法律法规

2014年12月11日   公证人  杭州市钱塘公证处 阮啸，北京市方正公证处 冯爱芳

2014年对于不动产登记领域而言，注定是不平凡的一年。7月30日，国务院常务会议讨论征求意见稿，决定向社会公开征求意见。8月15日国务院法制办对外发布了《不动产登记条例（征求意见稿）》。可以说，国务院对于《不动产登记条例》的加速推动，已引起了社会的广泛关注。而目前的征求意见稿是国务院授权国土资源部门之后，抛开了中国房地产研究会房地产产权产籍和测量委员会所提交的《不动产登记条例（草案）建议稿》而另起炉灶的。各方对于不动产登记的理解深度与广度都大相径庭，导致争议不断。

就在这个时候，《最高人民法院公报》第8期刊载了2013年的一起由南京市江宁区人民法院审理的“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责纠纷案” （下称“陈爱华案”），并在其“裁判摘要”中开宗明义地说明了刊载该案的目的：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”并同时对司法部、建设部的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》有关效力进行了否定性评判，而就在2014年的4月，由司法部第143号公告所发布的《司法部现行有效规范性文件目录(截至2013年底)》还确认了其现行有效性。

一、问题的引出：案情介绍

南京市江宁区南方花园某处房屋所有权人为曹振林。2011年5月23日，曹振林亲笔书写遗嘱，将该房产及一间储藏室（8平方米）以及曹振林名下所有存款金、曹振林住房中的全部用品无条件赠给原告陈爱华。后曹振林于2011年6月22日在医院去世。2011年7月22日，原告经江苏省南京市南京公证处作出了签名属实类公证书，声明其接受曹振林的全部遗赠。2011年8月3日，原告携带曹振林自书遗嘱、房产证、声明接受遗赠的公证书等材料前往被告区住建局下设的房地产交易中心办理房屋所有权转移登记被拒绝。2011年10月10日，原告向被告提出书面申请要求被告依法为其办理房屋所有权转移登记，被告于2011年10月27日书面回复，以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’”为由不予办理遗产转移登记。综上．原告认为被告强制公证的做法，与我国现行的《继承法》、《物权法》、《公证法》等多部法律相抵触。故提起行政诉讼，要求法院确认被告拒为原告办理房屋所有权转移登记的行为违法，责令被告就该涉案房屋为原告办理房屋所有权转移登记。

被告区住建局辩称：根据司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）第二条之规定：“遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当办理公证。遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持公证机关出具的‘遗嘱公证书’，和‘遗嘱继承权公证书’或‘接受遗赠公证书’,以及房产所有权证、契证到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签订遗产分割协议，经公证证明后到房地产管理机关办理房产所有权转移登记手续。对遗嘱内容有争议，经协商不能达成遗产分割协议的，可向人民法院提起诉讼。房地产管理机关根据判决办理房产所有权转移登记手续。”而本案原告陈爱华仅依据曹振林所立书面遗嘱为依据提出房屋所有权转移登记申请，该遗嘱并未经过公证，且原告也未提供该遗嘱分割协议，故不符合《联合通知》的规定，不应为其办理房屋所有权转移登记。综上，被告不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

二、判决论理部分及其批判性思考

（一）遗嘱生效能否仅凭签名属实？

南京市江宁区人民法院一审认为：根据相关法律法规规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。被告区住建局作为房屋登记行政主管部门，负责其辖区内的房屋登记工作。本案中，曹振林书面遗嘱的真实性已进行司法鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具的鉴定结论为：曹振林该书面遗嘱中“曹振林”签名与提供的签名样本是同一人书写。

评析：真实性是遗嘱的前提，是确认一份遗嘱效力的必要条件，但是，并非充分条件。一份真实、合法、有效的自书遗嘱，除符合自书遗嘱的法定形式要件，还必须满足确系立遗嘱人生前所立的最后一份遗嘱、并且是在未曾订立过任何公证遗嘱或签订过任何遗赠扶养协议的前提条件下。法院对此份自书遗嘱并未尽到充分的审查义务，便要求行政被告直接予以认可的做法着实欠妥。反之，假设当初该区住建局面对这样一张真伪难辩的自书遗嘱便直接为一名与死者毫无任何亲属关系的“女友”（且系再婚女子）办理了转移过户登记手续，随后，该自书遗嘱被证实系伪造，那么该名死者的法定继承人或其他遗嘱受益人完全有可能因该局就上述事实审查程序不严而作为行政被告。

（二）司法审查能否等同于行政审查？

法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条之规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”及第五十三条之规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”另《中华人民共和国物权法》第十条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”《中华人民共和国继承法》第十六条第三款之规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”以及第十七条第二款之规定：“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”另《房屋登记办法》第三十二条规定：“发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记……（三）赠与……。”且《房屋登记办法》并无规定，要求遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋转移登记。

评析：此处,指出人民法院审查行政案件的依据是法律法规且参照规章，同时笼统罗列了当前不动产登记涉及到的法律法规规章，指出作为部门规章的《房屋登记办法》中并未规定“要求遗嘱受益人须持公证机关出具的遗嘱公证书才能办理房屋转移登记”。首先，提示大家特别注意措辞“并未规定”；再次，提请大家注意《房屋登记办法》第三十三条 ，规定“申请房屋所有权转移登记的，应当提交下列材料：……所规定的受遗赠证明、继承证明……或者其他证明房屋所有权发生转移的材料”，此条完全可以引为行政机关要求相对方提交相应材料的明确合法依据，并非该院认为的“未予规定”，况且，所提交材料是否属于“应当提交的”“其他证明材料”是否符合规定，也即原告所持的这份孤证自书遗嘱是否属于充分适格的规定材料，实属行政机关的自由裁量权范围，虽然我国司法理念和司法实践逐渐加强了司法审判部门对行政部门自由裁量权的审查力度，但是主要集中在行政处罚权上。本案中区法院既在审判过程中先是批准对“自书遗嘱”进行司法鉴定，继而又选择性地适用法律法规，准确地说，是机械地狭隘地理解法律法规规章等规范性文件，某种程度上有以司法裁量权代替行政裁量权之嫌，实为矫枉过正，对司法自由裁量权的滥用。

（三）《联合通知》是否合“法”合“规”？

法院认为：本案中，《联合通知》是由司法部和建设部联合发布的政府性规范文件，不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴，其规范的内容不得与《物权法》、《继承法》、《房屋登记办法》等法律法规相抵触。

评析：下位法不得与法律法规相抵触的原则性规定，没有人不会同意。但是，如果上位法未规定呢？具体来说，上文所述的颁布于《联合通知》之后的所有上位法对不动产物权因继承而发生的转移的内容所涉甚少，《物权法》虽然规定“国家对不动产实行统一登记制度”，但是目前的现状恰恰是统一的登记制度尚停留在倡导性层面未予落实，以原则性的倡导性条款指责实操性的规范性文件，因原则性规范“未予规定”，故实操性条款与之“相抵触”而违法，这种论理方式在逻辑上是值得商榷的。

况且，《联合通知》属不属于法律、行政法规、地方性法规或规章的范畴一直存在着争议，有人便认为它应当属于规章的概念范畴。试问，江宁区法院是如何断定《联合通知》不属于法律、行政法规、规章的范畴呢？ 1、从制定程序上判定吗？众所周知，我国行政法的渊源散见于宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及规章等形式中。判断一个规范性文件属于哪种形式的行政法渊源，在1989年《行政诉讼法》颁布后并没有十分明确的标准。即使是2000年《立法法》以及2001年《规章制定程序条例》的颁布，也只是解决了规章制定的程序性问题，并未指出规章的特征。因此，内部程序并不能成为决定“规章”之为“规章”的决定性因素，更何况《立法法》与《规章制定程序条例》是晚于《联合通知》十年才颁布实施的啊。2、从文件名称上判定吗？部门规章并不仅仅只是以“规范”、“规定”、“办法”等命名结尾的，在实践中其形式十分多样，尤其是在规章制定程序条例之前。比如，可以是“禁令”（国家环境保护总局《全国环保系统六条禁令》），可以是“名录”（环境保护部、发展改革委令第1号《国家危险废物名录》），可以是“要求”（卫生部《全国城乡孕产期保健质量标准和要求》），也可以是“原则”（卫生部《妇产科专科医院组织编制原则（试行）》）等等。同一内容的事项，各部委也可以用不同的公文格式进行表达。以部门规章存废的内容为例，有叫“目录”的（《国家质量监督检验检疫总局第一批废止部门规章目录》），有叫“决定”的（《关于废止和修改部分人力资源和社会保障规章的决定》），有叫“公告”的（《关于公布国家工商行政管理总局规章、规范性文件清理结果的公告》），也有叫“通知”的（《国家教育委员会关于公布废止与自行失效规章及规章性文件目录的通知》）。以上数份规范性文件中，前两份又同时被明确为有效的“规章”。所以，“通知”二字只是公文的一种形式，并不影响其内容能够成为规章。按照法院的上述判定意见是依照这一逻辑，那么，最高人民法院与其他部门所发布的“联合通知”，也应该既不属于司法解释又不属于行政法规或部门规章的一种怪胎。（比如最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》，又比如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，再比如最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》。）那么，规章究竟是什么？学者认为：学理

上称其为“行政规章”，是国家行政机关依照职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定，也是行政立法的一种形式。 就部门规章而言，其制定主体系国务院的部、委、中国人民银行、审计署与具有行政管理职能的直属机构；其内容主要系针对行政活动。也就是说，从理论上判断一个规范性文件是否属于“规章”，从制定主体与内容就可以看出来了。结合上文来讲，该规范性文件的制定程序与形式并不影响其成为理论上的“规章”。我们再看《联合通知》：从制定主体上讲确实是部级单位（建设部与司法部）；从内容上讲确实是针对了不动产行政登记事项的一般性规定。综上，《联合通知》确系属于“规章”在理论上是毫无疑义的。在以往的司法实践中，《联合通知》同样也是被视为规章的。如惠东县人民法院(2001)行初字第5号行政判决（被广东省惠州市中级人民法院（2002）惠中法行终字第07号行政判决所肯定）中就是参照《联会通知》第四条下达判决的——“参照”二字，依据《行政诉讼法》即系规章方能被“参照”。

（四）行政机关是否创设“新权”？

法院认为：行政机关行使行政职能时必须符合法律规定，行使法律赋予的行政权力，其不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利。行政机构以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持。故，被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记的行为与法律法规相抵触，对该涉案房屋不予办理房屋所有权转移登记的具体行政行为违法。

评析：江宁区法院给行政被告扣了顶大帽子，指责其“不能在有关法律法规规定之外创设新的权力来限制或剥夺行政相对人的合法权利”。对此，只要跟随笔者稍稍回顾一下法官在上文所引用的各规范性文件的生效时间，便可知区法院所谓创设的“新”的权力到底是怎么一回事了。《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》于1991年生效，《中华人民共和国立法法》于2000年生效，《中华人民共和国物权法》于2007年生效，《房屋登记办法》于2008年生效。一来“新”是无论如何谈不上的，二来“权力”如果指称为“申请房屋所有权转移登记，应当提交材料”来讲，这样的权力本是行政被告职权内的应有之义罢了，“创设”一说更无从谈起。退一步讲，《联合通知》最多只能算是一部尚未根据新法后法而重新清理、修订、填补、升格的一部规范性文件，但是无论如何也推导不出这是一项被创设出来的“新”权力。

（五）判决方式是否妥当？

据此，南京市江宁区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第（三）项之规定，于2013年7月24日判决如下：一、撤销被告区住建局于2011年10月27日作出的《关于陈爱华办理过户登记申请的回复》。二、责令被告区住建局在本判决书发生法律效力后30日内履行对原告陈爱华办理该涉案房屋所有权转移登记的法定职责。

评析：根据《行政诉讼法》第54条的规定，人民法院可以根据具体行政行为的情形判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为；或者在被告不履行或者拖延履行法定职责的情况下，判决其在一定期限内履行。这在理论上是不同诉的种类：撤销之诉或履行之诉。依据案情简介中，陈爱华向人民法院提起的行政诉讼的诉由来看，一是要求法院确认被告拒为原告办理房屋所有权转移登记的行为违法（确认违法之诉）；二是责令被告就该涉案房屋为原告办理房屋所有权转移登记（履行之诉）。相应的，江宁区人民法院所作出的裁判为：一、撤销违法具体行政行为；二、责令履行。

从法理层面来探讨，撤销判决是在具体行政行为证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权的情况下。依据上述分析，江宁区法院认为本案中行政被告的具体行政行为适用法律法规错误，但是，却未能指出应当适用上位法中具体哪条规范。诚然，关于因继承而发生不动产物权变动的情况下，上位法中相关法条所涉甚少，唯一可见的是《房屋登记办法》第33条提及到的“受遗赠证明、继承证明……或者其他证明房屋所有权发生转移的材料”，江宁区法院视而不见贸然下判，为区住建委及其他行政机关日后所有类似的具体行政行为造成了极大的困扰。另外，履行判决通常出现在行政被告负有履行某项义务的法定职责，但是被告无正当理由不履行或拖延履行的消极不作为的情况下。本案中行政被告已经向原告作出了明确的书面答复，法院判决作出责令履行的判决，实为不恰当。仅从形式上看，撤销原具体行政行为并责令重新作出新的具体行政行为，这样的判决方式可能更为妥当。

（作者：杭州市钱塘公证处 阮啸，北京市方正公证处 冯爱芳）