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广东省法官协会民事审判专业学术委员会审理婚姻家庭案件研讨会综述 1998

                                  （1998年 8月 24日）

    今年7月15日至16日，省法官协会在广东深圳法官培训中心召开了全省法院审理婚姻家庭案件研讨会。会议总结了法院近年来审理婚姻家庭案件的经验，研究探讨了当前审理婚姻家庭案件的新情况和新问题，对审判实践中亟待解决的问题提出了对策和办法，围绕《婚姻家庭法》修改征求意见草案和有关的司法解释提出了积极的建议。省法官协会的领导、广东省法官协会民事审判专业学术委员会的成员、各中级法院民庭负责人以及优秀论文作者共68人出席研讨会，最高法院民庭派员到会指导。现将研讨的问题综述如下：

    一、关于离婚时无过错方精神赔偿请求权

    离婚的原因可归纳为三种，即不可归责于双方的原因、仅可归责于一方的原因和可归责于双方的原因。因一方的过错行为导致夫妻感情破裂，法院判决准予离婚的，根据最高法院的有关司法解释，无过错方享有的权利，仅限于在分割夫妻共同财产时可得到适当的照顾。但这种照顾只是共有财产分割中的参考因素，且局限于共有财产的范围，无论是对过错方的惩罚还是对无过错方的保护均显得力度不够。过错方的行为往往构成了对无过错方的侵权，因此对此类案件有必要从侵权行为法的角度建立无过错方精神赔偿请求权制度。

    （一）权利基础。无过错方精神赔偿请求权是因他方的侵权行为而生的救济权，是人格权、身份权的请求权。人格权，包括生命权、健康权、名誉权、隐私权、婚姻自主权等；身份权主要是指配偶权，是夫妻之间互为配偶的基本身份权利，配偶权包括住所决定权、同居权、贞操请求权、日常事务代理权、相互扶养扶助权等具体内容。配偶一方不论是侵害对方配偶权还是特定的人格权，除了成为该方过错的离婚原因外，还产生离婚时无过错方精神赔偿请求权。

    （二）侵权主体的确定。一般来说，侵权主体仅限于配偶双方。但是，配偶以外的第三方，如配偶与之通奸的第三者、买卖婚姻的卖方等，由于是共同侵权行为人，应承担侵权的民事责任。考虑到离婚诉讼的特殊性，可将第三方作为无独立请求权的第三人参加诉讼。

    （三）请求权的合并处理。审理离婚案件可对无过错方精神赔偿问题进行调解或判决，若法院认为婚姻关系尚未完全破裂而判决不准离婚的，可从稳定婚姻关系出发，不宜另行判决支持无过错方精神赔偿请求，也不宜在离婚诉讼之外、婚姻关系存续期间单独受理该项侵权之诉。

    （四）精神赔偿数额。目前法律无明文规定，可参照最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定确定赔偿数额，即“人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定”。此外，还应考虑婚姻的具体情况，如夫妻财产情况、夫妻谋生能力、夫妻结婚时间的长短和离婚时无过错方的年龄等因素。

    二、关于夫妻财产制

    与会论文作者对夫妻财产婚后所得共同制进行论证后认为，现行婚姻法确立的共同财产制比分别财产制更能反映夫妻关系的本质和特征，有助于保障那些由于从事家务劳动而无收人或收人较低的妇女的利益。但是也存在一些值得探讨的问题。如一方婚前个人所有的财产在婚后达到一定年限后可转为夫妻共同财产的转化原则认识；如何衔接好婚姻法和继承法对同一性质财产归属的认定；对于个人专属性财产中若认定为夫妻共同财产由此引起一些与人身、身份紧密相连的个人财产权利因结婚而改变归属或者丧失的处理原则等，作者们认为，解决上述问题，可考虑改婚后所得共同制为婚后劳动所得共同制，缩小夫妻共同财产制的范围，扩大个人财产的拥有。归纳起来，下列财产应认定为夫妻个人财产，归一方所有：

    1、婚前个人所有的财产及取得的财产权利；

    二、婚姻关系存续期间，一方国继承、赠与取得的财产；

    3、夫妻分居期间各自所得的财产；

    4、婚后夫妻一方从事职业、业余爱好的专用财产；

    5、夫妻一方的人身保险金和因人身伤害所得的损害赔偿金；

    6、夫妻一方的与个人身份密切相关的各类荣誉性的奖品、奖金和具有个人属性的补助金、复员费、转业费、医疗费等；

    7、科学工作者的科研津贴和政府津贴；

    8、知识产权的人身权部分及知识产权的载体；

    9、其他与个人身份密切相关的财产，包括婚后夫妻一方专供个人使用的日常生活用品。

    对于属个人财产还是夫妻共同财产难以确定，当事人不能举证证明，人民法院又无法查实的，应认定为夫妻共同财产。

    夫妻财产制可采用婚前财产登记和提高约定财产的法律地位。一是实行婚前财产登记制，可以防止婚后对婚前财产的所有权或婚姻终止时对婚前财产的归属发生争执；二是若提高约定财产制的法律地位，可以使夫妻财产分为法定财产和约定财产。采用约定财产制，可体现亲属财产法上的“意思自治”精神，即允许依当事人的选择在婚前或婚后订立婚姻财产契约并可变更和废止契约，但这种约定，一般应通过书面的形式，不影响对第三人应承担的财产责任为前提。

    三、关于离婚案件财产分割中的股权处理

    股权不同于货币和实物等财产，股权的分割涉及到与其他法律的相互协调问题，尤其是与公司法的协调。作者们共同认为，股权既然作为一种财产权利，可以量化，且股权可分割和可转让，因此，股权在离婚时仍可作为夫妻共同财产加以分割。但不同性质的股权应有不同的分割原则。

    （一）股票。股票是有价证券，可以转让或上市自由交易。因此，可以对股票进行合理的分割。对股票的分割有两种方式：

    1、直接分割股票。对于以夫妻一方名义所持有的股票，调解或者判决双方各占一半份额，由证券公司根据法院作出的发生法律效力的裁判文书直接办理过户手续。这样处理不存在法律上的障碍，也避免了估价或折价上遇到的麻烦。

    2、由持票一方折价补偿给另一方。股票的价格可由双方协商。当双方协商不成时，以何种何时价格作为折算依据，成为审判实践中亟待解决的问题。股票的价格有票面价、发行价、市场价、帐面价等多种价格。作者们一致认为应以市场价为折算依据。但是，股票的市场价格波动较大，对于以何时的市场价进行折算问题，有两种不同看法。一种认为应以判决发生法律效力之日证券交易所公布的当日收盘价来确定，因为这是最新的市场价，最能体现股票的实际价值。另一种认为不论以哪一个时间点的市场价为基准，都是不准确的。主张以股票发行至合议庭评议之日的平均市场价折算为妥，这个价格平衡了股票价格的涨落，且可以使折价金额精确地写进判决书，便于执行。但计算平均价比较繁琐。

    （二）股权证。股权证是未批准上市的股份有限公司发行的表示股东按其所持的股份享受权益和承担义务的书面凭证。股权证采取簿证形式，不向社会公开发行，持有人只限于股份制企业内部的职工。股权的转让受严格限制，在公司配售三年内不得转让，三年后只能在职工之间转让或由公司收购，不能在社会上转让交易。根据股权证的这种特点，有的作者认为股权证不宜分割，而应处理归原股权人所有，由原股权人给另一方相当于该股权价值一半的补偿。至于股权证的价值，可由离婚双方当事人协商确定。如双方协商不成时，可以发行该股权证的股份制企业当年公布的每股净资产额来确定该股权证的价值。

    （三）出资证明。出资证明是有限责任公司向股东签发的表示股东按其出资比例享受权利和承担义务的一种凭证。它同样是股权的一种表现形式。但出资证明与股票不同，它本身没有市场价格，也不能自由流通。而且，有许多有限责任公司没有出资证明书，股东出资多少是以工商行政管理局确认的注册资金比例来加以体现。有限责任公司股东的股权可以转让，但有一定的限制。股东之间可以相互转让其全部或部分出资，股东向股东以外的人转让其出资时，必须经过股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果没有购买则视为同意转让。根据有限责任公司的特点，作者们认为不可将出资财产直接分割，因为根据公司法规定，出资人不得抽回出资财产（注册资金），法院只能对股权进行处理。对股权的处理有两种方式：

    l、直接转让一半股权。即将以夫妻一方名义占有的股权的一半直接转让给另一方，但需满足两个条件：一是须经公司的其他股东同意；二是受让一方须具备该公司章程规定的股东条件。

    2、折价补偿。即将股权处理给原股权人所有，由取得股权的该方按股权价值以货币形式补偿给另一方，价值可由双方当事人协商。经双方协商不成如何确定股权的价值，有两种看法。一种认为法院应以股权所在公司当年的净资产为基础，按其出资证明的出资比例确定股权的价值；另一种认为应由专门的资产评估机构对应分割的股权进行评估，以评估价计算股权的总价额。

    （四）合股协议。合股协议是农村股份合作企业股权的表现形式。合作企业的股东为三个以上的农民，股东以其签订的协议书作为股权的凭证。股权可以转让，但也有一定的限制，即不能上市交易，一般只限制在成员之间转让，经股东同意才能对外转让。这种股权分割在乡镇企业中较多见。有的作者撰文认为，对这种股权要区分两种情况作不同的处理：

    1、以实物、资金作为投资取得股权的，可参照有限责任公司（出资证明）的处理原则处理。

    2、以技术、劳力作为投资取得股权的，应将股权处理给原股权人所有，不宜将股权分给非原股权人一方。由原股权人折价以货币形式补偿给另一方。

    四、关于处理子女抚养的有关问题

    论文作者根据离婚案件处理子女抚养出现的新情况和新问题，提出了意见和建议：

    （一）哺乳期内的子女由哺乳的母亲抚养问题。从医学的角度和现实生活的情况看，不同当事人之间的哺乳期时间长短不一，短的不足一个月，长的一至二年，有的母亲也不愿哺乳或无乳可哺。审判实践中执行起来没有统一标准。对此，有的作者提出将上述提法改为“两周岁以下的子女，一般随母亲抚养”。

    （二）对哺乳期内的子女随父抚养提出了七方面的界定意见。随父抚养的情形是：（1）母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与之共同生活的；（2）母亲因职业原因（如出国援外或从事民航服务等不固定工作）难以抚养婴儿的；（3）母亲出走，下落不明的；（4）母亲有条件而不尽抚养义务的；（5）婴儿长期与父亲生活，靠人工食品喂养的；（6）母方有其他子女，而父方没有子女的；（7）男方因计划生育或因疾病丧失生育能力的。

    （三）对婚姻法第29条规定的“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”条文提出了具体的操作意见。一是建议把“哺乳期后的子女”表述为“年满两周岁以上的子女”，并区分情况决定抚养归属。对这其中尚未有识别能力的，由双方协商决定子女的归属，协商不成的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决；对具有识别能力的，父母双方应根据子女的意愿协商处理，协商不成的，由人民法院根据子女的意愿判决。二是为了防止审判实践中对“双方的具体情况”掌握出现随意性，有的作者认为应考虑以下情况：（1）夫妻双方生育的条件；（2）夫妻双方的品行；（3）夫妻双方的健康；（4）夫妻双方有无其他子女；（5）夫妻双方的父母是否与孙子女（外孙子女）长期共同生活。

    （四）对经作亲子鉴定确认与男方血缘无关的子女，在判决免除男方抚养责任时应从严掌握。有的作者撰文认为，把父母子女关系仅仅看作是父母两性结合形成的一种血亲关系是片面的，它忽视了父母子女关系形成的社会属性和法律属性。凡是合法婚姻关系存续期间怀孕而生育的子女，都应视为婚生子女。有些作者提出，审判实践中采用亲子鉴定应是有条件的，要有一定的时效限制，同时不应以血缘关系来决定抚养人的责任。

    （五）审判实践应重视抚养方式的多样性。尤其是对那些离婚不离屋的共同抚养、轮流抚养、委托他人抚养等，只要这些抚养方式有其必要性和合理性，且不损害子女的合法权益，应予照准。

    （六）抚养费仅界定为生活费和教育费值得商榷。在实际生活中，父母除了支付子女必要的生活费和教育费外，还必须支付子女用于娱乐、消遣、游戏等费用，对于这些属子女抚养精神生活开支的费用应归为生活费的范围，即生活费用包括物质和精神两个方面，才能全面地反映子女生活的全部内容。

    （七）抚养费给付标准、给付方式、给付期限应考虑客观存在的差异。目前一般抚养费的给付标准规定为月收人的 20％至 30％。但离婚当事人的收入千差万别，存在畸高、畸低，甚至没有收人的情况。抚养费过高，不利于培养子女艰苦奋斗、勤俭节约的良好作风；抚养费过低，则不能保证子女必要的开支。因此，一些作者提出，有必要结合实际，参照国民平均收人，从立法上设立抚养费的最高额和最低额制度。

    对于抚养费的给付方式，立法上未界定什么情况下应定期给付，什么情况下应一次性给付。有的作者认为，除了那些一次性支付抚养费能力许可，且离婚后，父母双方彼此的居所地比较远，探视子女、交付抚养费确有困难和不便，可以采取一次性给付方式外，其余应提倡采用定期给付方式。定期给付可以增进父母与子女的感情，也可以防止抚养费被一方滥用。但会给法院增加执行难度。

    至于抚养费的给付期限，我国法律也没有明确规定。有的作者认为，为了兼顾法律上的成年人的统一性与实际上能独立生活的年龄千差万别的情况，给付期限应定为“支付至子女能够独立生活时止”。

    （八）立法对抚养费应增设减少或免除的规定。现实生活中，父母双方和子女的实际情况变化千差万别，抚养费既然可以追加，也可以根据需要减少或免除。

    五、关于离婚后不与子女生活一方对子女的探视权

    由于我国法律没有对探视权作出直接规定，所以，许多作者均建议在新的婚姻家庭法中，应增设探视权的规定。一些作者还对探视权的概念、内容、行使等问题做了全面的探讨。对享有探视权利的人，有作者认为不仅限于亲生父母或养父母，还应包括与子女有特殊亲近关系的人，如祖父母和外祖父母等。探视权的内容应包括探视子女、互通书信或电话、短期的共同生活等。对探视权的行使，有作者提出应区别情况作必要的限制。如当子女为限制行为能力人时，探视须征得子女的同意；当要求探视一方有严重犯罪行为、严重损害未成年子女的利益或有其他影响未成年子女身心健康的不良行为时，可由监护人一方向法院提出申请，暂时剥夺其探视权；要求探视一方不得以监护人一方不予探视子女为由而拒付抚养费。

    六、关于判决离婚的理由或标准

    许多作者认为把感情破裂作为法定离婚理由不尽科学，建议应将现行婚姻法中的“感情破裂” 改为“婚姻破裂”或“婚姻关系破裂”。理由是：（1）婚姻破裂为法定离婚理由，是国际上较通行的标准。（2）婚姻双方有多方面的生活内容，感情交流只是夫妻生活的一种内容，它并不等于也不能代替其他方面。所以婚姻的破裂并不只是感情的消失。只有各方面的关系都遭到了破坏，才意味着婚姻的崩溃和死亡，法院才可判决准予离婚。（3）感情作为人们的一种心理状态，属于精神生活的范畴，不是法律调整的对象。如改为“婚姻关系破裂”，就可避免仅用主观标准评价某一婚姻关系的状况，而是用客观标准来认定它的现状，从而决定应否准予离婚。

    七、关于建立无效婚姻制度

    作者们一致认为应按婚姻法有关结婚条件和结婚程序的要求去确定婚姻无效的原因。当事人因欠缺结婚合意、因未达法定婚龄、因违背禁止结婚或暂缓结婚的规定、因不符合法定方式，均应构成婚姻无效。确认婚姻无效可以兼采婚姻登记机关确认无效和人民法院确认无效两种程序。婚姻无效为自始无效，当事人之间不发生夫妻身份与权利义务关系，子女为非婚生子女，双方的共同收人和财产按民法共有财产的一般规则处理。

    八、关于离婚案件的调解制度

    作者们指出，把调解作为审理离婚案件的必经程序，是法律的规定，亦是寓教于审的优良传统。调解不仅不能削弱，而且还要进一步加强。在离婚调解工作方法上更应注重情理间的平衡，避免因分清过错大小或责任轻重而加剧矛盾。对夫妻感情是否破裂的举证，一方面要防止双方对过错问题互相指责，加剧夫妻感情上的对立，另一方面要保护收集证据处于劣势的弱者。离婚调解时，可视案件的具体情况，采用调审分离，使调解阶段侧重于法官的作用是营造互相信任的气氛，宣传离婚法律原则，促使当事人的主张向客观化、明朗化转化。一些作者指出，当事人对调解的意思表示扑朔迷离、真假难辨，要特别注意防止当事人搞假离婚以逃避债务，逃避落实计划生育措施，甚至重婚，等等。