法律法规

2015年1月25日  贾明军律师

    第二部分 离婚对拟上市公司影响

    （一）离婚导致拟上市公司股权不稳定

    离婚导致拟上市公司股权不稳定，影响程度三颗星。境外上市不论在香港还是美国，一般情况下，其主要营收市场还是在国内。因此，国内公司的运营、特别是对于网络公司运营来说，国内公司股权结构的稳定性至关重要，这些持有ICP或域名的公司的稳定性，直接影响境外上市公司可能性。当然，土豆网赴美IPO就是遇上了这个问题。有时候，这些问题不是完全能在中国法律框架下可以理解的。比如，可能国内的ICP持证公司原本就是亏损的，如果公司股权确实是在一方婚前取得的，另一方即使通过法院诉讼，最终的结果在目前的法律规则下是可以预见的。但这种不可预测性的风险是不能有“万一”的可能的，因此，国内诉讼要打多久，就可能要多少才能消除上市阻碍。

    （二）离婚导致实际控制人的持股比例不确定

    2012年我们还是在沪家所的时候，在江苏做过一个案例。公司实际控制人是从美国来的博士，现在很多高科技园区都会对具有一定身份和留学背景的人做一个专项回国创业奖，比如说50万或者200万作为一个启动资金。这位博士带着技术、就像风云一时的施正荣博士一样回国创业。国资背景的创**司也有资金投入，企业处于萌芽阶段。

    公司就是冲着上市成立的，但至于将来时机成熟时，是在国内、还是在国际资本市场上市并不确定。虽然国内市盈率高，但周期长和不确定性风险大；而在美国、香港则相对明确和可控，但市盈率相对会低不少。这位博士对于自己的高新技术有信心，既想在境内上市，又想去境外上市。所以，当初设置股权结构倾向性是不清晰的，即既可以准备在国内上市，也可以在经过股权结构调整后到境外上市。

    这个时期是公司快速成长期，如果仅从经济的角度来看，时间拖得越久，女方可以期待的股权价值的对价款就越高。不过，这种价值可能不完全是纯粹财表上的数据能体现的。在某种意义上说，因为公司刚成立不久，还没有到成熟期，其实类似于VC投钱了，在某种角度来说，公司值多少钱，可能在不同的人的眼里有不同的结果，而不完全是一个审计、评估的财务问题。人的人认为值钱就愿意投钱。当然，这种婚姻关系状态下，博士的事业发展是极其危险的。不论公司做得如何蒸蒸日上，只要在关键的时候，女方一提出离婚，公司上市的步伐基本上就会嘎然而止！正因如此，才会有了以后的“土豆条款”。

    国内法院审理离婚案件涉及拟上市公司、特别是新创公司来说，即使面对一家非常有潜力的公司，也不可能脱离财务审计评估而运用VC规则来确定公司股权价值。即便是有丰富经验的商事审判庭，依据也是会计事务所的审计报告确定股东所有者权益。

    我大概在2005年的时候代理的一起卓越网高管的离婚案件，说原来高管在卓越持股，这个股权值很多钱。但法官看着资料很疑惑，说公司注册资本只有几百万，高管持股只有百分之几，怎么就有这么多钱了？就算公司盈利了，又能赚多少钱啊？回答法官这个问题，其实是蛮复杂的，这时候你如果只告诉法官，说亚马逊并购卓越是7500万美金，那法官会问为什么值这么多钱啊？如果真有这么多钱，高管得了多少、存在了哪个银行账号呢？如果律师不能回答这些问题，帮女方维权就真的很难了！

   （三）离婚导致拟上市公司的净值确定

    2011年，我和吴律师做过一起拟上市的网游公司的股东离婚案。我们当然还是代理女方了。我在加盟我们所之前的70%的案件都是代理女方的，被媒体称为“女性权益的保护人”（笑）。公司注册资金不多，大约是二千万；公司报表略盈利。但女方讲，公司实际的财产肯定不会这么少。据她说，公司的现金流量非常巨大，他们自己家还放着一亿现金。后来，我根据公司网站公布的购买游戏点卡的账号，到杭州支付宝拿调查令心去调银行存取款记录。结果一出来，我就被吓一跳！原来，每个账户每天差不多都能提走四万九千九百九十九块，因为支付宝对自然人是有要求的，一个账户每天是不能提现5万以上的。那个时候我就觉得，网络这个东西真的很神奇，当时在互联网大潮下，很多人是利用高科技、在没有任何的人脉和关系情况下创业，而且能成功的！但去看他们公司的财务报表，往往是不咋地的，或者说与客观的盈利是相差甚远的。

    当时我们是看公司官网上公告的信息，看要游戏网友向哪个账户打钱买点卡。也就是我们要向法院证明，公司利用了另外30多个账户进行收钱，而不是公司的开户银行作为唯一的财务来源。那么，这30多个账户就应该作为公司账户之外的收入予以计算。其实，除了这30多个账号外，还有在全国几百个报摊通过代理公司出售游戏的点卡，这些财务数据我们就很难计算了。

    为了防止公司将这些信息删除，我们事先不仅做了截图，一还到公证处作了公证。这么一来，对方态度马上软下来，双方很快达成了调解协议。这个案子当时吴卫义律师也参加承办了，吴律师这辈子到现在为止，唯一看到的1亿现金的壮观景象也就在这个案件里了（笑）。

    （四）继承导致拟上市公司资产并购条款不确定

    这是关于继承的问题了。

    继承导致拟上市公司资产的并购条款不确定是一个真实的案例。

    这个案件也非常有意思，涉及到一些签署文件不规范的问题。公司实际控制人年龄比较大，他与某企业签订了一个并购的协议，就是他出售了公司的部分资产，并要按约定及审批逐项签署协议和过户资产。当时为了一个经营的特定目的，就把一个合同提前签了。就是2014年签了落款为2018年的合同，这不是倒签啊！这是提前签，就是今天签了未来的日子。但是，然后未来的日子还没到，实际控制人就突然去世了！因为出售资产有大幅溢价，因此，继承人以“合同为假造”为由拒绝认可。

    我估计之所以会出现这样的问题，主要是涉及监管的原因。虽然从理论上说，只要在审理期限内，补办了相关的手续，就比较的好办了，但实际上是没有这么简单的！因为作为继承人，如果觉得这个合同履行对他们是不合算的，那么他们就会借“合同虚假、违规”为由拒绝认可，可能会涉及到司法等复杂问题。

    这个案子比较有意思的是引发了一些非常值得我们深思的东西，看来，我们律师在起草任何文件或材料的时候，都还是要本着实事求是的原则，不能报着侥幸心理，设计这些“未来”签署的方式解决问题啊。

    （五）离婚影响拟上市公司实际控制人刑事责任

    就是说这家公司本来想要上市的，结果因为离婚纠纷或离婚后财产纠纷，实际控制人出事了，甚至被追究刑事责任。这种案子很多了，比较出名的，就是真功夫这家企业。

    法律界对这个案例的评析已经很多了。我印象最深的是上海的宋海佳律师关于这个案例的评析。他的分析很到位，因为宋律师本身就是股权精研者，这个案例他可以讲三天，用心及专业度可见一斑。

    因为公司股权结构一开始就不合理，是“五五”开的。男方和女方家族各占50%。我们做公司法业务的律师都知道，这种“五五制”的股权结构一般是不推荐的股权结构，也可能非常的危险，因为未来可能因这两个大股东之前的矛盾导致公司僵局。这个案例就是一个典型的僵局。当然，案件发展是有历史原因的。两个股东之间原来是姻亲关系，后来夫妻感情恶化离婚了。离婚后，由于一系列的事件导致双方关于公司经营权的“争夺”，甚至男方还涉及到了刑事责任的问题，2014年6月男方被判14年。女方仅离婚后财产纠纷的起诉费就交了239万。

    实际上我们在代理拟/上市公司股东离婚案件，发现毕竟是因为争议标的额比较大，因此，可能会在个别案件中涉及刑事问题。常见的如“偷税漏税”、“侵占”、“行贿”等等。律师在代理案件时，如果涉及这方面的事要遵守两个原则：

第一个，在按法律办事的同事，要注意自身的保护。出主意想办法，要有法律依据，不要“捏小辫子”、出歪主意。不过，有时候，对方客户“对事也对人”，你是对方的律师，我也要治你，律师要注意防范。

    第二个，不要做自己不专业的事。比如，我做婚姻诉讼案件，这是属于民商事业务领域的业务。如果是涉及刑事方面的业务，最好由专业的刑事律师来做。隔行如隔山，我们得有自知之明。

    （六）离婚影响拟上市的公司“对赌”条款

    这是第6点影响了。

    一家公司原来准备在香港上市，并已经和国外几家风投机构签了协议。这家公司是一个高现金流的公司，通过投资学校达获取收益的目的。企业家是男方，由于女方提出离婚并提出诉讼，上市步伐必须搁浅了，但“对赌”契约的“回购”条款就触发生效了。

    国外VC在香港起诉要求公司大股东基于“对赌”条款清偿债务、返回投资，并对国内夫妻共同财产进行了财产保全。由于学校是非营利机构，企业家是通过投资公司来作为学校的间接控制方的。由于女方提出离婚，男方不得不中止上市，国外投资人又追索投资款，导致男方疲惫不堪。不过，这种结果对女方也没有什么好处，台面上的夫妻共同财产都被保全了，估计最后也要被执行。这是一个“双输”的结果，看来，在提起离婚诉讼的时机与策略上，女方没有做得更为充分。

    很多种情况下，实际掌握公司运营的一方的主动性是天然的，有时候不是靠法律能够完全制约的。作为女方（未持股一方）或其律师，这一点，还需要有清醒的认识。

    （七）离婚导致境内运营公司核心资产交易效力

    拿一家网络公司来说，网络公司的核心资产是什么呢？应该是持证公司的股权吧？持证公司因为持有ICP证，并且拥有网站的域名。当然，一个网络公司的价值绝对不止是一个ICP证和域名了，里面还有很多的体系我们就不多述了。

    如果从一般意义上而言，面临离婚时，夫妻一方把自己名下的ICP持证公司的股权转让了，会触发股权转让是否有效的诉讼；在一些极端案件中，还会有股权接二、连三转让的问题，这里面就会涉及股权转让效力与股权登记回转关系的问题。

    这是关于我们要讲的第七点，影响程度五颗星。我想进一步谈的是，这些案件有时候律师要考虑的，不能完全是法律问题。有很多公司经过了多轮融资，投资人投钱就投了上亿美金。如果因为夫妻离婚导致上市搁浅，会触及方方面面的利益，另外，如果法院也要平衡市场交易平衡和利益的话，对于女方的代理人是一个重大的考验。我个人感觉，由于目前对于女方维权救济的途径相对模糊，导致一旦法院不支持股权转让无效、女方就无路可走的尴尬局面。我上周在上海市妇联和法院系统退休的“老法师”一起聊这个话题，大家都心有体会。

    （八）拟上市公司股权继承时，是否可被认定为夫妻共同财产 

    我不知道在座的是不是认真研读过《婚姻法司法解释（三）》。这里面的第七条，对于企业家影响重大。

    虽然第七条是一个父母出资购房、认定子女单方享受权益的条款，但如果扩大化理解、是否能适用公司股权的争议中，就成了一个重大话题。

    晋江有一家公司，父亲在生前将上市公司上层的集团公司股权用赠与的方式给了儿子。现在媳妇提出离婚，认为婚姻关系期间男方的这个受赠是根据《婚姻法》十七条规定的共同财产；而男方则认为，根据《婚姻法司法解释（三）》的精神，这是个人受赠的个人财产。这样，双方也就产生争议。后来表明，这个问题还是很复杂的，学术界、实务界和司法界对此问题的观点还存在很大分歧，这种分歧，对于私人财富的传承，是要积极制订方案予以回避的。

    （九）离婚导致实际控制人的股权结构不稳定从而影响上市

    我2012年做过一单江苏某拟上市公司大股东离婚的案件，印象深刻。公司正在主板排队，女方提出离婚。这下子可就麻烦了！

    一般女方在这个阶段提出离婚，就是想早些解除婚姻关系的表现。要不然，再等几年，能分到的财产可能在企业上市后数额要多得多了。虽然女方心里急，但口却不软，提了一个天文数字。如果男方给这个数字，企业的血就可能被“抽干了”。怎么办？

    这个公司的股权结构，是男方通过直接或投资公司间接持股的方式，江浙一带的老板，比较喜欢这种持股方式。男方基本上是控制了80%的股权，那么上市后大概预计是被稀释掉了12%的股权。我们是男方的代理人，但与女方沟通的不错，我就私下问女方，“为什么你这个时候提出来呢？不能再等等吗？大家都四十多岁了，你再等等就可能翻十倍、二十倍的收入！现在离了，只能拿现金，而且不可能拿太多的钱，因为企业家是最缺钱的嘛”！

    这个案件给企业家的警示就是，如果上市规划时，就知道可能会有婚姻“红灯”的问题，一定要提前解决。这个“解决”当然不完全是建议人家赶快离婚，而是通过一系列法律操作，达到对公司上市影响最小的目的。 

    （十）离婚导致红筹模式中境内实体公司股权结构不确定性

    第十点是类似土豆网，没时间讲了，大家看股权结构图，实际上是国内对持ICP公司的股权进行保全、并要求在离婚后财产纠纷中分割。

不过，这种官司在中国法律框架下，很难最后有一个理想的结果。比竟，中国法院和会计评估机构是按中国的法律和会计原则来处理这个事的。因此，对于起始“烧钱”的起步阶段互联网公司的股权分割，在中国视角下，应该没什么“花头”。但如果用跨境的眼光和方法去处理，就不一样了。

    因为时间关系，今天先讲到这里。我觉得，婚姻家庭法领域和资本市场进行结合是一个发展趋势。我们团队在近期也会在法律社出版《婚姻、继承对拟/上市公司的影响与预防》这本书，敬请大家一起期待！

谢谢大家！