离婚纠纷

2015年1月12日   公证人  张红光

三、法律解释学的视野

“同样的情形同样对待，不同的情况区别的对待” ，是法律最基本的正义要求，它要求法律是明确的、统一的。明确性是法律的一项基本准则，美国法学家富勒就此指出，法律应当“清楚明了、内部逻辑一致并且没有要求臣民为不可能之事” 、“清晰性要求是合法性的一项最基本的要素” 并将之列为法律的八大原则之一；统一性是法律的另一项基本准则，它要求“法律应当是一个前后一致的、首尾一贯的、内部相容的、整体协调或融贯的规范体系” 。 

虽然“像对真理和自然规律的期望一样，人们一再期望法律规律具有普遍有效性，统治着法律并通过它统治的法律进行统治” ，启蒙时代相信“必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性” ，但由于语言的开放性和模糊性、预见力和表达力的有限性等原因，法律却常常因出现技术的、规范的、价值的、目的的和原则的等各方面的矛盾，使得“一个具体的法律内容完全不能排除解释的必要性” ，“任何法律、具体的法律规定以及受合同约束的协议在能够恰当地适用或执行之前都需要解释” ，丹宁勋爵曾经就这一情况对年轻的律师们感叹，“这些成文法一堆又一堆……没有一页不会引起争论，没有一页当事人不会翻开来问你‘这是什么意思？’” 。

（一）法律解释的方法

制定法的晦暗不明是法律争议包括继承法上的争议产生的根本原因，但其直接原因在于对制定法的解释路径的不同。“由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的基本原则，所以通常我们所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理” ；“在大多数情况下，法律决定所依据的完全是另一种方式，即直觉地、本能地求助于是非感、实践理性、健全的人类理智” ；司法能动主义和司法保守主义两种对立的司法哲学理念此消彼长地同时影响着法律的适用与发展，故法律解释的结果必然出现二元化甚至多元化，“有时你会发现，如果你找到一条为你自己辩护的准则或规则，你的对手也会也会找到一条反驳你而为他自己辩护的准则或规则” ，即便是“事实清晰、规则确定的案件，其答案也可能有两条开放的、通向不同目的地的道路” 。

法律适用应像自动售货机一样运转的法律方法论早成昨日黄花，当今的法律解释，以法律论证为核心，有“文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释，其中论理解释包括体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释” 等各种方法，虽染人们在其中可能“根据口味和喜好进行挑选” ，但毕竟一来法律解释学构筑于“一般方法论” 和“一般解释学” 之上，有固有的准则，二来各种解释学说经过“竞争”之后，“已经形成了一系列有助于规范的和谐和避免规范之间的矛盾的规则” ，达成“运用各种方法时应遵循的大致规律” 之共识，这就决定了法律解释不是漫无目的、随性而至的恣意选择和创造：

1、在法律解释的整体理念上，“传统的方法论，如由萨维尼创立和自萨维尼以来的方法论，仍显得是一个足够坚实的基础，我们时代的法律者可以将之信任为其思想活动的基石” 。1840年德国法学家萨维尼总结出法律解释的四要素即语法的、逻辑的、历史的和体系的解释，这是大陆法系国家包括我国在内认可的法律解释的基本方法 ；在英美法系，卡多佐大法官则将确定法律原则的指导力量分为哲学的、进化的、传统的、社会学的四种 ，两人的观点进行整合，就涵摄了当今法律解释学的主干方法。

2、法律解释受“合宪性原则”的支配。这是由宪法自身的上位次序和由此产生的强大辐射力决定的，它借助于纯“语法解释”和“体系解释”，“最终起到决定性作用” 。合宪解释，“是指以宪法或者较高位阶的法律规范解释较低位阶的法律规范的含义的解释方法，它要求下位法不能与上位法抵触；如果下层级的法律规范出现了歧义，可以按照上位法的含义框定其具体的含义” 。通过这种解释实现上、下位规范在法律适用中的互动与和谐，保障规范控制功能的实现。 

3、法律解释受“合制定法原则”的支配 。“今天，……合制定法性原则仍然未受解动” ，它要求“对词语意义所做的语法解释，必须以某种方式仍然是可与制定法的字面含义达成一致的，必须用某种方式表现在制定法中” ，“法律决定应当受现行法律体系的约束而不得对立法进行实质性的破坏和重大的司法修改，应当以专门的法律渊源、法律制度的一般精神及社会公平正义的基本观念为依据展开法律推论” 。在其占据主导地位的客观论者眼中，“制定法的意义之所以改变，是因制定法是整个法律秩序的组成部分，并因此参与到根据法律秩序的统统一性而发生的法律持续变革之中” 。         

4、法律解释受“合逻辑性”规则的限制。虽然，“法律概念的严格的逻辑连贯性要让步于纯粹的实践考量——功利” ，虽然“法律的生命不是逻辑，而是经验” ，但是法律教育的着重点在于“训练学生们批判性地运用逻辑——一种根本性的、尽管有时过火的法律分析技术”  ，“制定法律需要对法律概念、法律规范、法律体系内在的关系与结构，应当进行细致的探讨与界定，进行逻辑的分析与判断，进行逻辑的组织与建筑，将宏大的框架与具体的规定加以妥帖的结合” ，“司法裁决中的语言主要是逻辑语言” ，故“合乎逻辑是一切理性要求的底线，违反逻辑就没有任何理性可言。只有经得起逻辑的追问，才能经得起社会公众的合理的怀疑” ，“除非有某些足够的理由……就必须符合逻辑……并且要以逻辑这一类东西作为基础” ，“在形式逻辑沉默不语时，要从闭塞的逻辑走向开放的逻辑，走向目的理性以及价值理性的逻辑” 。

需要指出的是各种法律解释方法并非泾渭分明、不逾藩篱，它们以逻辑为基本工具，常常是几种解释方法彼此融合、协同作用，如“只要存在合宪解释，其结果……就介入到体系解释，且可以借助纯语法解释” ，又如“体系解释很少可以与目的解释分开……很大程度上同时又是目的解释” ，再如“法律概念是否过度抽象化或者具体，是相对于其规范功能而言的，需要通过对其意欲达到的规范目的进行衡量而作出判断，因而限缩解释、扩张解释与立法目的也就难解难分” 。前文第一部分“法律行为理论的视野”实际上就运用了了“比较法解释” 、“目的解释” 和“社会学解释” 等方法，第二部分“部门法上的交叉视野”则主要运用了“合宪性解释” 的方法，只是出于文章结构平衡方面的考虑，方将之一一分述，下面将以“文义解释”方法和“体系解释”方法为主进行论述。

（二）文义解释

文义解释，“又称语法解释、语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容” 。“概念是法律思想的载体，是将杂乱无章的具体事项重新整理归类的基础” ，法律概念“将大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易辨的要素加以描述，并赋予其中法律意义上‘相同’者同样的法律效果” ，就连经验论者霍姆斯大法官也“是他那个时代的最伟大的法律概念化的提倡者” 。但法律中绝对确定的概念是罕见的，大多数法律概念至少是部分地不确定——有清晰的“概念核”和模糊的“概念晕” ；而且“立法者经常把在不同的制定法中的不同的意义（的词语）与同一制定法中同一词语结合在一起” ，导致“制定法技术的矛盾，尤其存在于术语的不统一中” 。在霍菲尔德“寻找法律最小公分母” 的努力失败之后，文义解释一度山穷水尽，但现代分析法学从维地利逻辑学家维特特根斯坦的语言分析哲学中得到启示，采用“情境思维”和“个别化的方法” ，文义解释由此走向柳暗花明，被尊为法律解释的首选和边界 。不过很可惜，迄今为止，笔者所见到的我国的继承法教科书与著述，鲜有采此解释方法者。

旨在阐释财产的术语和概念可能是最让人迷惑的魔方之一。霍菲尔德认为，“财产”一词，不论是对于法律人还是外行人而言，皆无明确或稳定的内涵，甚至有时因太过“含混”而根本不能传达任何确切的意思，而人们常常迅速而又错误地从此跳到彼 ；“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事……财产经历了最多种多样的形态” ；孙宪忠教授认为，“财产”一词在法律上至少有五种含义 。同样，“权利一词的用法堪称随意” ，“被不加区别地用以涵盖案件中的特权、权力或豁免，而非表达最严格意义上之权利” 。不过在继承法律关系中，其梳理和释明并不那样令人生畏。

第一，“财产所有权” 、“物权” 、“债权” 等可能与“继承权”相混淆的概念在我国法律上有明确定义，这三种权利都是积极的财产权；“继承权”虽未获定义，但因其在被继承人死亡之前和被继承人死亡之后两种不同的“情境”下分析，有作为资格或能力的期待权与作为实体权利的既得权之分，而作为实体权利的既得权又有继受积极财产和负担消极财产之二分，故难为三者任何之一所涵摄。第二，“不得处分他人之物”是一条古老的法则，后世民法虽创“无权处分”之规则予以调和，但就“放弃”这一行为而言并无适用之余地。司法解释规定，继承人针对遗产所作之放弃的意思表示，以“遗产分割”这一行为为时间隔点，在其“前”放弃的客体是“继承权”，在其后放弃的客体是“所有权”；一“前”一“后”，一“继承权”一“所有权”，“前”与“继承权”相呼应，“后”与“所有权”相呼应；显而易见，司法解释认为，被继承人的遗产须经分割，继承人依继承权而享有的应继份方能转化为继承人所有之私人财产。第三，我国《婚姻法》关于夫妻财产制的规定中使用“所得”一词，该词以“的”为媒介与“财产”这一名词相链接,是谓语，强调了“所得”行为的完成，虽然仅“指对财产权利的取得，而不要求对财产实际占有” ，但此时的财产权利亦应为可强制执行之对象，这就需要实现权利人对财产标的物的“确定拥有”，而不是“可能拥有”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十二条 的规定明确无误的体现了这一点。在继承人的应继份转化为继承人所有之私人财产之前，继承人可能放弃继承、可能丧失继承权，其获得遗产与否具或然之二分，故不能成为《婚姻法》中所谓“所得”之客体。第四，我国法律只是规定了一种放弃继承权之行为得撤销的情形，即“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务”  ，而继承人放弃继承权并不一定导致其不能履行对配偶的扶养义务。如果要求继承人放弃继承权一概应经配偶同意，则意味着其配偶得介入继承法律关系并成为共同继承人，这超越了我国《继承法》第十条和第十二条 划定的继承人范围之界限。第五，司法解释关于转继承的规定中“转移”一词的客体表述为“继承遗产的权利”，而不是诸多学者所称的“继承的遗产（份额）” 。前一表述中“继承”一词之后是“遗产的权利”，后一表述“继承”一词之后是“的遗产（份额）”，两者无论是文字内容还是语法结构都显著不同；前一表述中的“继承”不能独立作业，其与“遗产”以“的”为媒介共同构成对“权利

”的定语限制，强调与“权利”这一中心词的领属关系，后一表述中的“继承”具有独立功效，以“的”为媒介与“遗产”这一名词相链接，是谓语，强调“继承”行为的完成 。两者可谓风马牛不相及，学者们置如此重大之区别于不顾，硬将二者做“成像”解释，不知所为何来？

文义解释的结果已经清晰无误地表明：继承权不是财产所有权、物权或债权之任何一种；遗产分割前，继承人的应继份并非已属继承人所有之私人财产；继承人之配偶并非法定继承人，对继承人的应继份亦不享有共有权；转继承中转移的是抽象的“继承遗产的权利”而不是具体的“继承的遗产（份额）”。行至此处，按说争论就该结束了，“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应当再回头使用含糊笼统的措辞” ，“经采用文义解释方法，若无复数解释结果存在之可能性时，不得再运用其他解释方法” ，但为了达到这一解释是“选择与情理和正义相符合的含义” 的证立，下面还要展开体系解释。

（三）体系解释

法律的统一性要求，“在一个法律秩序中，法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体” 。“各种句子由于‘语法技术的’原因多数是不独立的，它们只是通过相互的结合而产生一个完整的意义，法律艺术的一个重要部分存在于这一结合中” ；法典“把思想的碎片整合成各种有关的大前提”，“把分散的法律条文整合成一个整体” ，“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典” ；“所有这些因素都必须予以考虑，应当给予它们那种可靠的判决所要求的分量” ，如此一来体系解释几乎就不可避免。传统的体系解释“是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法” ；但在当代，广义上的体系解释中的“体系”不仅指一部制定法的内部体系，还扩展到整个部门法的体系，并最终涵盖了包括宪法在内的整个法律体系，体系解释的方式不仅有同一法律内部的体系解释，还有同阶位的不同法律规范之间的体系解释以及不同法律的之间的体系解释 ，如此一来，体系解释必然涉及众多法益，此时它已不再是一种独立的解释方法，而是一种具有包容性的综合的解释方法。前文第二部分“部门法的交叉视野”在进行“合宪性解释”的同时实际上也采用了广义的“体系解释”方法，本节所称之体系解释，亦不限于《继承法》之一体，而是着眼于民事实体法之整体，加以“比较法解释”等方法辅之。

1、“人之人格，因死亡而消灭，人于生存中虽为财产之主体，死亡后其财产则成为无主之财产，其财产应归属何人，全依立法政策而定” ，我国法律选择“通过被继承人生前遗愿或者通过法律制度的强行性安排，使被继承人的财产过渡到继承人及其他人” 。从继承开始到遗产领受，总有一段或长或短的时间间隔，因此为避免出现无主财产的情况，我国法律做了两项拟制：一是在共同继承中规定该时间段内的遗产为共同继承人共同共有，二是赋予接受继承和遗产分割的行为以溯及力，视继承人在继承开始之时即为遗产之主。但与一般的所有和共同共有不同的是，一般的所有和共同共有是一项持久的、确定的、绝对的财产权利，而遗产的拟制所有和共同共有是一项暂时的、可能的、相对的财产权利——继承权的行使才决定遗产的真正归属；一般所有和共同共有的目的在于保护和维持财产的“现在”状态，而遗产的拟制所有和共同共有的目的在于方便实现“找到财产的真正主人”的“未来”状态。由此可见，继承权只是一种过渡性的权利，绕其而生之种种法律拟制，不过是为最终确定财产归属所做之技术设计而已，它们是确定权利的工具而非权利之本体，不可能成为共有之客体。

2、在当然继承主义下，虽然自被继承人死亡之时，继承人即溯及地取得被继承人的遗产，但其有两个隐含的适用条件：一是仅对取得遗产的继承人适用，对于放弃继承或丧失继承权的继承人不适用，二是仅在继承人已经“取得”遗产时适用，在继承人未取得遗产时不适用。（1）继承人放弃继承或丧失继承权都可以导致继承人对遗产的“一无所有”，如果认为放弃继承者或嗣后丧失继承权者已经溯及地取得被继承人的遗产，那么继承人放弃继承权和继承权丧失之结果应是遗产（或对遗产之应继份）无条件的归属于国家所有或被继承人生前所在的集体经济组织所有，而不是现行的首先归其他继承人所有 ；（2）继承法律关系的客体是概括的全部的“遗产”，而非分别的独立的“遗产标的物”，故继承权是一种抽象的集合财产权，而非具体的个别的物权、债权或知识产权；继承人对遗产标的物的权利是遗产继承的结果，在被继承人的遗产转化为继承人的私人财产之前，继承人享有的是遗产管理权、遗产分割请求权和继承回复请求权，而在遗产转化为其私人财产之后，其所享有的是遗产标的物本身的权能如物权之占有、使用、收益、处分的权利和物上请求权，两者的权利体系、内容和效力存在重大差别。故当然继承主义是指继承之结果意义，而非继承之发生意义，那种认为“作为主观意义上的继承权是取得遗产所有权的根据，与遗产所有权是同时发生的” 观点将事物的原因与结果相混淆，在逻辑上是站不住脚的。

3、“义务和权利乃是相关术语”，“哪怕是最随心所欲地使用权利一词及其所表达之概念者，也习惯于认为义务总与权利相关”，故要解释权利，“在与其相关的义务中就包含着宝贵的线索” 。遗产是被继承人的财产权利与财产义务的统一体，继承人继承了被继承人的遗产就必须在负责清偿被继承人生前所欠之债务。对于两者的顺位关系，各国立法有分成两大阵营，一是规定非经债务清偿，不得分割遗产，二是遗产债务清偿前，可以分割遗产。与我国同样采当然继承主义的德国 ，其民法典第2047条第1款规定，“清偿遗产债务后的余剩，按应继份的比例归属于继承人” ，这表明德国法律认为清偿遗产债务是分割和获得遗产的前提；由《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第62条 的规定来看，我国法律准许先继承和分割遗产再行清偿债务，但需要注意的是：（1）如果遗产真的自继承之始就为继承人取得，那么该债务也就变成了继承人自己的债务，而债务是不可能通过《继承法》第三十三条第二款 规定的放弃行为得到免除的；（2）如果该债务变成了继承人自己的债务，其偿还责任就是无限的，继承人是没有权利选择在“遗产实际价值内负责偿还”的，尤其是对作为公权之债的税款；（3）从税收法定的角度来讲，继承人并非被继承人所欠税款的法定纳税人；二OO一年修订的《税收征收管理法》 又确定了税收优先权原则，依“当然解释方法” 推论之，其先取特权亦及于被继承人之遗产。这就进一步证明当然继承主义下的“继承人自被继承人死亡时取得遗产”只是一个有一系列前提条件限制的假定，在这些条件成就之前，这一假定并不成立。

4、我国《继承法》第三条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第3条规定了遗产的范围，后来的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等又规定具有社员权性质的资格得为继承之标的物，可见遗产的外延是宽泛的，不仅有物权、债权、知识产权等一般财产权，还有法律资格和法律地位等，这决定了无论是继承人对于遗产的权利即继承权，还是继承人对于遗产标的物的权利即私人财产权，都涉及复杂的财产法律体系，绝非单单一部《物权法》所能涵摄。在继承标的物为知识产权中的财产权利时，该财产权利只是一种期待利益，是一种可据而获益的法律地位，继承人虽得继承之，但这一法律地位自身不发生夫妻共有问题，正如股东资格不发生夫妻共有问题一样 ，否则我们无法解释“祖传秘方”的存在；可为共有的只是继承人据该知识产权所获之收益，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十二条规定，该收益仅指“婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”，这就是说对于继承人在离婚之后据该知识产权所获得之收益，其曾经的配偶无权要求继续分割。物权的共有理论无法解释这种期待利益与现实利益的分离、现实利益与未来利益的分离。

5、在共同继承中，遗产须经分割方能转化为各个继承人的私人财产，对于遗产分割的效力，有两种观点：其一，转移主义。罗马法采取转移主义，以遗产分割为一种交换，各继承人因分割而互相让与各自的应有部分，而取得分配给自己的财产的单独所有权。就是说，遗产分割有转移的效力或创设的效力，而不具有溯及力。其二，宣告主义。宣告主义又称溯及主义，认为因遗产分割而分配给继承人的财产，视为自继承开始时业已归属于各继承人单独所有，遗产分割不过是宣告既有的状态而已。就是说，遗产分割有宣告的效力或认定的效力，因此，遗产分割的效力应溯及到继承开始时 。我国继承法没有明文规定遗产分割的效力，学者之间意见相左而持宣告主义者居多 ，因在我国分割遗产，无须先行进行共有登记、继承人之间可以自由分割且并无财产转让之税负，故司法实践系采宣告主义。因此，对于那些分割给其他继承人所有的遗产，继承人自始就未取得其财产权，也就根本不存在与其配偶共有之可能。同样采宣告主义的《法国民法典》第883条对此阐释地非常明确，“每一共同继承人，均被视为单独继承，并被视为当即承受包括在其分配份内的全部财产或经裁判拍卖而归其所得的全部财产，同时被视为对遗产中的其他财产从未享有所有权。通过其他任何具有结束共有之效果的行为进行财产分割后归于每一共同继承人的财产，亦适用前款规定，不论此种行为是全部还是部分结束共有，是否仅对某些财产或者仅对某些继承人结束共有，亦同。”

6、《物权法》第二十九条 的规定并非首创，其已在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第51条 中得到体现。法律上的利益总有其享受主体，我们必须在继承人放弃继承的同时找到一个代其享受对遗产之利益者，以避免出现主体缺位的情况，法律首先选择了接受继承的其他继承人为代享者，既然“放弃继承的效力，追溯到继承开始的时间”，那么与之对位的接受继承的效力必然溯及到继承开始之时，接受继承的效力既然溯及到继承开始之时，那么因继承而取得物权的时间自也溯及到继承开始之时。另我国法律视放弃继承者自始不为继承人 ，那么其对遗产及其标的物也就自始没有处分权，其放弃继承的行为根本就不可能是处分物权。故那种认为《物权法》第二十九条颠覆了既有的继承法律秩序，依该条规定，“被继承人死亡时，继承人已当然取得物权，如果放弃，当然放弃的是其已取得的物权，最高人民法院的相关司法解释明显与物权法相抵触” 的观点显然连最基本的逻辑推理都不懂或没有去做。

6、自由权是人的一项基本权利，《布莱克法律辞典》将自由权表述为“遵从个人的自由选择，指导个人外在行为不受他人约束、强迫、控制的意志的权利” ，我国学者认为“自由权是指公民在法律规定的范围内，按照自己的意志和利益进行行动和思维，不受约束、控制或妨碍的权利，包括政治自由权和民事自由权” ，可见选择权是自由权的内在之意。历史上，继承法领域曾经排斥继承人自由选择的权利 ，但随着自由权的入宪，后世之继承立法尊重继承人的意思自治，承认继承人得为自己利益或其他共同继承人之利益选择接受继承或放弃继承，并赋予该选择以溯及力，故对于继承权的性质，曾有其为形成权的“选择权”一说 ，而张玉敏教授认为这一可选择性是继承权的内容 ，张平华教授等认为其系继承法上的权利体系 ，郭明瑞教授等认为其系继承权的效力 。这一选择权不仅为本位继承人所享有，也应为代位继承人或转继承人所享有。虽然我国采当然继承主义，继承人接受继承无须做出意思表示，但在遗产分割之前，并不能得出继承人一定会接受继承的结论，因为一来继承人的沉默随时可为其放弃继承的意思表示而打破，二来即便是继承人已经宣布接受继承，也可以改变主意放弃继承，毕竟我国法律只是对放弃继承的翻悔有限制 ，而并不禁止接受继承的意愿变更，况且接受继承的意思本只有消极法律意义 ，其根本就没有“禁反言”原则适用的空间和必要。这意味着在遗产分割之前，继承人拥有选择接受继承或放弃继承的权利，我国《继承法》第二十五条第一款所做“没有表示（放弃继承）的，视为接受继承”之拟制，只是在遗产分割时才适用。转继承既然发生在遗产分割前，那么由被转继承人的继承人继续行使被转继承人本应享有的选择权不仅符合“权利必有其主体”的法理，而且在情理上更为必要，日本的判例认为，“感情上亦有不欲继承者，若使他人加以干涉，实非妥当” ，被转继承人的继承人可能出于各种情感因素并不愿意与遗产发生任何瓜葛。那种将《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条 的规定作“如果被转继承人对被继承人遗产的继受权是在其与他人的婚姻关系存续期间发生的，那么，其应继分就应当作为夫妻共同财产处理，即应按继承法第二十六条的规定，将一半分出归其配偶所有，其余的才可以作为被转继承人的遗产适用转继承”  之解读的观点，不仅让被转继承人选择放弃继承的权利无所附体成了漂泊无依的“孤魂野鬼”，还完全无视继承人之配偶的情感诉求、剥夺了他（或她）的自由选择权。

7、有学者认为，“转继承在许多国家立法均有明文” ，但据笔者查阅，除俄罗斯外，域外立法并无“转继承”这一术语，学者们所谓的转继承在域外包括俄罗斯联邦立法上就是继承人对接受继承或放弃继承之选择权利的传递，如《法国民法典》第781条规定，“如应当继承遗产的人死亡，死前并未明示或默示放弃或接受遗产，该人的继承人得以其名义接受或放弃之”  ；《德国民法典》第1952条规定，“继承人拒绝遗产的权利，是可继承的。继承人在拒绝期间届满前死亡的，在就继承人的遗产而规定的拒绝期间届满前，期间不终了。继承人的两个以上继承人中的任何一人，可以拒绝与其应继份相当的那部分遗产” ；《瑞士民法典》第569条第1款规定，“继承人在表示抛弃或接受遗产之前死亡时，其抛弃权转移至其继承人” ；《意大利民法典》第497条规定，“被传唤继承的人未承认继承而死亡时，其承认的权利移转于其继承人。此种继承人是承认还是放弃意见不一致场合，承认继承的人取得其一切权利，且承担一切继承的负担；而其他放弃的人成为与继承无关的人。受移转人固有的继承的放弃，视为包含对该人应继承财产的放弃” ；《葡萄牙民法典》第2058条规定，“如被赋权继承之可继承遗产之人在未接受遗产或抛弃遗产前死亡，则接受或抛弃遗产之权利移转予其继承人。接受或抛弃遗产之权利仅在上述继承人接受死者遗产时方予移转，但该等继承人仍得按其意愿而抛弃遗产死者被赋权继承之遗产” ；《俄罗斯民法典》第1156条第1款规定，“如果遗嘱继承人或法定继承人于继承开始前死亡而未能在规定期限内接受遗产，则其接受其应得遗产的权利移转他的法定继承人” ；《魁北克民法典》第635条规定，“如相续人在行使其选择权前死亡，其继承人应在指定的期间内对其被继承人有权得到的遗产进行考虑并行使选择权。相续人的各继承人分别行使选择权，放弃继承的继承人的份额增加给其共同继承人” ；《路易斯安那民法典》第937条规定，“继承人亡故时将其权利传递给其继承人，不论此等人是否接受了这些权利，也不论此等人是否知道自己取得了这些权利” ；《日本民法典》第916条规定，“承人未表示承认或放弃而死亡时，前条第一项的期间 ，自其继承人知道自己的继承已经开始之时起算” ；《阿根廷民法典》第3419条规定，“继承人如果只是在被继承人死亡后的瞬间生存，则遗产移转于其自己的继承人，后者如同前者本人，享有承或抛弃遗产的权能” ；《韩国民法典》第1021条规定，“继承人未予承认

或放弃的，于1019条第1款所定期间内死亡时，自其继承人知道自己继承开始之日起起算第1019条第1款的期间” 。这些规定在文字表述上有异，但都明确的宣示着同一个信号：如果继承人在为承认或放弃继承的期间内死亡，则是否承认或放弃继承的选择权由其继承人继承——“此在查士丁尼时期的罗马法中即以有之” 。但面对这么一条古老的法则，面对这么多的域外立法，我国学者即便是承认“承认或放弃继承的权利当可为继承之标的” 的学者，仍然能够盲视盲听把《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第52条解释成“所谓转继承，是指继承开始后，继承人接受继承的，在遗产分割前死亡，他所应取得的遗产份额，转由其法定继承人继承或按照继承人的遗嘱处理” ，“转继承只是对遗产份额的再继承，而非继承权利的移转” 。

四、来自最高人民法院的声音

由最高人民法院的法官们主导的案例选集中一再出现两个案例，一个是“马珂凡在对方对其提起离婚诉讼后诉对方路尧确认夫妻共同财产案” ，一个是“付博诉周琴法定继承同时发生转继承及转继承中的代位继承案” 。虽然我国不是判例法国家，“案例不具有法律的约束力” ，“经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件”公布后，也只是“供下级法院审判类似案件时参考” ，但中国法院的科层制结构决定了最高人民法院公布的指导案例对下级法院具有事实上的拘束力。由于存在编辑主体、形式、程序等方面的缺陷，《人民法院案例选》一书被某些学者认为缺乏作为指导案例的权威性 ，这一意见可能是正确的，但编辑者在浩如烟海的同类案例中不惜版面的将这两个案例一再予以宣示，甚至连最近出版的几本继承案例教科书都追捧之 ，这就不能不引起我们的重视：这难道仅仅是一种巧合？还是大家都在不负责任的都在做“文抄公”？还是……

真正的原因究竟为何就留给探究者仁者见仁智者见智吧，笔者在此谨将浸淫应用法学研究和案例编辑几十年、在多个部门法领域都卓有见地、笔力雄健的杨洪逵法官在书中对这两个案例的评注意见摘录如下，以供参考：

1、马珂凡在对方对其提起离婚诉讼后诉对方路尧确认夫妻共同财产案  

原、被告婚姻关系存续期间，因被告的父亲死亡所发生的被告对其父亲的遗产的继承的问题。此问题之重要，是因为在婚姻关系存续期间一方继承的财产应认定为夫妻共同财产，直接关系到一方在离婚时从夫妻共同财产中分割的份额大小。在本案中，被告父亲于原、被告婚姻关系存续期间死亡，但被告父亲死亡后，其遗产一直未作处理。我国《继承法》第二十五条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”被告直至本案原告对其提出确认财产关系之诉时才表示放弃继承，按该规定即应属在遗产处理前作出的放弃继承的表示。该放弃继承的表示是否发生放弃继承的效力，要看其放弃有无违法的因素。首先，被告放弃继承的表示是在答辩中作出的，应作为其真实意思表示予以认可。其次，被告放弃继承，虽然会影响到原告可主张的夫妻共同财产的多少，但这只涉及被告对自己权利的处分，不涉及被告对原告的法定义务的履行。也就是说，被告继不继承其父的遗产，不是属于对原告应尽的法律义务。法律上既然未明文将这种放弃行为规定为无效，应是对这种放弃已从法理和利益衡量上作了充分的考虑。所以，被告的放弃是有效成立的。

2、付博诉周琴法定继承同时发生转继承及转继承中的代位继承案

本案因付忠群的死亡而发生第一次继承。因付忠群生前未立有遗嘱，故发生的是法定继承关系。按照法定继承的原则，继承开始后，在被继承人既有第一顺序继承人、又有第二顺序继承人情况下，应由第一顺序继承人继承。付忠群的第一顺序继承人有其子即付博，其父母付自立和周琴，其遗产应由他们三人依法继承。可以说，一、二审判决对此的认定和处理均无不当之处。

本案在付忠群的遗产未分割之前，其父付自立作为其继承人又死亡，因付自立生前未表示放弃继承付忠群的遗产，故此第二次继承所引发的继承关系呈多样化。首先，按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第５２条“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人”的规定，此次继承是为转继承。其次，转继承情况下，实际可发生什么性质的继承关系，应依被转继承人生前是否留有遗嘱而定，即被转继承人有遗嘱的，其遗嘱继承人是转继承下的合法继承人；没有遗嘱的，其法定继承人是转继承下的合法继承人。本案被转继承人付自立生前没有立下遗嘱，其法定继承人是其合法继承人。第三、法定继承制度中包括代位继承的原则，而不论法定继承是发生在直接继承还是转继承之中。所以，转继承按法定继承处理的，同时要考虑代位继承事实的存在及代位继承人代位继承权的实现问题。本案中，付博的父亲付忠群是付自立之亲子，又先于付忠群死亡，付自立死亡时就发生有代位继承的事实。故在确定付忠群的法定继承人中，除了其配偶周琴及其子女付娟、付化群以外，还应包括其先故之子之子付博。不能因为要分割的付自立的遗产是付自立继承其子付忠群的，而否定付博的代位继承权及其实现。

在转继承情况下，因为转移的是被转继承人继承被继承人遗产的权利，因此，被转继承人的法定继承人取得的仅是被转继承人对被继承人的应继份额的权利，而不是财产所有权的转移，所以，应由被转继承人继承的遗产并不因被转继承人和转继承人之间的配偶身份关系而发生所有权的共有关系，即不能将被转继承人应继承的遗产作为其已取得所有权的财产而认定为夫妻共有财产，并按析产认定其中一半属配偶另一方，另一半是本人遗产而按法定继承处理。

五、结语

“法律是什么”可能如“上帝存在吗”一样是一个永远不可能凭理性得到证立的命题，人们尽可以在无穷的追问中自我沉醉、著书立说，但实在法毕竟是经世致用的，法律作为一种主要的社会控制手段 需要具备明确性、统一性。注释学派的身影虽然已经远去，但从未消失，至少在法律教义学的层面上，我们首先必须阐明实在法究竟说了什么，否则就会发生法律适用的恣意和混乱；如果实在法的规定是有缺陷的或反正义的，那么可以在此基础上进一步指出其应该是什么，建议和推动通过司法修复或立法修订的方式使之更完善、更正义，在这一点上，作为法律实务工作者的授业者、作为教授立法模式下的学者们责无旁贷，当然法律实务工作者亦不能置身事外。《继承法》的修订已迫在眉睫，但缺乏足够的实证支持、经不起思辨考究的修订不可能产生一部好的法律，作为一名备受困扰的法律职业人，笔者渴望它的修订能消除文中所言之混乱并避免再次出现类似情况，而要做到这一点，除了已经在四个版本 的继承法学者建议稿中所体现的，学界与实务界要做的工作还有很多。

（因技术问题，注释略）

（作者：青岛市市中公证处 张红光）