法律法规

2014年12月18日  公证人  张红光

【内容提要】本文旨在通过法律解释学的运用，厘清对《公证法》第十一条等相关内容的误读，证成继承公证在法律文本及经验生活中的正当性，并提出继承公证未来之发展方向。

关键词：继承公证  公证法  法律解释  正当性

第一节  缘起

我国《继承法》已经颁行二十七年，期间适用该法的最大的一个职业群体不是法官和律师，而是公证员。据统计，全国各级人民法院2008年、2009年、2010年分别审结继承案件33387件、38036件、48877件，而全国的公证机构同期受理的继承案件分别是415204件、531337件、566502件 ，前者不足后者的十分之一。而除继承公证案件（包括法定继承和遗嘱继承、接受遗赠）外，公证机构办理的继承法上之案件还有遗嘱公证、放弃继承声明公证、遗赠抚养协议公证、遗产分割协议公证和近亲属之间的实际上属于遗产之生前处分的赠与公证等。可以说，作为一种非讼程序和手段，公证对于《继承法》的贯彻实施、对于继承法律关系的调整居功至伟。

中国公证协会加入国际拉丁公证联盟之后，拉丁公证人为抵御英美法入侵的力量因此得以壮大欢欣鼓舞 ，公证业界也自诩“中国的公证制度已成为世界公证体系的一个组成部分……成为规范市场经济秩序、调整民事行为、疏通国际交流的重要法律制度” 。但理性很丰满现实很骨感，我国《公证法》第十一条第一款（以下简称为“第十一条第一款”） 列举的公证事项，在包括《民法通则》在内的民商事严格法上，无一能够登堂入室，这与欧陆国家的公证人在“家庭法、不动产法和公司法” 领域的“舍我其谁”的恢宏布局形成了鲜明的对比。当下，虽然我国某些地区的公证“家境殷实”，但在更多的地方，公证依然是“衣衫褴褛”；即便是那些所谓事业兴旺的公证机构，其可持续发展的道路也是步履维艰。建国六十多年来，时不分先后，地不分南北、人不分贤愚，真正支撑我国公证薪火相传的是继承法上之公证尤其是继承公证。继承之发生，是由生老病死的自然规律决定的，不受地域、经济、体制、政策、理念等因素的影响；只要国家承认财产的私有和遗产的继承，并选择公证作为遗产继承之非讼处理程序与手段，那么继承公证就会超越时空与意志之限制而存在。过去、现在及未来的一段时期内——也许是长时期内，就行业之整体而言，继承公证之于我国公证，是安身立命之本，具有不可替代的战略保障作用。

时移世易变法宜矣，自我国启动第四次民法典制定计划，继承法的修改实际上已经迫在眉睫，其对公证尤其是继承公证的废立将在很大程度上决定公证行业的存废兴衰，而长久以来学界等对于公证的陌生、漠视甚至排斥很可能产生对公证不利的论证和立法后果，这在学者们先行起草的几个继承法的建议稿 中已经初现端倪，因此公证行业内的有识之士多年前就呼吁“认真对待继承法”，希望能够及时总结继承法上之公证的经验教训，制定继承公证的程序规则，改进继承公证的操作模式，通过比较和实证研究提出自己的修法意见，实现与学界、法律职业共同体及立法者的有效对话。但除上海市东方公证处等个别机构外 ，这一声音在公证业界几乎没有掀起一丝涟漪。“每一个不如意的现在，都有一个不努力的曾经”，这种思想上的麻木、反应上的迟钝、行为上的懒惰，使我国公证陷入了不得不在今天的修法论证中“临时抱佛脚”、“图穷匕见”的险地。

该来的总会来。2012年，继承法的修改列入了全国人大常委会的立法工作计划 ，中国民法学研究会、中国婚姻家庭法学研究会、中国律师协会民事专业委员会也纷纷就此建言献策 ，本来“门前冷落车马稀”的继承法一时间“万千宠爱在一身”。但在这种热闹之中，作为继承法的主要适用部门的公证行业和人民法院却似乎游离其外，迄今不仅未见其主导的系统性的修法建议稿面世，甚至连一个研讨会也没有召集——或许有但未见报道，实务界与学界之间这种巨大的“冷热”反差在我国立法史上殊为罕见。

人民法院对于继承法修改的冷淡是可以理解的，继承法的变化对其而言可能仅仅是一个技术问题，但公证行业来对这样一部与自身利益和命运息息相关的法律的修订“集体失声” 就令人异常费解了。立法是思想的碰撞和交锋、利益的博弈和妥协，不奉行沉默是金和谦退礼让，振聋发聩与寸土必争才是它的王道。面对学者、民众、政协委员、人大代表、各种媒体对于继承公证的铺天盖地的误读和指责，难不成还有人幻想公证是继承法王国的“铁帽子王”能够世袭罔替吗？机遇总是垂青有准备的头脑、并赐福有勇气开拓进取的人，对于我国公证来说，继承法的修改也许是在严格法上确立长期以来可望而不可及的“法定公证”的最好的机会。根据“机会成本”的经济学理论，如果公证行业采取逃跑主义、投降主义和绥靖主义的策略，连“先占取得、既成事实”的继承公证都不能修成正果，那么不仅该项业务日后必徒增诸多波折，其他法定公证事项的确立就更是镜花水月，公证由此付出的直接的及多米诺骨牌反应下的间接的代价，将是极为沉重的。

反思这些年继承公证在实践及立法上所遇到的主要困惑：有些是法律职业群体共同面对的如转继承的性质和客体 及《继承法》、《婚姻法》、《物权法》等之间的协调问题 ；有些是公证行业独有的如继承公证的正当性，继承公证程序中证据的收集、采认与排除，继承公证的发展趋势与操作模式等，我深深感觉到：如果大家能够抛却狭隘的傲慢与偏见，以开放的视界与思维来审视公证在继承法律关系变动中之运行与功用，那么我们现时的迷茫与歧见几乎均可以雪化冰融，至少能够趋同而不是分化。

第二节   法律解释学概述

帮助我们抽丝剥茧、正本清源、达成共识的工具正是已经成熟的法律解释学 理论。法律应当“清楚明了、内部逻辑一致并且没有要求臣民为不可能之事” ，“应当是一个前后一致的、首尾一贯的、内部相容的、整体协调或融贯的规范体系” 。启蒙时代相信“必定能够通过精确制定的规范建立绝对的法律清晰性和法律确定性” ，但由于语言的开放性和模糊性、预见力和表达力的有限性等原因，法律却常常因出现技术的、规范的、价值的、目的的和原则的等各方面的矛盾，使得“一个具体的法律内容完全不能排除解释的必要性” ，丹宁勋爵曾就这一情况感叹，“这些成文法……没有一页不会引起争论，没有一页当事人不会翻开来问你‘这是什么意思？’”

法律解释学构筑于“一般方法论”和“一般解释学”之上，有固有的准则；各种解释学说经过“竞争”之后，“已经形成了一系列有助于规范的和谐和避免规范之间的矛盾的规则” 及“运用各种方法时应遵循的大致规律” 。对于事理，其固然有力不能及之外，如有时“你找到一条为你自己辩护的准则或规则，你的对手也会也会找到一条反驳你而为他自己辩护的准则或规则” ，即便是“事实清晰、规则确定的案件，其答案也可能有两条开放的、通向不同目的地的道路” ，但在更多时候，其答案是清晰、明确、唯一的，否则法律将失去其预测和规范功能。对话理论要求我们“寻找共识而不是制造分歧”，但现实中常常因对法律解释学不屑一顾或仅仅是 “根据口味和喜好挑选” 解释路径而置一般解释规则于不顾，引发了更大的混沌和分裂。这些法律解释学的一般规则就是：

（一）“法律解释之最佳方法，在乎使法律与法律调和”。“法律解释在乎解决问题，不在乎制造问题，故不得因解释之结果，反制造法律之矛盾。解释法律须顾全法律体系，不可断章取义，而应作化解矛盾之解释。若法律与法律间，孤立而不联系，则适用上必生龃龉也”  。

（二）“传统的方法论，如由萨维尼创立和自萨维尼以来的方法论，仍显得是一个足够坚实的基础，我们时代的法律者可以将之信任为其思想活动的基石” 。

（三）法律解释受“合宪性原则”的支配。这是由宪法自身的上位次序和由此产生的强大辐射力决定的，它借助于纯“语法解释”和“体系解释”，“最终起到决定性作用” 。通过这种解释实现上、下位规范在法律适用中的互动与和谐。

（四）法律解释受“合制定法原则”  的支配。“法律决定应当受现行法律体系的约束而不得对立法进行实质性的破坏和重大的司法修改，应当以专门的法律渊源、法律制度的一般精神及社会公平正义的基本观念为依据展开法律推论” 。        

（五）法律解释受“合逻辑性原则”的限制。“合乎逻辑是一切理性要求的底线，违反逻辑就没有任何理性可言。只有经得起逻辑的追问，才能经得起社会公众的合理的怀疑” ，“在形式逻辑沉默不语时，要从闭塞的逻辑走向开放的逻辑，走向目的理性以及价值理性的逻辑” 。

当下的法律解释学，有“文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释，其中论理解释包括体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释” 等各种方法。实践中，它们之间并非泾渭分明、不逾藩篱，而常常是几种解释方法彼此融合、协同作用，如“只要存在合宪解释，其结果……就介入到体系解释，且可以借助纯语法解释” ，又如“体系解释很少可以与目的解释分开……很大程度上同时又是目的解释” ，再如“法律概念是否过度抽象化或者具体，是相对于其规范功能而言的，需要通过对其意欲达到的规范目的进行衡量而作出判断，因而限缩解释、扩张解释与立法目的也就难解难分” 。我们在分析问题时将各种解释方法分立表述可能只是出于文章结构美学的需要，而非出于功用区分。

梁慧星教授首开我国内地法律解释学研究之肇端 ，此后台湾地区学者杨仁寿的《法学方法论》 ，德国学者卡尔•拉伦茨的《法学方法论》 、卡尔•恩吉施的《法律思维导论》 、齐佩利乌斯的《法学方法论》 ，美国人本杰明•卡多佐的《司法过程的性质》 、罗斯科•庞德的《法律史解释》 等法律解释学著作相继被引入；陈金钊教授、谢晖教授主持的《法律方法》和葛洪义教授主持的《法律方法与法律思维》也创刊发行；中国政法大学法学院、浙江大学法学院、山东大学法学院与华南理工大学法学院又于2006年发起年度性的法律方法学术论坛；众多本土专著如雨后春笋，其中梁慧星教授的《民法解释学》、孔祥俊法官的《法律方法论》（总三卷）堪称集大成者。法律解释学的研究和应用在我国可谓蔚为大观，但遗憾的是在继承法领域，它却“春风不度玉门关”，如在旨在为继承法的修订提供依据的社科基金项目“外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究”的结项成果 中，我们会发现其虽然推崇“比较研究”和“习惯调查”，但在历史解释、体系解释、实证研究等方面却着墨不足，这样得出来的结论就难免失之偏颇，而这正是当下继承法适用和研究的一个缩影。

第三节  作为民事权利变动原因的“继承”

“权利系民法的核心，人为权利的主体，物为权利的客体” ，“在以权利义务为中心观念的民法体系中，法律关系基本上就是权利义务关系，法律关系的变动，原则上即为权利义务的变动” 。导致民事法律关系变动即民事权利义务变动的原因，称为法律事实。所谓法律事实，是指符合法律规定，能够引起民事法律关系变动的客观情况。法律事实分为自然事实和法律上之行为。自然事实，是指人的行为之外的、能够引起民事法律关系变动的一切客观情况，分为状态和事件。民法上之行为，可分为适法行为与违法行为，其中适法行为又包括法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为，是指以发生私法上之效果的意思表示为要素的一种法律事实。准法律行为包括意思通知、观念通知及感情通知，其效力基由法律规定而当然发生，但需予外表示一定心理状态。事实行为，亦称非表示行为，其不以意思表示为要素，是基于某种事实之状态或经过、发生法律所特别规定的效力之行为。

按照权利义务变动所需要的法律事实的数量，法律事实可分为单一的法律事实和由多个法律事实之和所组成的系统，这个系统称为“事实构成” 或“法律构成” 。在一些情况下，事实构成“所包含的法律事实必须按照一定的顺序发生并且要在需要的时间里共同存在，其在法的一般理论中称为法律事实的复杂（关联）关系”；在另一些情况下，则“只要所有必要法律事实同时存在，而与其发生的先后顺序无关，这在法的一般理论中称为法律事实简单（自由）相加” 。那么，作为民事权利变动依据的“继承”属于单一的法律事实中哪一类别还是属于复杂的事实构成呢？

（一）“继承”之词性

现代民法上的继承在学理上有名词与动词之分，作为名词，“继承是指将死者生前的权利义务移转归他人所有的法律制度，如继承的本质、继承的起源中的‘继承’；有时，继承是指死者财产权利义务移转的过程，如继承的开始中的‘继承’；有时，继承是指因死者的权利义务转移而发生的法律关系，如参加继承中的‘继承’”，就其一般意义而言，“是指将死者生前所有于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的法律现象或法律制度” ；作为动词，“继承是指继承人承接死者财产权利义务的有法律意义的动作或行为” 。

自继承人死亡至继承人领受遗产，应经通知所有继承人、宣布遗嘱（如果有）、搜索潜在继承人、清点和保管遗产、搜索债权人等优先权人、偿还债务、表示接受或放弃继承、申请继承证明书、分割遗产之程序，其统属动词“继承”之范畴。对此，王泽鉴教授、彭诚信教授和施启扬先生名之曰“继承行为” ，史尚宽先生名之曰“继承法上之行为” ，多数学者无统一称谓而将之分解为“放弃继承”、“接受继承”等具体行为。对于其在法律事实上的类属，公证学界及实务界多将之定性为法律行为 ；民法学界，也有人认为其系法律行为 ，但在属于“身份行为”还是“财产行为”方面存在分歧；多数民法学者则只是将其中的某些具体行为如接受继承、放弃继承等称为“法律行为” 而不对其整体予以定性。

继承权作为自然人的一项民事权利，其或依据法律的直接规定而取得或依据被继承人的遗嘱指定而取得，但其内容的实现有赖于继承权的行使——行为，“包括继承选择权的行使和接受继承后对遗产管理权和遗产分割权的行使” 。作为动词的“继承”，是将作为名词的“继承”的各个方面予以串联、最终实现继承权利义务关系变动的纽带。我国的继承法著作（以教科书为主），除张玉敏教授的《继承法律制度研究》一书外，鲜有对作为动词的“继承”进行宏观阐释者，而只是将重心放在静态的继承法律关系保护和某几个具体行为如放弃继承、接受继承、分割遗产等之要件设计上，其所产生的弊病就是：（1）忽视了对继承法律关系的动态保护，继承权的实现程序与公示方式付之阙如；（2）对继承行为在法律事实类属上的定性错误，误导众生。

（二）继承法的调整方式

“全部民事法律关系可以分为两部分：其中一部分法律关系的要素可以直接通过权利义务法定方式规定，并直接根据法律规范所要求的法律事实转变为主观权利和义务；而另一部分法律关系的要素则不能通过权利义务法定方式加以规定，非经当事人意思表示不能确定其主观权利义务的内容，需要求助于法律行为制度”  。这两种法律关系的法律调整方式分别称为“法定主义方式”和“法律行为方式”。

继承法律关系作为一种财产转移制度安排，担负着保障种族繁衍、维系家庭伦理、传承文明教化、稳定社会经济秩序的责任，与一国的“政治、法律、道德、文艺、宗教、风俗习惯都有密切联系” ，“受到本国固有的法惯例、宗教等的影响，以各自独特的法文化为基础而形成” ，在历史上曾经单纯地采用法定主义方式进行调整，而全无法律行为制度适用之余地 。因其不能充分反映具体社会关系中当事人的个别性意志，常常抛弃个案的公平正义，后世继承立法留于当事人就遗嘱、限定继承、遗产分割“自决”之空间，从而得有意思表示之适用，但继承权利义务的其他内容仍由法律强行设定而不予意思表示适用之余地。

因此，继承法以强行法为主要品格，以法定主义方式为主要法律调整方式，我们将作为其调整对象的“继承”归为法律行为岂非舍本逐末？

（三）继承行为与意思表示

继承是因为自然人死亡这一必然性的法律事件之发生而发生，继承权的行使——行为——亦溯源于此，而不论死者及其继承人内心是否有发生这些行为的意愿。如果将继承行为作为一个完整的系统行为，那么其一，在发生学的意义上，其不符合法律行为的特征，因为法律行为的发生必以当事人之意思表示为要因，而人固有一死；其二，在意思表示的阶段论上 ，其亦不符合法律行为的特征，因为构成该系统的不同具体行为的意思各有所指、彼此无涉，如偿还债务的意思与放弃继承的意思从主体、内容、目的等各个方面讲就无必然联系，而传统法律行为中的意思应是一以贯之且不同法律主体之间要达成合致的。故只有将这一系统行为与“自然人死亡”这一基础原因割裂、将其中每一个具体的行为与其他行为“绝缘”而予以独立审视，方有归类于法律行为之可能。我国《物权法》第二十九条 采物权效力说，将受遗赠与继承一并列为“非基于法律行为”取得物权的原因，而《继承法》第二十五条第二款却要求受遗赠人须在法定期限内做出接受遗赠的意思表示 而将受遗赠归为法律行为，貌似彼此冲突，实为一从整体审视、一从个体审视之故也。

该系统行为中的某些具体行为如接受继承和偿还债务可能会对外显示一定意思，但该意思并非行为有效的必备要素，故非为表示意思，相应行为自亦非法律行为。即便该系统行为中的允以意思表示的那些具体行为如放弃继承，其也“不是传统意义上的法律行为”，“民法总则法律行为的一般规则无法融洽的适用”   之，因此德国法学家不得不在抽象的法律行为概念下另做“继承法的法律行为” 之特别解释。故即便是抛却发生学与系统论上的原因，作为系统行为的继承行为亦不能为传统法律行为理念所涵摄，不能完全以传统法律行为之规则来调整。

（四）小结

其实，根据法律解释学的“合制定法原则”，《物权法》第二十九条既然已经确定作为物权之变动原因的继承非为法律行为，那么继承不属于法律事实中的法律行为其实就已经很清楚了，我国法律和政策之所以禁止城镇居民通过法律行为取得宅基地使用权及其上房屋之所有权，但却允许继承取得，其因也正在于此。之所以还要加以渲染，只是出于知其然更要知其所以然的考虑。如果说作为继承权利义务关系变动原因的继承是“法律事件+事实行为”或有不周，那么谓之曰一包括“法律事件、事实行为、继承法上之法律行为”等在内的复杂的“事实构成”应无疑义。

第四节  作为公证证明对象的“继承”

我国1982年制定的《公证暂行条例》第四条第（二）项规定的公证证明对象是“继承权”，而2005年制定的《公证法》第十一条第一款第（二）项规定的公证证明对象是“继承”。立法为何做出这种规定上的变动，就目前所能见到的资料而言尚不得而知。

公证业界有人认为，这一变化值得商榷，因为“从公证机构现有的涉及继承的公证事项来看，公证机构都是对某个当事人享有继承权予以证明，而继承是一项连续的活动，既包括继承权的确认又包括遗产分割等诸多事项，公证机构难以在一份公证书中反映出整个继承的全部状况，因此不宜在法律中将其列为与‘合同’、‘委托’同等的事项” ；然另有意见与之截然相反，认为“继承公证，系经公证独立形成私法上的继承法律关系，继承权公证作为对权利的确认则属于司法辅助功能的体现”，“在现行公证法的法体系范畴内，已难谓公证有权对继承权确权了，从第十一条行文来看，应当是与合同并列的一类普通业务，而非司法辅助性的如登记、提存直接决定权利得丧变更的确权业务” 。这种分歧体现在实务上，就是司法部在2008年制定、2009年7月1日起在全国推行的“继承类”要素式公证书格式中，将公证证明对象名之曰“继承权” ，而2009年10月22日中国公证协会第五届常务理事会第九次会议通过的《办理继承公证的指导意见》则称之为“继承”。

“继承权”作为公证证明对象见于法律文件至少可推溯至司法部1956年1月下发的《关于公证业务范围问题的通知》，该通知要求各地“应该大力加强并开展有关公民权利义务关系方面的公证业务，包括证明委托书、收养子女、遗嘱、继承权、房屋买卖、私房租赁等” ，此后司法部一直将继承类公证事项定位于“继承权公证”，将相应公证文书称为“继承权公证书” ，最高人民法院、外交部等其他国家机关也是如此 ，即便是《公证法》颁行之后也依然是萧规曹随 。仅有《关于我国公证制度和公证书效力的复函》、《个人外汇管理办法实施细则》、《公证服务收费管理办法》、《提存公证规则》、《上市公司非流通股股份转让业务办理实施细则》等极少数法律文件称继承类公证文书为“继承公证书”。

历史上，将继承类公证事项定位于“继承权公证”，也确有其合理性，譬如建国之初公证机构设立在人民法院自有司法辅助功能，譬如在没有严格继承法的情况下厘定继承法律关系的首要任务是对继承权之有无得失的判断，譬如是时的继承类公证书准予不载明具体的继承标的物等等。当下“继承权公证”的坚持者，除担心“继承公证”可能会对继承类公证书的效力带来不利影响外，其真正难以割舍的，实际上正是这种历史情结。对于法律的发展而言，继承与创生都不可或缺，但法律的保守性格决定了如果继承就可以实现其调整目标的话，那么它就没有创生的冲动；如果赋予一个概念以新的内涵就可以诠释其规范对象的话，那么它就更愿意“旧瓶装新酒”而不是改弦更张。既然“权利系民法的核心，人为权利的主体，物为权利的客体” ，那么“继承权”就是继承法律关系的核心，继承行为围绕“继承权”而展开，遗产归属是“继承权”行使之结果，在“关于语言和意义的适当解释的问题离开了‘逻辑原子主义’的句法-语义学模式而走向彻底语用化的‘语言游戏’模式，也即走向关于在受规范指导的‘生活形式’语境中的语言使用的模式” 的当下，用作为核心概念的“继承权”来指代——仅仅是指代——公证证明对象之整体，也无绝然之不可。

但如果从概念的涵摄功能的角度来考察的话，那么“继承公证”要比“继承权公证”更能全面的诠释公证在继承事务中的功能和价值，更符合继承类公证书的现实实践需求：（1）由上文“继承”的词性分析我们知道，继承是一个法律制度，又是一个法律关系，还是一个法律事件、一个系统行为、一个事实构成，这些在继承类公证书中都要得以体现，远非一个抽象的“继承权”所能涵摄。（2）在《继承法》颁行之后，继承权的静态保护已经完成，继承法律关系调整的重心转向动态的遗产的流转。公证机构审查继承权之有无得失，只是为保障继承权利义务关系变动的结果真实与合法——前者是手段，后者才是目的。（3）我国采当然主义下的限定继承，继承的标的物往往是特定遗产而非“族群”遗产，继承人的继承权与继承类公证书中的继承标的物之间不具有严格的对应关系；（4）在“继承权的行使”的视角之下，正如同不必在继承纠纷之诉之外另有遗产分割纠纷之诉一样，公证实务中常见的“遗产分割协议公证”也并非独立于继承类公证之外的公证事项，其不能成为“继承权公证”的有效注脚。（5）经继承权的行使，被继承人的遗产转换为继承人的个人财产，继承类公证书的重心和结论就在于记载这一转换结果，它表征的是继承人的一般财产权而非继承权。（6）继承类公证书，其体现的不仅仅是公证的证明效力和确认功能，还体现了公证是处理非讼继承案件的程序规则——这正是当下程序法研究及公证效力解读所忽视的。作为非讼程序的公证，其一者所规范的对象是继承行为而不是继承权，二者应有相同标的之诉讼程序与之对接，但目前我国尚不存在一个与“继承权公证”相匹配的“继承权纠纷诉讼”之分类，有的只是具体的法定继承纠纷之诉、遗嘱继承纠纷之诉等；最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》虽曾有“继承权确认纠纷”之分类，但其系对个别继承人之“主体资格或法律地位” 的确认，不是对继承权利义务关系的确认。

“继承权公证”与“继承公证”两种观点所异之处，还在于公证机构当下是否具有确权职权、继承类公证书是否是确权文书。“确权”一词在法律上并无严格的定义，有权组织依照法律、政策的规定，确认所有权、使用权的隶属关系和其他项权利的行为都可以称为“确权”，不同的领域有不同权利的确权，如房产确权、土地确权、基金确权、知识产权确权、授权确权等等，这些确权行为的共同特点是：（1）确认的“权利”是一般财产权；（2）“权利”非经确认不具有“对世效力”，“确认”对“权利”具有创设功能。在继承法律关系中，当事人的继承权是一种不同于一般财产权的“独立的民事权利” ，且基于先天身份关系而享有，继承类公证书“不能创设或终止继承权” ，故“继承权”自身不会是公证“确权”之对象。此外，虽然继承类公证书的结论是确认被继承人的遗产转换为继承人的个人财产这一结果，具有“确权”之表象，但这一结果之效力是径直由法律所赋予的，而不是由公证或其他非讼程序所创设的，《物权法》第二十九条的规定即为明证；现代法律之所以要求通过非讼程序来“确认”继承之结果，不是因为其能赋予继承人一般所有权，而是出于形成和维护法律秩序之需要，故继承类公证书的“确认”只是对“既成事实、既定效力”的确认，而非如一般确权行为一般系对“待证事实、待定效力”的“确认”，两者“名相如实不相如”。

综上所述，“继承权公证”向“继承公证”的转变，很可能只是法律发展过程中概念精确化的结果，而与所谓的公证的功能变迁及公证权的属性之争无涉，公证业界无需对此草木皆兵或危言耸听。辨析两者的是非高下，需要置于一定的语境下进行方为可能，如立足的语境不同，那么结果就是鸡同鸭讲各说各话，并使自己认为理所当然的言说在外部看来莫名其妙。

第五节  继承公证的“劫数”

继承公证，本来一直“养在深闺人未识”，但近年来却突然“一朝成名天下闻”，遭遇了前所未有的炮轰。除因实务的操作失当如“活人证成死人”案被口诛笔伐外，更多是被质疑其存在的正当性，《人民日报》、《中国青年报》、《经济参考报》、“中央人民广播电台”、“中央电视台”等主流媒体纷纷“亮剑” ，一些人大代表 、政协委员 、学者 、律师 也义愤填膺，他们的观点和言论通过各种形式和途径迅速传播和蔓延，一时形成了一边倒的围攻情势，并对立法和司法实践产生了巨大的影响 。

从已经公开的信息来看，批评者的攻击理由主要集中于以下两点：（1）继承公证在法律、行政法规上并无规定，作为其主要依据的《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）、《中国人民银行关于执行<储蓄管理条例>的若干规定》等法律文件，与《立法法》和《公证法》相抵触，无拘束力；（2）其按遗产价值的2%取费的标准太高，民生负担过重，又未经过听证程序，属于不合理收费。其中第一个理由是主要的，因为只要其成立即继承公证是违法的，则第二个理由所指向的公证收费自然就既不合法又不合理；但若第一个理由不成立，那么第二个理由所指向的公证收费就只存在合理与否的问题了，杀伤力将大大降低。

为吸引眼球而“题”不惊人死不休的媒体、因破财而生怨的当事人“攻其一点不及其余”是可以理解的，但作为法律人的人大代表 、学者、律师等也以孔氏（孔子）“格言式”论语而非苏氏（苏格拉底）“论辩式”论语来言说甚至罔顾事实误导公众就有欠妥当了：（1）公证程序因当事人申请才能启动，公证费系国家规费，继承公证只是特定当事人于特定时期、特定情况下的特定需求，公证机构没有予取予求的权力，将公证费与公权设租和民生大计相联系实属“欲加其罪何患无辞”；（2）大陆法系国家中的法国与俄罗斯均规定公证系非讼继承案件处理程序，作为婚姻家庭法专家的邱鹭风教授“现在没有哪个国家,强制公民在财产继承与遗赠等方面必须进行公证的” 之论太让人莫名惊诧！

继承公证的批评者所指称的《联合通知》等与之相抵触的《公证法》条款系指第十一条（以下称“第十一条”）和第三十八条（以下称“第三十八条”）。“第十一条第一款”规定，“根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：……（二）继承……（十一）自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。”王胜明与段正坤主编的《公证法释义》一书对此解释曰，“本条第一款所称‘根据自然人、法人或者其他组织的申请’，是指公证程序的启动源于当事人提出申请。也就是说，对于本条第一款规定的事项，当事人可以根据实际情况，自行决定是否向公证机构申请办理公证，此所谓自愿公证事项。” 《公证法》第十一条第二款（以下简称“第十一条第二款”）规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”《公证法释义》就此解释曰，“在公证制度中，与上述的自愿公证事项相对应，还有法定公证事项。根据本款的规定，如果有关法律或者行政法规中规定某些事项应当办理公证，则有关自然人、法人或者其他组织应当依法向公证机构申请办理公证。……根据本条的规定，法定公证的事项只能由法律、行政法规规定，而地方性法规对此是无权规定的。”

 “第三十八条”规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”《公证法释义》就此解释曰，“……必须强调的是，本法第十一条及本条涉及的法定公证事项和法定公证的法律效力都只能由法律、行政法规规定，地方性法规、部门规章和地方政府规章都无权创设法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证的法律效力。根据立法法第八十七条的规定，本法生效后，对于地方性法规、部门规章和地方政府规章中创设的法律、行政法规没有规定的法定公证事项和法定公证效力的有关规定，都应当由有权机关予以改变或者撤销。”

由此可见，《公证法释义》一书的观点就是：（1）“法定公证事项（或称应当公证事项）”只能由法律或行政法规规定；（2）《公证法》实施之后制定的地方性法规、部门规章和地方政府规章，在上位法没有规定的情况下，不得设定应当公证事项，以符合《立法法》第七十一条 之规定；（3）《公证法》实施之前已经由地方性法规、部门规章和地方政府规章设定的应当公证事项，在上位法没有规定的情况下，应予以废止，以符合《立法法》第八十七条 之旨趣。公证业界内部的精英人士甚至也持此论 ，只是不清楚究竟其与《公证法释义》一书究竟是谁影响了谁还是不谋而合。

批评者对继承公证之正当性的抨击正与上论吻合：（1）“继承公证”作为一个“应当公证事项”只能由法律或行政法规规定；（2）现行法律或行政法规没有规定继承公证；（3）所以当下的继承公证不具有合法性，《联合通知》等应予废止。

现代语言学的奠基者、符号学和结构主义的创始人弗迪南•德•索绪尔认为，从结构主义的观点出发，在任何既定情境里，一种因素的本质就其本身而言是没有意义的，它的意义事实上是由它和既定情境中的其他因素之间的关系决定的；语言的单位都是一定系统里的成员，本身是什么，要由它在系统里所处的地位决定，也即由与其他要素的关系来决定 。如果《公证法释义》一书及继承公证的批评者的观点成立，那么以下几点在解释学上是必须成立的：

（一）在语句结构学上

1、“第十条第一款”所列举的事项中无应当公证事项。只有如此，才能得出其是“自愿公证事项”之规定的结论。

2、“第十条第一款”第（一）至（十）项都不是不可或缺的。因为在都是“自愿公证事项”的前提下，第（十一）项作为兜底条款对其上诸项具有包容性。

3、“第十条第一款”与“第十条第二款”之间是平行的并列关系。唯有如此，才能得出前者是规定“自愿公证事项”、后者是规定“应当公证事项”的结论。

（二）在法律解释学上

1、“第十一条第二款”的前后两个短语分别作为两个命题，前者是后者的必要条件命题或某种等值命题。唯有如此，才能得出只有法律、行政法规才能规定“应当公证事项”的结论。

2、“第三十八条”与“第十一条第二款”形成一个自给自足的法律规则逻辑构成，该条中的“未经公证的事项”与“第十一条第二款”中的“应当公证的事项”在外延上是一致的。唯有如此，才能得出事项的“应当公证”与事项的“法律效力”具有肯定性的因果对应关系。

3、在法律的渊源上，继承公证条款是缺位的。唯有如此，才能得出继承公证没有法律规定的结论。

（作者：青岛市市中公证处 张红光）