同为口头“遗嘱” 后果不同
----我国口头遗嘱制度有待完善
北京市岳成律师事务所 杨晓林 张其元律师
转帖自“家事法苑”新浪博客 http://blog.sina.com.cn/s/blog_6012e9d00100dzw3.html
【摘要】本文所涉及两起案件曾引起社会极大关注。第一起苏某遗产继承案，历经20年多次审理终被浙江省高级人民法院改判认定口头遗嘱无效，第二起富豪袁宝璟遗产继承案中，袁宝璟被行刑前的遗言被认定为口头遗嘱。同为因“口头遗嘱”引起的继承纠纷案件，最后的判决结果却截然相反。由此，并非被继承人所有的“遗言”都能作为“口头遗嘱”看待。我国《继承法》上所规定的口头遗嘱继承形式，虽然有简便易行的优点，但同时由于没有固定的证据形式，完全依赖于见证人的表述，容易发生改变，实践中极易引起争议。因此，各国法院在承认口头遗嘱效力的同时，也都对它的适用规定了一定的限制条件。通过对这两起案例的分析，笔者期待我国的口头遗嘱制度能够通过未来《中国民法典》的制定，在现有基础上进一步加以完善。
【关键词】 继承法 口头遗嘱 完善
案例一：苏某遗产继承案
（新闻来源：浙江法制报
苏某是浙江台州的一名普通工人，在台州市黄岩区西街有一间祖传房屋。1988年一天上午，苏某让他的弟弟通知苏林、苏雨（苏的儿女）回家来，他要写遗嘱把房子留给他们。不料，中午时分，卧病在床的苏某不慎将烟蒂引燃了床铺，自己也被烟火熏呛而死。
苏某死后，他的父亲以其本人及妻子、苏林、苏雨4个人的名义对西街的房屋进行了房产登记，并于1997年取得了房屋所有权证。
2003年，因苏林、苏雨提出异议，房管部门注销了该房屋所有权证。而苏某的父母均已亡故，生前均立下公证遗嘱，称死后他们的遗产归苏某的妹妹苏丽所有。
为此，2004年4月，苏林、苏雨向法院提起诉讼，请求根据苏某当年的口头遗嘱，确认房屋的所有权仅归他们两人所有。而苏丽则辩称，苏某是在患病期间，烟蒂引燃床上用品致死，不存在危急时刻立下口头遗嘱，苏某的房产理应法定继承办理，按其父母留下的公证遗嘱，她拥有该房屋的部分产权。
经多次审理，2006年11月，二审法院审理后判决确认苏某所立口头遗嘱有效。
二审判决后，苏丽表示不能接受这个结果，于是向黄岩区人民检察院提出申诉。
承办检察官认为，，虽然苏某的本意是把儿女叫来，写下书面遗嘱，让儿女继承房产。但由于苏某作出意思表示时并未到危急时刻，当时没有直接、明确地处分其个人财产，最终因发生意外烟火熏呛而死，来不及立下遗嘱。所以，仅凭苏某交待有关事宜后过了四个小时即去世这一事实，不能得出苏某当时处于危急情况这一结论。并且，苏某的弟弟在接受苏的嘱托后，既未通知住在同一院子里的父母、兄弟，也未将苏某送去医院抢救，而是顾自到厂里上班，也反映出苏某当时并非处于危急情况，不能视为口头遗嘱已经有效。
2007年3月，黄岩区检察院就该案建议台州市检察院提请省检察院向省高级人民法院抗诉。2008年7月，省检察院提出了抗诉。近日，浙江省高级人民法院对本案决定提审，经审理后认为检察机关抗诉有理，遂作出判决驳回了苏林苏雨的诉讼请求。
案例二：袁宝璟遗产继承案
（新闻来源：http://www.sina.com.cn
亿万富豪袁宝璟雇凶杀人案曾经轰动一时，他于
袁宝璟与前妻离婚后，他们的孩子小翔一直和母亲共同生活。袁宝璟则于1999年和中央民族大学教授、藏族表演艺术家卓玛重新组成了家庭。
原告小翔在诉状里称：袁宝璟生前在东城区购买了两套住房，房子登记在袁宝璟和小翔名下，袁宝璟死后，现在房产由卓玛占有，双方经协商无法达成一致意见，现在小翔要求继承父亲的上述价值上千万的房产。
法院向袁宝璟的哥哥及看押袁宝璟的法警做了调查，在被执行死刑前，袁宝璟的大哥和妹妹获准会见了他，当他大哥问他股票等财产怎么处理时，袁宝璟表示："财产都给卓玛，你们就听卓玛安排吧。"卓玛认为这句话是袁宝璟的口头遗嘱，说明他将卓玛指定为惟一遗产继承人，排除了其他继承人的遗产继承权。对于卓玛的答辩，原告认为口头遗嘱不成立，因为袁宝璟的大哥和妹妹作为第二顺序继承人，系有利害关系的人，无权作为口头遗嘱的证明人。
法院根据查明的事实认定，袁宝璟在即将被执行死刑前夕，在家属会见时就自己的财产处分问题对家属进行了明确交代。袁宝璟"在一个非常特别的状况下"对自己的财产进行了明确处分，应认定他已订立了口头遗嘱，该口头遗嘱符合我国继承法的相关规定，应视为合法、有效。
对于袁宝璟的哥哥和妹妹能否作为遗嘱见证人的问题，法院认为，袁宝璟的大哥和妹妹虽系亲属，仍可作为遗嘱见证人，因为两人与本案原被告的两个孩子均系亲姑侄及亲叔侄关系。而且在卓玛等人作为第一顺序法定继承人不放弃继承的情况下，袁宝璟的大哥和妹妹作为第二顺序继承人并非必然属于利害关系人而不能作为遗嘱见证人。此外，家属之外的法官、法警等人均在场见证了家属会见及会见内容的情况。最终法院驳回了原告的诉讼请求。
两个案件都是因“口头遗嘱”引起的继承纠纷案件，可是最后的判决结果却截然相反。可见，并非被继承人所有的“遗言”都能作为“口头遗嘱”看待。口头遗嘱虽然有简便易行的优点，但同时由于没有固定的证据形式，完全依赖于见证人的表述，容易发生改变，因此，各国法院在承认口头遗嘱的同时，也都对它的适用规定了一定的限制条件。
一、口头遗嘱的法律构成要件：
遗嘱是立遗嘱人表达自己处分其财产的方式，反映了立遗嘱人的主观意愿，同时也会影响到法定继承人对遗产的继承，为防止产生纠纷，各国的继承法都对遗嘱的形式做了明确的规定。依据我国《继承法》第十七条的规定，遗嘱的法定形式有五种：公证遗嘱；自书遗嘱；代书遗嘱；录音遗嘱；口头遗嘱。这五种遗嘱形式的效力是不同的，公证遗嘱的效力最高，在没有公证遗嘱的情况下，以遗嘱人最后所立遗嘱为准。
我国继承法第十七条第五款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”
从该条规定可以看出，口头遗嘱必须具备三个条件：
1、遗嘱人处于危急情况，无法通过其他方式设立遗嘱。哪些情况属于危急情况呢？一般来说，是指遗嘱人生命垂危，身处战争中、突发疾病或发生意外伤害等，因随时都会有生命危险，没有条件设立其他形式遗嘱的情况。
2、遗嘱人对于危急情况的存在是明知的。只有明确认识到危急情况给自己的生命造成了巨大危险，如不及时立下遗嘱，遗嘱人有可能再没有机会对自己的财产做出处分。在这种认识下，遗嘱人才会有设立遗嘱处分自己身后财产的主观意愿。
3、有两个以上无利害关系的见证人在场见证。因为见证人证明的真伪直接关系着遗嘱的效力，关系到对遗嘱人遗产的处置，因此，见证人必须是能够客观公正的证明遗嘱真实性的人。如果见证人和被继承人有利害关系，其有可能受利益驱动做不真实的证明。
二、两个案例的深度分析
就第一个案例而言，首先，苏某留“遗言”时并非身处危急情况之下。在苏某告知他的弟弟通知子女回来，准备将房屋“写给”他们时，火灾尚未发生，苏某也不可能预知到将会发生火灾，他虽然卧病在床，但身体情况也并非生命垂危或者突发疾病，也就是说他不符合身处危急情况之下的要求。其次，苏某的留下“遗言”时只有他弟弟一个人在场，也与《继承法》规定的口头遗嘱需要两个以上无利害关系的见证人在场见证的法定要件不符。所以，由于苏某的“遗言”不具备口头遗嘱的构成要件，因此不能认定为口头遗嘱，他的遗产只能按照法定继承的方式办理。
在第二个案例中，袁宝璟的“遗言”基本符合口头遗嘱的构成要件，因此被法院作为处分他遗产的依据。首先，袁宝璟身处危急状况之中。从宣判到押赴刑场执行死刑，时间非常短暂，在这种特殊的环境条件下，袁宝璟对于情况的突然变化没有心理准备，也没有机会细致考虑身后财产的处理问题。因此，决定将全部遗产都留给他最亲近的人--他的妻子，完全是一个人在当时情况下的正常心理反应。其次，袁宝璟的哥哥妹妹做见证人不会损害其他继承人的利益。袁宝璟留“遗言”是在一个相对开放的场合，现场不仅有他的哥哥、妹妹，同时也有法警和执行法官在场。虽然我国《继承法》第18条规定继承人、受遗赠人、有利害关系的人不能作为见证人，但在本案中，袁宝璟的哥哥、妹妹作为第二顺序继承人，在第一顺序继承人不放弃继承的情况下，他们也没有获得遗产的权利。同时，他们与原被告双方的关系是相同的，不会侵害一方的利益。法官、法警的证言也侧面验证了他们作为见证人表述的真实性。法院综合上述具体情况认定了袁宝璟的“遗言”符合口头遗嘱的构成要件，驳回了原告的诉讼请求。
由于原告小翔没有提出上诉，该案的一审判决已经生效。但是有业内人士对于袁宝璟继承一案的判决提出了自己的异议。有的律师认为，在见证人资格问题上，我国《继承法》第十八条规定的非常明确，除无行为能力人、限制行为能力人之外，继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人也不能作为遗嘱见证人，法律并没有将第二顺序的法定继承人做除外规定。在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第36条甚至进一步规定，“继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。”在继承法和司法解释有明确规定的情况下，法院仅以袁宝璟的哥哥、妹妹没有获得遗产的权利，不会侵害一方的利益为由，就认定他们具有做见证人的资格，是不妥当的。
另外，对于袁宝璟“遗言”的真实意思也有不同看法，袁宝璟在临被行刑前被问到怎样处理股票等财产时说："财产都给卓玛，你们就听卓玛安排吧。"对于这句话，有的律师认为，其真实含义是赋予卓玛作为遗嘱执行人的权利去处理遗产，而不是将全部遗产都由卓玛继承。其理由是袁宝璟原本对改判死刑是充满信心的，也正因为如此，他才没有书写遗嘱对自己的财产作出处分。所以当他听到判处死刑、立即押赴刑场执行的判决结果后非常震惊的，思维也是处于非常混乱的状态。在这种情况下，他大哥突然提出怎样处理财产这个他从未思考过的问题，时间容不得他仔细考虑，反复斟酌，只能将这个问题交给他目前最亲近的人去处理了，于是他才会说："财产都给卓玛，你们就听卓玛安排吧。"其实质就是让卓玛作为遗嘱执行人按法定继承处理财产。仔细推敲起来，这种看法并非毫无道理。然而，由于原告对于法院的判决并未提出上诉，也就是认可了法院的看法，这种观点也只是理论上的探讨了。
三、我国《继承法》在口头遗嘱上的立法缺陷亟待完善
由于口头遗嘱具有不固定、易被遗忘、伪造、篡改等缺陷，有些国家是不承认口头遗嘱的合法性的。比如加拿大继承法规定：“遗嘱采用书面形式，方为有效。”而还有些国家，虽承认口头遗嘱是遗嘱的一种形式，但对其严加限制。如，按照英国继承法规定，只有军人和水手才能订立口头遗嘱。在美国，有13个州规定只有军人和水手才能订立，有5个州没有规定口头遗嘱的形式。我国香港特区的《遗嘱条例》与英国法律规定相同，规定了遗嘱的三种形式:普通遗嘱、特别遗嘱、国际遗嘱。其中特别遗嘱适用于军人和海员，对于特别遗嘱的形式未加限制。
承认口头遗嘱效力的国家，有的采取列举的方式规定口头遗嘱的适用范围，如德国、法国、日本等国，还有些国家同我国一样采取了概括主义的立法例，如瑞士民法典规定，被继承人因生命垂危、交通障碍、传染病或战争等特殊原因，不能采取其他方式订立遗嘱的，可以立口头遗嘱。我国台湾地区的民法典中规定有口授遗嘱的形式，但特别要求遗嘱必须由见证人制作成笔记或予以录音密封。
四、 我国《继承法》颁布于1985年，相对而言，当时的立法技术比较粗糙，一些法律规定的可操作性不强，在适用中容易产生纠纷。上述两个案例折射出我国《继承法》在口头遗嘱的规定上存在一定的不足。
1、口头遗嘱的见证人是否必须在场见证。我国继承法于
2、危急情况解除后多长时间，口头遗嘱失去效力。《继承法》第十七条规定：“危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”该规定说明危急情况解除后，只要有设立书面或录音遗嘱的可能性，不管遗嘱人是否变更口头遗嘱，该口头遗嘱都失去效力。但由于并没有规定危急解除后的具体时间，就给该规定的适用造成了困难。
3、口头遗嘱的见证人应采取什么方式保证被继承人意思表达的真实性。口头遗嘱一般是在一个情况紧急、相对封闭的场合做出的。法律不能对见证人做出过于苛刻的要求，但因为见证人一般是通过记忆来保留口头遗嘱的，如果不及时将口头遗嘱记录下来，将会因记忆的模糊使其失去真实性。因此，在危急情况解除后，应要求见证人迅速将被继承人的真实意思通过录音、书写材料留下书面证据的形式固定下来，这样才能保证转述的口头遗嘱是被继承人的真实意思表示。
确实，我国应当对当前立法中的口头遗嘱规定予以修改完善，建立起完整的特别遗嘱规范。
王利明负责起草的《中国民法典草案建议稿》第六百零二条关于口头遗嘱规定为，遗嘱人在危急情况下，可以设立口头遗嘱。口头遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，并由其中一人当场或事后书面记录遗嘱内容，见证人、记录人签名，注明设立口头遗嘱的年、月、日。危急情况解除两周后，口头遗嘱无效。
而由梁慧星教授负责起草的《中国民法典草案建议稿》第一千八百七十三条关于口头遗嘱，规定如下：遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。遗嘱人按前款规定设立遗嘱的，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人能够以其他方式将其订立遗嘱的真实意思告知见证人的，见证人可以不出席现场。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他方式立遗嘱的，所以口头遗嘱自危急情况解除之日起两周后失效。
以上两种方案，尽管在一定程度上，对现有口头遗嘱规定加以完善，并且都对见证人资格作出严格限制，但仍显粗浅。而在由厦门大学徐国栋老师主编的《绿色民法典草案》中，则对口头遗嘱的形式、订立的程式、使用条件、内容、制裁、口头遗嘱效力的临时性、将口头遗嘱转换为书面遗嘱的程式、证人的证明内容、被转化的书面遗嘱的地位等相关问题做了详细阐释，虽然该草案并非官方委托制定，但该内容对未来口头遗嘱制度的完善仍具有相当参考价值。
随着我国社会老龄化进程的加快，《继承法》在我国社会生活中的地位将越来越重要，《继承法》的颁布距今已有二十多年，其中的包括口头遗嘱等一些规定已明显不能适应目前社会生活的实际需要，在即将制定的民法典中已明确将专门设立《继承编》对我国的继承法律制度进行全面的改革完善，相信上述这些问题在新民法典以及其实施细则中能够得到较妥善的解决。
参考文献：
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2、陈 静： 《浙江省高级人民法院：“口头遗嘱”20年后被判无效》，浙江法制报，
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7、刘文编著：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年10月第1版。
8、陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年7月第1版。
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10、 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年5月第1版。238页----239页
四 口头遗嘱
第104条[口头遗嘱的形式] 口头遗嘱，是当某人感到死亡逼近时口头向两名证人宣布其遗嘱处分的法律行为。
证人应为成年人且未受禁治产或准禁治产宣告。
本分编第86～87条关于公证遗嘱的证人资格的规定，于此准用。参考埃民第892条，智民第1033条)
第105条[订立的程式] 订立口头遗嘱时，遗嘱人以使所有在场的人都能耳闻、目睹并理解的方式口头进行声明和处分。(参考智民第l034条)
第106条[口头遗嘱的使用条件] 仅在危险已殃及遗嘱人的生命，没有办法或时间订立要式遗嘱或自书遗嘱的情况下，才可以订立口头遗嘱。(参考智民第1035条)
107条[内容] 遗嘱人以口头遗嘱只能为以下处分：
1、做出关于其葬礼的指示：
2、做出特别的遗赠处分，每项遗赠的数额不得超过5000千元：
3、指定其未成年子女的监护人或保佐人。(参考埃民第892条)
第108条[制裁] 任何以口头遗嘱做出的其他处分无效。
以口头遗嘱做出的任一项超过5000元的遗赠应减少至5000元。(参考埃及民第892条。)
第109条[口头遗嘱效力的临时性]遗嘱人如在订立口头遗嘱的30天后死亡；或如果遗嘱人在此之前死亡，在其死亡后的30天内按下数条规定的程式将口头遗嘱转换为书面遗嘱，口头遗嘱不发生任何效力。（参考智民1036条)
第110条[将口头遗嘱转换为书面遗嘱的程式] 为将口头遗嘱做成书面形式，遗嘱订立地的公证人依对继承有利害关系者的请求，在听取居住于该地的其他利害关系人的意见后，应接受作为遗嘱证人目睹订立口头遗嘱过程的人经宣誓的声明，并且公证人对自己认为其证言有利于澄清以下各事项的其他人，也应接受其经宣誓的声明：
1、遗嘱人的姓名、住所、出生地、国籍、其年龄，以及令人相信其生命已处于紧迫的危险之中的情状：
2、遗嘱证人的姓名及其居住地：
3、订立遗嘱的地点及日期。(参考智民第1037条)
111条[证人的证明内容] 遗嘱证人应陈述以下各点：
1、遗嘱人在外表上是否处于理智健全的状态：
2、遗嘱人是否在他们面前表示过订立遗嘱的意图：
3、其声明及遗嘱处分的内容。(参考智民第1038条)
112条[公证人的定夺] 如公证人认为规定的程式已得到遵守，并且认为经证实的口头遗嘱已明确表现了遗嘱人的最后意思，则应将此等意思转化为书面形式，宣布它作为死者的遗嘱生效。(参考智民第1039条)
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