杨晓林律师应邀在陕西省法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会上作主旨发言
发布时间：2012-11-17 20:40 浏览量：1584453231
杨晓林律师11月3日应邀在陕西省法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会暨《继承法》修改热点问题研讨会上做主旨发言，就“律师视野下的《婚姻法》司法解释（三）实施中的难点问题—以第6、7、10条为例”向与会代表阐述了自己发现的存在于《婚姻法》司法解释（三）的问题和见解。
陕西省法学会婚姻家庭法学研究会2012年学术年会综述
作者：马苗 段颖 文章来源：本站原创 更新时间：2012/11/11
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2012年11月3日陕西省法学会婚姻家庭法学研究会2012年年会暨《继承法》修改热点问题研讨会在陕西省西安市社会主义学院内长安雅集酒店主楼二层第一会议室举行。此次会议由陕西省法学会婚姻家庭法学研究会主办，西北政法大学妇女与家事法律研究所、西安市中级人民法院民事审判第一庭和陕西妇女/性别研究与培训西北政法大学基地共同承办。来自西北大学、西北政法大学、陕西师范大学、延安大学、宝鸡文理学院、陕西省妇联、陕西省法学会、陕西省妇女研究会、陕西省高级法院、西安市中级法院、延安市中级法院、榆林市中级法院等省内外的专家、学者以及实务部门的代表等共计60余人参加了本次研讨会，西北政法大学民商法学院副院长张翔教授和程淑娟博士、高在敏教授、张伟教授、赵林青教授、董少谋教授、赵旭东教授、郭振清副教授、赵江红副教授、叶名怡副教授、马钰凤讲师、郝佳博士、朱启莉博士以及民商法专业的部分研究生等参加了本次会议。
本次会议分为开幕式与主旨演讲、专题研讨、闭幕式三个部分。
一、开幕式和主旨演讲部分由西北大学法学院杨丽珍教授主持。开幕式首先由陕西省法学会婚姻家庭法学研究会会长、西北政法大学民商法学院张伟教授发言。张伟教授先介绍了参加大会的主要代表，向大会与会代表汇报了陕西省法学会婚姻家庭法研究会自2011年换届后的各项工作主要成果：第一，2012年1月和2月分别参加了全国反家庭暴力立法论证研讨会和立法调研座谈会；第二，2012年7月针对《老年人权益保障法》修改提出了三千字左右的书面建议；第三，参与省妇联组织的家政服务立法前期调研论证，草拟了家政立法调研提纲，提出陕西省家庭服务业促进条例（立法建议稿）的部分建议修改内容；第四，参加了省妇儿工委举办的主题为“妇女、儿童与法律”的专题讲座；第五，公开发表十余篇科研成果。最后张伟教授提请大会审议陕西省法学会婚姻家庭法学研究会部分组成人员调整的建议名单并得到与会代表的一致通过。陕西省法学会研究部魏清利主任致辞，表达了他对于张伟教授重视陕西省法学会婚姻家庭法学研究会组织建设的赞同和对婚姻家庭法领域的关注，并对陕西省法学会婚姻家庭法学研究会的成果做了补充。西北政法大学民商法学院副院长程淑娟博士致辞，肯定了陕西省法学会婚姻家庭法学研究会自成立两年来的工作成果和年会的重要意义。
开幕式后，主旨演讲部分由特邀嘉宾北京岳成律师事务所杨晓林律师发言，杨晓林律师就“律师视野下的《婚姻法》司法解释（三）实施中的难点问题—以第6、7、10条为例”向与会代表阐述了自己发现的存在于《婚姻法》司法解释（三）的问题和见解。第一，针对《婚姻法》司法解释（三）第6条，他指出，现实中，《婚姻法》与《物权法》及《合同法》的适用冲突问题日益突出，财产法与身份法如何贯通、优先适用等问题需要学者、法官和律师真正重视起来；第二，针对《婚姻法》司法解释（三）第7条，他指出两个问题：1.父母部分出资购房产权认定。司法解释没有明确规定导致实践中混乱认识，违背了司法解释的初衷，侵害了当事人的合法权益。2. 《婚姻法》司法解释（三）第7条与《婚姻法》司法解释（二）第22条的关系。他认为，《婚姻法》司法解释（三）第7条以不动产登记推定是否赠与一方子女，鉴于我国社会实践中不动产大都登记在一方名下且没有书面约定，事实上对《司法解释2》第22条做了实质性修改，是一种否定，必须要明确，否则就会在审判实务中引起混乱，当事人利益得不到保证；第三，《婚姻法》司法解释（三）第10条婚前按揭购房的归属之判断--以结婚共同共有目的购房情况。他指出，实践中争议的焦点是，利息是否应当计入房款中进行计算？杨晓林律师认为处理婚姻家庭纠纷的思路应该是整体、全面的把握法律规定，不能机械、孤立地适用《婚姻法》司法解释（三），应当与《婚姻法》、《婚姻法》司法解释（一）、《婚姻法》司法解释（二）相结合，鉴于司法解释（三）引发的争议，建议最高人民法院尽快通过案例指导或个案批复等形式予以引导，在进行充分调研论证后，适时进行修改或提出实施指导意见。
二、专题研讨部分，年会与会代表分为三个小组，分别是“继承法修改热点问题专题”、“《婚姻法》司法解释（三）理解与适用专题”和“司法审判与法律事务涉及的其他疑难问题专题”。
专题小组一（继承法修改热点问题专题）：
西北政法大学民商法学院郭振清副教授主持了本专题的研讨。
西北政法大学民商法学院讲师马钰凤发言的主题是“我国遗产债务清偿顺序重构”。首先，她阐述了我国遗产债务清偿顺序的立法现状；其次，指出了我国遗产债务清偿顺序立法缺陷：（一）未集中规定造成法律适用困难。遗产债务清偿顺序的规定散见于《继承法》、《执行〈继承法〉的意见》和《破产法》中，此种立法例会造成法律适用的障碍。（二）具体规定欠缺全面性。未将继承费用作为遗产债务，未对酌分遗产之债、遗赠扶养协议之债的清偿顺序做出规定，对担保之债的清偿顺序规定不明晰。（三）遗产债务的清偿顺序欠缺合理性；第三，提出遗产债务清偿顺序的立法价值和原则 ：（一）利益平衡原则 （二）担保债权的限制优先性原则 （三）保护弱者利益原则 （四）维护交易安全原则；第四，提出我国遗产债务清偿顺序之重构设想：第一顺序：继承费用；第二顺序：担保之债；第三顺序：税款；第四顺序：特留份之债；第五顺序：遗赠扶养协议之债；第六顺序：工资和劳动保险费；第七顺序：其他普通之债和社会保险费；第八顺序：酌分遗产之债；第九顺序：遗赠。
陕西警官职业学院贺平副教授发言的主题是“遗产债权人利益保护之制度探析”。 此文章是由贺平副教授和张伟教授共同完成，他们认为建立和完善遗产债权人利益保护之制度，应该做到：第一，明确界定遗产债务范围。主要是有关继承费用之性质和殡葬费用之性质的界定；第二，建立遗产管理与遗产清册制度。1.确定遗产管理人，2.明确遗产管理人的责任和权利，3.编制及公开遗产清册的目的在于明晰被继承人遗产状况、防止遗产散失遗产清册的编制人，遗产管理人遗产清册的内容应包括积极财产、消极财产、遗产管理费用、殡葬费用等；第三，建立遗产债权人公示催告制度。公示催告制度的目的是催促未明债权人在一定期限内申报其债权，并能在遗产处理的第一时间参与其中并公平受偿，提高遗产处理的效率；第四，遗产债务清偿中的利益平衡。由于《继承法》未明确遗产债务清偿与遗产分割的顺序，实践中就无法避免的会发生在遗产债务尚未清偿的情况下遗产已按法定继承或遗嘱继承被分割完毕。应当改我国目前之直接继承为间接继承。遗产债务在遗产处理中的排序应明确为：1.遗产管理费用 2.继承人中既缺乏劳动能力又缺乏生活来源之人的生活保障费用（必留份）3.遗赠扶养协议中约定的遗赠财产4.遗产债务。
陕西法智律师事务所雷西萍主任发言的主题是“配偶法定继承权”。她认为现行继承法规定在一定情况下会产生极为不公正的后果，不利于遗产在家庭内部流转。对问题进行了分析：1.关于我国现行法律规定的配偶法定继承权，讨论较多的是配偶继承顺序及应继份。我国继承法第十条规定配偶与父母、子女同为第一顺位继承人，通常情况下依人数平均分配遗产。平分遗产的法律不仅影响着财产的归属，而且也作用于财产所有者的精神，激起他们的热情来支持这种法律。这些问题的效果迅速地破坏着大的财产，尤其是大的地产。这在一定程度上不利于保障遗产在家庭内部流转，也不利于配偶继承权的保障，甚至在一定程度上引起家庭成员间的矛盾。最后提出了解决方案：她认为，有以下几种方法可供选择：1.将配偶列为不固定顺位继承人，在不同情形下规定不同的遗产份额。显然，只有将配偶列为非固定顺序继承人才能协调好配偶同直系血亲近亲属之间的继承利益。2.对遗产的继承分为动产和不动产，动产可按现行法律分割.不动产方面，则仅仅赋予生存配偶用益物权而非继承权。
陕西法智律师事务所唐慧律师谈了对修改《继承法》的几点意见。她引用两个案例展开问题，归纳为《继承法》的几个不明确条款：1.遗嘱处分的财产状态发生变化，如投资、入股等，而遗嘱又没有修改，遗嘱效力如何认定？2.只有本人签名的打印稿遗嘱，是自书遗嘱，还是代书遗嘱？效力如何认定？3.如公证遗嘱违法后，法院是先让当事人撤销公证遗嘱？还是不用当事人撤销，法院采纳公证遗嘱？4.继承收养关系与《收养法》冲突后，如何界定、完善？提出自己的对于继承法部分条款的修改意见：1.重新规范《继承法》第5条中遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议和法定继承，四者之间的继承顺序。建议修改为：继承开始后，有遗嘱、遗赠、遗嘱抚养协议的，按照办理。没有的，适用法定继承。2.增加打印稿遗嘱条款，完善《继承法》第17条遗嘱种类。建议增加：将打印稿的遗嘱归为代书遗嘱，除有本人签名外，还应有两个以上的见证人在打印稿上签名，才有法律效力。如打印稿上仅有本人签名，而无其他证据能证明是本人亲自打印的，应视为无效。总之，希望《继承法》通过多宣传，引导公民通过亲自书写的方式设立遗嘱，以尽量避免家庭纠纷，合理解决矛盾。3.《继承法》第20条规定：公证遗嘱具有最高效力。但现实生活中，有关公证业秩序混乱的报道在网络、报纸上屡见不鲜。如赋予公证遗嘱最高效力，又加重了垄断地位的形成。因此，对公证遗嘱是否具有最高效力，值得商榷。继承法修改中还必须对程序问题其给予明确规定。建议由法院确认公证遗嘱违法无效，按法定继承办理。同时赋予当事人可凭法院确认的无效公证，向公证处请求赔偿的权利。4.规范《继承法》第10条收养关系，与《收养法》协调。综上，唐慧律师认为，继承权是私权，法律应充分尊重并保护私权。公权在必要情况下介入。继承法律关系发生在亲属之间，有其特殊的伦理道德关系。公权需要平衡。
专题小组二（《婚姻法》司法解释（三）理解与适用专题）：
西北政法大学民商法学院赵江红副教授主持本专题的研讨。
西安市中级人民法院民一庭审判长蒋智法官谈了有关“子女购买以一方父母名义参加房改的房屋，其出资应作为债权处理”的问题。在长期实践的基础上，提出以下几个问题供与会代表研讨：1.房改房的产权认定问题。2. 子女购买以一方父母名义参加房改的房屋，其出资能否作为债权处理。3.出资得到清偿时是否可以要求支付利息。
法官西安市新城区法院民一庭上官江涛法官就《婚姻法》司法解释（三）部分条款的完善建议与与会代表进行了探讨，他认为《婚姻法》司法解释（三）第5条有几点不足：1.违背了婚姻法关于夫妻共同财产制的基本原则和相关解释。2.孳息随原物是民法的一般原则，不能直接确定为夫妻共同财产归属的依据，要区分天然孳息和法定孳息。3.没有考虑农村的特殊性，对农村妇女的财产权益可能存在保护不足甚至侵害的可能。
西安市雁塔区法院民一庭副庭长郭天鲁法官就《婚姻法》司法解释（三）第十一条关于夫妻一方擅自处理房产，第三人善意取得的规定，提出一些建议。他认为：夫妻共同财产不应当简单适用善意取得制度，应当满足夫妻一方处理共同财产时取得另一方的书面同意或者第三人有证据证明夫妻另一方知悉该处分时才可承认协议及登记的效力。
陕西高谨律师事务所主任高谨律师从妇女权益保护的角度对《婚姻法》司法解释（三）予以分析，主要观点围绕以下几个问题：1.婚前买房对女方利益的侵害。 2.婚后双方父母出资买房。 3.关于债务，法律规定几种情形下不离婚也可以请求分割财产，但在现实中不可行。4.关于一方处分财产的问题，南方隐匿财产的情况女方防不胜防。5.借债问题。女方为了家庭付出较多，缺乏协议、契约意识。她认为，《婚姻法》司法解释（三）忽略了婚姻的人身属性，是妇女权益容易受到损害的现象更为严重。《婚姻法》司法解释（三）在财产处理原则方面未考虑到现实状况，有待于在男女利益平衡方面进行完善。
陕西永嘉信律师事务所李秀梅律师的发言主题是“《婚姻法解释三》对于离婚诉讼中不动产分割的影响--以第十条为视角” 。在现有的法律框架下，事前解决房屋产权分割的问题可以有两条途径：第一，男女双方共同支付首付，就可以规避该条，实现产权共有；第二，在婚前达成房屋产权协议，约定共有产权。同时，在适用第十条时也应以照顾子女和女方利益为原则，对共同还贷的部分，可以适当给女方多分。另一方面，房屋归属给购房方也不是绝对的，例如在共同还贷的比例远远超过首付比例的情况下，法院也可以考虑根据实际情况判决房屋归属购房者配偶所有。《婚姻法》司法解释（三）出台后，在分割婚前一方所按揭购买房屋的问题上，承继了婚姻法的精神，明晰了律师、法官的办案思路。她还说：婚姻法并不支持通过离婚来分割属于夫妻个人一方财产的行为。相反，婚姻法的精神是鼓励夫妻双方共同建设、经营婚姻。鼓励双方经济独立，共同打拼，建设美好的明天。
专题小组三（司法审判与法律事务涉及的其他疑难问题探讨）：
陕西省延安市中级法院副院长雷钧主持了本专题的研讨。
西北政法大学民商法学院叶名怡副教授发言的主题是“婚外赠与合同的效力”。叶老师首先阐述了主题的限定和意义，在已有研究成果的基础上进行深入研讨；第二，探讨了婚外赠与合同效力诸种说法；第三，区分婚外赠与合同中赠与方单方动机和合同目的重要性。他认为，合同目的更重要，因为目的具有客观性、准确性、更有法定性，因而适宜作为考察对象；第四，公序良俗违反的判断。在确定评价对象后，必须判断何种情况下违反公序良俗。需要探讨的是，为维系不当婚外情关系而进行的婚外赠与，违反的是公序还是良俗。婚外情行为的不道德不等于说婚外同居当事人之间的赠与合同违反公序良俗，最主要的是，这种赠与对家庭公序造成了负面的冲击和影响；第五，随着现代人权意识的高涨，无论是家庭公序还是性道德，都有整体后撤的趋势。需要提醒的是，即便赠与合同无效，当赠与已经给付时，也并非一律要返还。此时已然有不法原因给付的规则适用，以免对不法赠与者造成不当宽纵，从而造成负面影响。
西北政法大学民商学院郝佳博士发言的主题是“保护令制度观察”。首先是我国关于反家暴立法的研究现状；第二，保护令的概述；第三，保护令的作用机理，对施暴者采取行为纠错、行为禁止、隔离防范、行为矫治的防治措施。对受害者则采取救护措施，包括人身保护和物质保障；第四，保护令的制度特点。1.法院处于核心地位2.强调多机构合作3.注重受害人保护4.重视处遇计划的运用；第五，我国实践效果。
西安市莲湖区法院民一庭王莉莉法官提出的是“离婚诉讼中小产权房的争议”问题。第一，小产权房的性质的界定。小产权房由于各方利益对司法审判的影响，其定性在理论和实务界都存在较大争议；第二，怎样处理小产权房的出资问题。实践中，购房款处理争议大，离婚案子中，观点不一，有认为等小产权房有产权时分割，有认为对房款以债权处理，还有认为，结合双方实际居住情况，孩子抚养等综合考虑，予以划分；第三，无产权的单位所分房产的划分，离婚时集资房的处理。有人认为：可划分；有也有人认为：可以不处理，并无定论，司法审判中分歧较大。她建议案件争议方自行协商处理，或者居住使用一方给予另一方经济补偿。对于如何处理无产权的集资房的使用权，她建议可以确定使用权，或者可以不处理使用权的归属，参照单位处理意见。
陕西博硕律师事务所刘长洪律师谈的是关于“涉家暴的离婚案件”。他基于实践提出几个问题：第一，何种家暴可以判决离婚？第二，举证难如何解决？第三，离婚难的现状；第四，暂时保护令的缺陷。针对以上问题，他谈了自己的几点建议：第一，制定关于审理家暴案件的细则，让法官判案有所依据；第二，公安机关制定处理家暴报警案件的流程，出警后可以及时取证；第三，引进无过错离婚制度，放宽存在家庭暴力情形要求离婚的条件；第四，加快保护令制度的完善。
三、闭幕式，由西北政法大学民商法学院高在敏教授主持并作总结发言。高在敏教授指出：针对《继承法》修改、《婚姻法》司法解释（三）、涉家暴案件处理等问题进行了全方位的探讨，与会代表都发表了自己的观点和建议。他认为，《婚姻法》司法解释（三）方向太倾向于财产法，忽略了婚姻家庭关系的身份性、特殊性，家事制度应区分于民事与商事制度。关于家暴，提出两个问题可以辨析：一是世道与人心的辨析，世道良人心有可能正，世道不良人心无正之可能；二是事实与价值的辨析。
马苗、段颖 整理
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