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本报记者 陈霄

    三年零七个月，这是婚姻法司法解释(三)从起草到正式施行所用的时间。

    专家指出，对于一部法律的第三次司法解释而言，显得过于漫长。

    出台耗时的待解内涵是，即便仅仅是一纸司法解释，它的博弈过程也同样激烈。

    如果算上全国妇联提供的建议稿，司法解释(三)总共经历了五个版本。社会公众最早看到的2010年11月的公开征求意见稿，已是第四个版本。

    细心的公众可能还会发现，征求意见稿和最终公布稿虽然只经过了八个月，但一些条文变动了，一些条文消失了。

    这部一出台就被扔进“改变婚恋观、影响房价、控制生育率”等舆论漩涡中的司法解释，是怎么一步步成为如今模样的？它在这三年多时间里经历了怎样的过程？

“小三”条款最终消失

    去年11月最高法院向全社会公开征求意见时，在第二条的显著位置规定的正是后来引发极大争议的“第三者”条款：

    “有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”

    此条款从2008年年底形成初稿时即已存在，直至经全国妇联研讨后定型为征求意见稿的模样，却最终在正式公布时被拿掉。

    这种立法上的取舍带来的最直接后果，就是在现实生活中常见的已婚男子为离开第三者而应允给予的赔偿，在最后没有兑现时，被起诉到法院，法官如何进行判决，仍旧是一个仁者见仁的问题。

    北京律师杨晓林向《法治周末》记者介绍，在实务中法院会有截然不同的两种判法。

    一种观点认为，有配偶者与他人同居的行为违反了婚姻法的规定，由此产生的债权债务不给予保护，这种判决与上述拟规定条款相符。

    另一种观点则认为，男方同意给“小三”赔偿，实质就是一种赠予行为，只要双方自愿，法律就给予保护。

    据《法治周末》记者了解，上述条款的最终消失，与其在社会上引发的巨大争议和婚姻法学者对它的批评有关。

    最高法院在此问题上也曾颇费考量，在向专家征求意见时，曾表示这一问题不好拿捏。如何平衡三者的利益，怎么能不把事情绝对化，又能处理好这种复杂的关系，是个不小的挑战。

    中华女子学院副院长、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长李明舜告诉《法治周末》记者，多数婚姻法学者都建议将此条拿掉。

    因为如果作了上述规定，给了第三者的分手费也不能讨要回来，等于间接认可了非法同居的合法性。

    而现实中往往情况复杂，多种多样，第三者也有善意与恶意之分，即明知他人已婚而与之同居和完全不知他人已婚，在后一种情况下，学者们认为第三者的利益还是要受到保护。

    “现在司法解释中不作规定，留给法官根据具体情况自由裁量，更加灵活。”李明舜说。

夫妻忠诚协议规定一波三折

    因为婚后权利义务协议中的一句话，“海龟”博士张文强(化名)在离婚时给妻子赔了80万元。

    这句明确写在白纸上的话是：“婚后要相互忠实于对方，不发生婚外恋或婚外性行为。若男方在留学期间出轨，就要将离婚后20年的收入分一半给女方；若出轨发生在留学归来之后，则减至30%并放弃共同财产。若女方出轨，则需放弃共同财产。”

    审理此案的北京市第一中级法院法官认可了协议中这句话的效力，在确认张文强确实出轨后，判赔给其妻子经估算出来的张20年后收入的30%，计80万元。

    张文强的妻子应该算是比较幸运的。由于婚姻法第一次司法解释中曾明确对以婚姻法第四条(夫妻应当互相忠实)为依据来提起的诉讼，法院的态度是不予受理。

    于是在司法实践中，对夫妻间订立的这类忠诚协议的效力认定，就出现了两种截然相反的判决，有效得到支持和无效不予支持者都有法理上的理由。

    最高法院一开始显然想在这次司法解释中明确给出一个困扰实务已久的答案。

    在初稿第6条里，忠诚协议的效力得到肯定，它的前提是双方自愿且不违反法律。

    但到了2010年5月起草的立法稿中，立法者有了完全不一样的看法。在该稿第4条里规定，忠诚协议不应得到受理，已受理也应当驳回起诉。

    这也是忠诚协议最后一次出现在官方的草案文本里，在随后的征求意见稿和公布稿里，再也没有这一条款的踪影。

    中国社会科学院法学研究所研究员、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长薛宁兰告诉《法治周末》记者，忠诚协议条款即使是在学者之间也有很大争议，专家分立两派，意见尖锐对立。

    一种看法是忠诚协议既是双方自愿协商一致的结果，只要真实不违法，就应该有效，得到保护；另一种看法则认为忠诚协议带有身份性质，而且也损害了人身自由，无法得到保护。

    最终占了上风的意见是一种折中方案，由于实践中忠诚协议的约定五花八门，一刀切地规定有效或者无效都不妥当，留给法官根据案情作判断。

时势造法：房子归属惹争议

    随着房价的一路走高，房子在婚姻家庭中的问题也日益突出，表现在司法解释(三)上，就是一些关于住房的条文从无到有。

    公布的司法解释(三)中引起社会最大反响的父母出资给子女购房的规定，在2008年年底形成的初稿中并未涉及。

    至2010年5月稿时，规定婚后父母出资购买、登记在子女一方名下的房屋，认定为一方的个人财产。

    这一规定推翻了此前的司法解释(二)。后者的规则是婚后父母出资买房，如果没有明确表示赠与一方，则视为赠予夫妻双方。

    而到去年公开征求意见时，上述规定进一步完善，增加规定由双方父母出资的，按照出资份额按份共有。

    公布司法解释(三)时，最高法院表示这是综合国情考虑的结果。

    目前畸高房价和高离婚增长率并存，父母为子女购房往往倾注了毕生的积蓄，从调研和公开征求意见的反馈来看，作为出资人的父母均表示，他们担心因子女离婚而导致家庭财产流失一半。

    参与过立法研讨的律师杨晓林告诉记者，在看过初稿后，北京律师协会曾建议明确对父母出资问题的规定：“因为我们在实务中很有感触，这样的问题太多，又比较乱。”

    夫妻一方擅自出卖共同房屋的问题也是从2010年才进入草案文本的。关于这一问题也经历了几次变化。

    原则上一方擅自卖房后，另一方不得追回，去年公开征求意见时，规定如果房子属于家庭共同生活需要的，可以追回。但最终公布稿将这一例外删除。

    司法解释(三)受到一致好评的是婚姻关系存续期间可以请求分割共同财产的规定。

    从事婚姻法实务七年之久的杨晓林律师告诉记者，这是很大的进步。在过去，由于认为不离婚而分割共同财产不利于婚姻家庭的稳定，所以在司法实践中，这种请求一般都得不到法院支持。

        但实务中也会出现控制财产的一方为了赌博、吸毒等原因单独处理共同财产，或者将共同财产赠予“二奶”等，侵害到另一方的利益，那么另一方只有两个选择，要么离婚，要么任由对方挥霍财产。