，彭某并不能当然因此享有房屋的所有权，对此仅能享受因签订合同而产生的债权。由于涉案房屋是具有物权性质的财产，根据物权法的相关规定，应是在夫妻双方婚后因登记生效而合法取得，根据我国婚姻法“夫妻在婚姻关系存续期间所得才产属夫妻共有所有”之规定，涉案房屋依法应属夫妻共同所有。法院将该房屋判归王某所有，在扣除彭某的婚前个人首付后，按房屋的市场价值补偿给彭某一半。
以上两个案例是笔者亲自代理的由北京市某基层法院审理的离婚案件。一个适用《合同法》，认为签定合同后取得全部债权，物权为自然转化，不动产物权登记仅为行政管理的需要；另一个则适用《婚姻法》和《物权法》的规定，认定不动产物权的产生应以登记为生效要件，婚后取得的不动产物权理应为夫妻共同财产，以此作出了两份完全不同的判决。
二、对婚前按揭房屋性质的认定问题
随着房价飙升，向银行贷款购房已成了老百姓的必然选择。婚前以一方名义签订购房和银行贷款合同并交首付款、婚后共同还贷并取得房产证的房屋，究竟是一方的婚前个人财产还是婚后夫妻共同财产？
对此，目前司法审判及学术界主要有三种不同的观点：
第一种观点，婚前按揭购房是一方的个人财产，婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时尚未归还的贷款为一方的个人债务，对夫妻共同财产还贷部分，返还一半给配偶一方。上海、广东、深圳等地方法院正是以此观点做出审判指导来审理案件。[3]
第二种观点，将婚前按揭购房认定为夫妻共同财产。夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如在婚后取得房屋所有权，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时平均分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。这是江苏法院的审判意见，也带有一定的普遍性。[4]。
目前有不少司法界人士持这种观点：一方面是相关的法律条文对婚前一方享有特别权益，婚后双方共同还款以保护和维持该特别权益的情形，一般规定按夫妻共同财产处理。如：我国婚姻法的司法解释二第19条就明确规定“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。又如：《最高人民法院关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》中答复，对于夫妻共同居住的公房，一方婚前借款投资建房取得的公房承租权，婚后夫妻共同偿还借款的，离婚后双方均可承租。这两处法律规定，均体现了婚前一方居于特定的身份关系或国家福利性政策所特别享有的一种承租权或购买权，于婚后由夫妻双方以共同财产购买或还款的房屋，应按照夫妻共同财产处理的精神。究其原因，其主要目的是为了将这种婚前一方所享有的特别权益平等地分配给婚后共同还款的另一方，用以维护婚姻关系的稳定，保障双方的平等权益[5]；另一方面由于婚前按揭购买的房屋所有权证书抵押给了银行，所取得的是有限制的所有权，并不是完整的所有权，不能自由处分该房产，需要夫妻另一方对“维持和实现完整的所有权”予以帮助和付出努力才能达到。综合两个方面，婚前按揭房既不属于《婚姻法》第18条规定的“一方的婚前财产”，也不属于夫妻特有财产，应认定为夫妻共同财产。
值得关注是，如今将婚前按揭房判定为夫妻共同财产最强势的理由竟然是对《物权法》的理解应用。《物权法》颁布实施以来，不动产所有权登记生效的时间被认为是物权取得的时间，并以此认定房屋所有权之归属。如果物权取得的凭证即房产证的时间为婚后，就应认定为夫妻共同取得了房屋的物权，为夫妻共同财产，这种情况下分割时，应考虑婚前一方作出的较大贡献，对未取得房屋所有权的一方应给予相应的补偿。朝阳法院奥运村法庭张莉法官在最高人民法院机关刊《人民司法》2009年第24期上撰文就是同意这种说法的。
第三种观点，将婚前按揭购房认定为一方的个人财产，尚未归还的贷款为一方的个人债务。之所以将婚前按揭房认定为婚前个人财产，究其原因是因为当购房人与开发商签订了购房合同，并在银行办理了按揭贷款手续、银行将贷款金额划给开发商，具备了办理房产证的条件，购房合同双方都已履行完了合同义务，双方已结束了购房合同的关系。此后，购房人偿还银行借款的行为，属于购房人与银行因贷款行为而产生的履行债务行为，并不影响所购房屋所有权的归属。房产证的取得是债权向物权转化的一种手续而已，属于行政管理的需要，不影响房屋物权的归属。针对夫妻一方在婚姻关系存续期间参与还贷的行为应按借款处理，仅返还共同还贷部分的一半，既不符合配偶一方的本意，又变相剥夺了其拥有自己房产或者投资于其他方面而获益的权利。因此，对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方还货所做的贡献，对其作出公平合理的补偿，而不仅仅是返还婚姻关系期间共同还贷的一半。[6]
笔者比较认可的是第三种观点的意见，其原因不仅仅是简单的债权与物权的关系，更应从权属获得的本质和婚姻法上所保护的利益来分析。
购买房屋的行为发生在婚前，婚前一方所订立合同及实际付款行为应是婚后取得物权的原因行为。在我国否定物权行为无因性，不动产买卖合同本身兼具债权和物权合同的性质，夫或妻一方在婚前签订房屋买卖合同之后，尽管未登记，此时其所享有的为物权性的期待，而非单纯的债权。[7] 在德国，“物权性的期待”主要是指取得物权的某些条件已经实现，另一些条件还没有成就。[8]期待权强于单纯的取得期望，但又弱于完全权利。[9]虽然《物权法》明文规定，物权的取得为记载于不动产登记薄时产生。现实生活中，从房屋购买到实际取证需要相当长的一段时间，甚至有些房屋由于种种原因，根本就不能办理产权登记手续。房地产管理部门发放房屋所有权证的行为，其主要目的是为了更好的保护第三人交易安全而公示管理的一种行政手段。对于夫妻双方来说，并没有因此而共同付出较大的金钱和劳动。显然，机械地以婚后取证的时间来认定房屋的产权性质，有可能造成显失公平的情况产生。[10]
另一方面，我们可以从剖析《婚姻法》想要保护的财产利益本质出发来判定婚前按揭房的归属。《婚姻法》之所以要区别一方的婚前个人财产及双方婚后的共同财产，其目的是在区分财产来源性的基础上，公平合理地保护个人财产及共同财产的安全。婚前个人财产是通过个人努力所获得的财产，而婚后共同财产是通过双方婚后共同努力所得到的财产。婚姻法关于婚前个人财产与婚后共同财产区分的根本标准并不是在财产获得时间上，[11]而在于到底是谁付出了劳动取得了财产。旧《婚姻法》曾规定，婚前一方的房屋经过夫妻共同生活8年后转化为共同财产，新《婚姻法》去掉了该项规定，修改为一方的婚前个人财产不会随婚姻而改变，也不会随财产的状态而改变，永远只属于一方的个人财产。这项新的立法也体现了婚姻法所保护利益的精神所在。
就婚前按揭房而言，一方在婚前从选择开发商开始、到看房和签定买卖合同筹款交首付，到与银行签定贷款合同每个月承担月供，甚至到装修，均是婚前一方支付对价，并承担所有义务。至于婚后的还贷行为，婚前一方继续承担着一半的义务，婚前按揭房事实应属于婚前一方付出劳动所获得的个人财产。如果只是因为婚姻状态的改变或是婚后物权凭证的取得，就将该房屋认定为共同财产，是违背婚姻法的精神，同时也不利于个人私有制财产的保护。
针对上海、广东、深圳等地方法院将房屋判为一方的婚前个人财产，对另一方仅给予婚后还贷部分的一半的审判思路，笔者认为极不可取。对此，学术界及司法界大多数人也都不认可这种分割方式。
究其原因，因为每个社会有自己不同的观念及属性，如果要构建新的和谐社会、平缓社会矛盾，就必须要正视中国社会中的传统观念对人们现实生活的影响。结婚时一般是男方负责买房装修，而女方的负责购买家具电器。到了离婚时，男方所购买的房屋早已是天价，而女方所购买的家具电器却是日渐老化变得一钱不值。如果将一方婚前购买的房屋视为婚前个人财产，仅对配偶婚后参与还贷部分返还一半，将是对妇女、儿童及另一方利益的重大损害。
从另一角度来说，根据我国《婚姻法解释二》的相关规定，婚姻关系存续期间，属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产"包括一方以个人财产投资取得的收益。虽然一方婚前按揭房屋的增值算不算一方以个人财产投资取得的收益，尚无定论。但婚后配偶帮助另一方偿还其婚前个人债务即银行按揭贷款，这绝对不是法定义务。这是一种建立于夫妻身份关系上的还贷行为，事实上就是一种融资行为。[8]另外，根据我国今年新的房贷政策，计算每户房屋的拥有数量不以人头计而是以一个家庭为计算标准。如一个家庭已有一套未清偿完贷款的房屋，从申请贷款的条件上来说，未购房的配偶一方将不再符合第一套房贷款的条件，而丧失应有的利益。夫妻婚后用共同财产偿还一方婚前财产的剩余贷款，也将会对未购房一方的再次购房能力产生严重影响。离婚时，当婚前按揭房房由几十万飞涨到一百多万时，却只分给对方参与还贷的一半，将会严重违背法律的公平原则，出现极度不正义的情况。
因此，分割时如能考虑到房屋的增值，给予对方以适当的经济补偿，以便对方有充分的信心和足够的条件开始新生活，这将是对双方最为公平的一种做法。
三、婚前按揭房合理化分割公式探析
针对具体如何分割婚后房屋增值的问题，目前司法界同样也尚无定论。笔者认为，这个问题与确定房屋性质一样至关重要，如何能较为公平的分配房屋价值，对于平衡夫妻关系和促进社会和诣将起到积极推进作用。对此实务界不少律师都提出了自己的计算公式。
北京市汉卓律师事务所的姜涛律师根据自己多年的实务经验提出，对婚后未购房一方应分得利益提出了这样的计算公式，即：双方婚后共同还贷数额÷实际总房款(总房款本金+已还利息额)／现行市场价值＝双方应共同分割的部分。配偶在双方应共同分割部分的基础上分得一半即可。[12]
这个公式从整体上来说，较公平合理并具有可执行性。但有关学者对此提出异议，认为该公式前半部分是计算夫妻共同还贷部分占总房款（本金加利息）的比例并没有问题，但问题在于这个比例是直接乘以离婚时房屋的市场价值的。这种算法，使婚前购房一方婚前的房屋增值部分被完全抹去，对于婚前购房一方的利益将造成重大损失。
北京市炜衡律师事务所王芳律师对此也专门撰文，提出可以考虑分别计算夫妻双方为购房及还贷支付的价款，算出各自支付的比例，再按照该比例对应待分割房屋的现行市场价值，算出非购房一方应得的价款，然后判定房产归属婚前购房一方，并按照这个价款给付非购房一方相应的还贷款，同时支付房屋增值所带来的投资利益。[13] 她的计算方法与朝阳法院奥运村法庭张莉法官的意见基本一致。
关于计算夫妻共同还贷占总房款比例的计算方法，比较简单易行，得到了许多学术界人士的认可，甚至连准备出台的《婚姻法司法解释三（草案）》也有相关的倾向性意见。但笔者认为，实际并不可取。其不妥之外同样在于未考虑到购房一方的房屋婚前增值。因为计算完还贷比例后，所乘以的还是离婚时房屋现行市场总价值。
从某种程度上说，在分配房屋增值上要做到绝对公平是非常难的。需要考虑方方面面的问题实在是太多，例如婚前一方支付首付款的货币增值以及时间的成本等等问题，这将是一个无比复杂的函数公式。此函数公式如果出台，没有任何实用价值，只会让法官头晕目旋，而束之高阁。
笔者认为这样一个公式可能更为合理，即：双方婚后共同还贷数额÷实际总房款(总房款本金+已还利息额)／婚姻存续期间市场增值（离婚时的市场价值－结婚时的市场价值）+婚后共同还贷部分＝双方应共同分割的部分。配偶在此基础上分得一半即可。
这个公式，特别是对于购买时间距离结婚时间较长的婚前购房者而言，可能会更为公平。公式的计算将涉及到三个时间点的数值，第一个时间点是购买房屋时的价值，即总房款的本金，这个价值由合同价格来确定; 第二个时间点是双方结婚时的房屋市场价值。这个确认有一定的难度，可以尝试通过专业评估房地产的公司历史数据或是政府相关部门每年公示的划区域的房屋均价来确定; 第三个时间点是离婚时的房屋市场价值，这个很好确定。双方可以聘请专业评估机构评估就会得出一个较为准确的数据。根据这种计算方法，配偶另一方即享受了房屋增值部分的分割，同时又保护了购房一方的婚前增值部分，对平衡双方的利益、缓解矛盾起到更好的推进作用。
法律虽然滞后于人们的生活现况，但法律不能远离人们的生活。对于人们日常生活频繁出现的法律空白区，具有安定性特征的法律必须给出一个明确答案。让我们共同期待即将出台的《婚姻司法解释三》对该类型房屋的性质及分割方法做出一个明确规定。但是，离婚诉讼中的婚前按揭房分割并不是简单的规则就能解决所有的问题，在面对不同案件时，还需要具体分析案件的不同案情，法律的适用才具有实际意义。因此，在明确的法律条文出台后，作为执法者的法官千万不能以偏概全，还需认真对待每一个婚前按揭房的案件。
特别鸣谢：本文在成文过程中，曾与北京市汉卓律师事务所姜涛律师、西北政法大学民商法讲师陈凌云博士热烈讨论相关问题，感谢她们对笔者的无私帮助！
参考文献：
[1] [2]均为北京市岳成事务所杨晓林律师和笔者共同代理的案件，为保护当事人隐私，对当事人的姓名做了修改。
[3] 上海市高级人民法院规定：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭房款，产权登记在自己名下的，该房屋仍为个人财产，同样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。
[4] 江苏省高级人民法院关于使用《中华人民共和国婚姻法》及司法解释若干问题》的讨论纪要第十三条规定：夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果在婚后取得房屋所有权的，无论登记在一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。
[5]张莉 叶永尧：《如何认定婚前一方按揭购买、婚后夫妻双方共同还贷的商品房所有权之归属——方某诉韩某离婚纠纷案相关法律问题分析》 ，《审判前沿 新类型案件审判实务》（总第21集），法律出版社2008年8月版， 第151-154页。
[6][4] [6]吴晓芳：《当前婚姻家庭案件中的疑难问题探析》，《人民司法》（北京）2010年第1期（应用版），第54—58页。
[7] [8] [9] [德]鲍尔/施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第46-48页。转引至陈凌云，《离婚诉讼中按揭房屋的权属(下)》，北大法律信息网，法学在线
[10] [11]王芳律师（北京市炜衡律师事务所律师）：《离婚诉讼中“婚前按揭购买房产”分割探讨》，2008年婚姻法律师实务研讨会论文汇编（2008年9月），中华全国律师协会民事法律专业委员会，上海市律师协会民事法律研究委员会编，内部论文集。
[12]姜涛律师(北京市汉卓律师事务所律师）：《婚前按揭房屋性质认定及分割》，内部交流论文。
[13]王芳律师（北京市炜衡律师事务所律师）：《离婚诉讼中“婚前按揭购买房产”分割探讨》，2008年婚姻法律师实务研讨会论文汇编（2008年9月），中华全国律师协会民事法律专业委员会，上海市律师协会民事法律研究委员会编，内部论文集。
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