法官论坛136：偷拍偷录证据的效力问题——从两则离婚纠纷案例说起
2014年12月6日 审判研究 刘媛媛 林涓
江苏省如东县人民法院
阅读提示：在民事诉讼有关非法证据的判断中，采取秘密手段获得的证据，涉及到相对人的隐私权，证据的效力一直饱受争议。文章从现实案例入手，结合相关法律规定和司法实践，探讨婚姻案件中偷拍偷录证据的效力问题。文后另附关联文章推荐阅读四篇。
2001年新婚姻法实施以来，或是由于离婚案件损害赔偿原则的规定，实践中一方以秘密手段获得的涉及相对方或第三人的隐私的证据日益增多，而对该类证据合法性的标准并无详实统一的界定。下文将从两则离婚纠纷案例入手，结合法规司法解释和实践探讨相关法律适用问题。
两则离婚纠纷案例
第一起案件中，原告许某与被告常某原系同事关系，后自主恋爱，于2007年3月5日登记结婚。婚后两人为生活琐事渐起纷争致感情不睦。原告提出，其丈夫有不正当男女关系。为此，原告出示了一组照片证明。原告提出，该组照片为2009年6月22日，被告常某与一女子留宿于常某的出租房内，经由原告撞破并拍照取证所得。照片之中，被告与一女子均为全身赤裸躺在床上，身上仅有被单遮掩。庭审质证中，被告提出照片中男子非为其本人。后经过主审法官认定，采用该组证据。该组照片证明，被告未尽夫妻忠实义务，存在过错。[1]
第二起案件与第一起案件相似，原告为证明被告在外与他人同居，聘请沪上一家侦探机构，取得了三组证据。第一组证据包括被告与一女子出入某处租赁居所的照片；第二组证据为租赁居所邻居证言证明被告与该女子长期共同居住；第三组证据为***破门而入拍摄的被告与该女子发生不正当关系的照片。
以上两个案件的共同点，在于都是离婚案件之中一方提交的证据涉及到相对方的隐私权。根据《民事诉讼证据规定》第68条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”那么上述两案中一方当事人提出的证据是否侵犯了对方当事人隐私权？是否侵犯了当事人或其他公民的合法权益？可否作为定案的依据？
涉及隐私权的证据和权利
一、隐私和隐私权
侵权责任法规定:本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。隐私权是受法律保护的公民的一项基本权利，是一种对隐私的保护。但是是不是隐私即等同于隐私权，即所有的隐私都应受到法律的保护呢？笔者认为答案显然是否定的，并不是所有的隐私都可以形成隐私权。
笔者认为隐私可以分为合法的隐私和非法的隐私。当公民个人的隐私触犯公共利益和社会利益，违反公序良俗时，即为非法隐私，不形成隐私权，不受法律保护。反之只有合法的隐私才能享有隐私权，也才能受到法律的保护。在取证时，只要没有侵害他人合法隐私则不构成对他人合法权益的俊害，其取得的证据只要符合证据的其他两个属性(客观性和关联性)即可作为定案依据。［2］
二、隐私权和知情权
知情权，又称了解权或者知悉权，是指自然人享有最大限度地知悉、获取各种信息的自由和权利。知情权一词，最早由美国新闻记者肯特·库柏在1945年的一次演讲中提出，其基本含义是公民有权知道其应该知道的信息，国家应保障公民在最大范围内享有获取信息的权利，是一种积极的兼具公权与私权双重性质的权利。[3]
隐私权与知情权某种意义上存在着冲突，公民在享有隐私权的同时并不能侵犯相对人的知情权。比如在婚姻案件中，婚姻法规定夫妻双方有互相忠诚的义务，如丈夫在外与他人同居。该同居的事实对社会大众构成隐私权，不可被侵犯，但其妻子应对其享有知情权。如果妻子有所发现，并对该行为进行拍照取证，用以维权并不构成侵犯隐私权。但如上文中的第二个案例中，***闯入拍下被告与第三者发生不正当关系照片，作为证据使用。该证据能否被采纳？笔者认为，此时***的发现和拍照行为并不等同于妻子发现和拍照的行为，这样获取证据的手段和方式并不合法。这就引出下文的所探讨的话题。
民事案件中非法证据排除问题
非法证据排除规则最早来源于刑事诉讼法的规定，其用意是限制国家公权力，保护个人权利。很多学者认为民事诉讼中，由于双方当事人出于平等地位，因此并不需要规定该项原则。但是实则不然，正如我国台湾学者李学灯所言,“惟在法治社会之定分止争,首以证据为正义之基础,既需寻求事实又需顾及法律上其他政策。认定事实,每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则,遂为认事用法之所本。”[4]因此为保证民事诉讼活动的公正性，避免司法活动受到非法证据污染，需完善相关规定。
一、民事诉讼法中的相关立法规定
1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释，该《批复》认为:“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。”2002年我国《民事诉讼证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”这标志着通过最高法院的司法解释，我国民事诉讼中正式确立了非法证据排除规则的内容。
二、非法证据排除规则的相关标准
《诉讼法大辞典》将非法证据解释为：“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。[5]据此可以看出，此处所界定的非法证据是相对于合法证据而言的。也就是，凡是不符合证据合法性概念内涵的证据材料都可称为是非法证据。
而证据合法性主要体现在以下四个方面，即：证据的收集主体必须合法；证据的表现形式必须合法；证据的收集程序必须合法；证据内容经过法定程序审查。[6]因此，相关学者认为，广义的“非法证据”包括“收集或提供主体不合法的非法证据”、“表现形式不合法的非法证据”及“取证程序不合法的非法证据”三种，而狭义的非法证据仅指在收集证据的过程中，违反了法律的禁止性规定或者侵害了当事人或其他公民的合法权益而收集的证据。[7]
偷拍、偷录的证据的合法性问题
1995年最高法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该司法解释被认为是我国民事诉讼中非法证据排除规则的雏形。诚然，偷录的证据可能因为个人很容易受到他人的引诱、激将说出违背其真实意愿的言辞。但是不排除某类透露的证据反应了案件的事实情况。因此，笔者认为，于此采取一刀切的做法有欠妥当。
此后，2002年我国《民事诉讼证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。”应该说，这一条文对以秘密手段获得的证据效力提出了新的标准。上述条文规定包含两层含义：一是以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除在定案依据之外；二是以秘密手段获取的没有侵害他人合法权益的证据应作为定案依据。是否侵害他人合法权益构成了以秘密手段获取的证据能否作为定案依据的标准。[8]具体认定是否侵害他人合法权益，可从以下几个方面考虑。
一、取证主体的范围
有权进行取证的主体应包括三类人，第一类是隐私权利主体，权利人有处分自己权利的自由。如果是在婚姻案件中，于婚姻一方有过不正当关系的第三人所取的相关证据，应该认为该证据不构成对隐私权的侵犯。第二类是知情权主体，比如在前文所举的第一个案例中，妻子用钥匙开门在丈夫租赁居住的房屋中，拍下丈夫出轨的照片，应该是一种对知情权的合理利用，并不构成对隐私权的侵犯。当然，在这两类主体取证之后，应进入法律程序维权，向法庭出示，则不构成对隐私权的侵犯。如若在取证之后到处宣扬，或为达到某种敲诈、勒索钱财的目的，则另当别论，应由相关法律规制。第三类合法取证主体应是法律赋权主体，包括公安机关、法院等。无权主体则是没有法律依据和正当理由，对他人隐私进行取证的主体。
二、***取证问题
在上文的第二个案例中，涉及到***的取证。对该类主体应如何认定？虽然公安部早有通知禁止任何单位和个人开办各种形式的“民事事务所”、“安全事务调查所”等***所性质的民间机构，要求各地公安机关会同工商行政管理部门，对现有类似***的机构认真清理，予以取缔被明令禁止的范围包括：受理民间民事、经济纠纷，追讨债务，查找亲友，安全防范技术咨询及涉及个人隐私方面的调查等。但国家的禁令并未遏制其发展势头，社会的强烈需求使私人侦探机构改头换面仍然以“调查事务所”、“信息咨询公司”等名目公开或隐蔽地不断涌现。根据笔者的不完全统计，截至2010年8月，上海地区的该类调查公司即有117家。调查一起婚姻案件的出轨证据，收费根据取证难度及实际花费从几千到几万不等。
依上文数据可以看出，该类组织的存在有其现实需要。从法理基础上来讲该类组织取证也存在着法律基础。私人侦探的调查权来源于委托人，属于私权利的范畴，于法有据。另外，其所采用的调查方法应该是非强制性的，不会影响、分割国家侦查机关的专有调查权。但是与此同时，***的取证行为也应受到严格的限制，不得违反法律的强制性规定。
三、取证的手段
对于有权主体在需要获取他人隐私时，其采取的手段不得侵害他人的合法权益，不得违反法律的强制性规定。比如甲男与乙女有不正当男女关系，甲妻为了取证，潜入乙女家中安装摄像头，则甲妻的行为侵犯了乙女家人的隐私权，即侵害他人的合法权益。[9]在上文提到的第二个案例中，***调查取得的证据包括被告与一女子出入某处租赁居所的照片；其租赁居所邻居证言，证明其长期共同居住；还有一组***破门而入拍摄的被告与该女子发生不正当关系的照片。其中，前两项证据应认定为合法有效。***破门而入拍摄的被告与该女子发生不正当关系的一组照片，违反了法律的相关强制性规定，应不予认可。
结语
综上，涉及到当事人隐私权的证据效力问题，要考虑是否违反法律的禁止性规定或者侵害当事人或其他公民的合法权益。而是否侵犯当事人的合法权益要结合案件实际情况，由法官发挥自由裁量权，从取证主体、手段等多个方面分析判断。
上文的两则案例中，第一则案例为妻子行使自己的知情权，且取得证据后用合法手段维权，则在案件审理过程中，该证据合法有效。而在第二起案件中，***取得的证据中，被告与一女子出入某处租赁居所的照片以及其租赁居所邻居证言两项证据取证手段合法，而其破门而入拍下的一组照片违反了法律禁止性规定侵犯了他人隐私权，不可作为定案的依据。
注：
[1] 原载《杨浦审判》，案情部分略有删减。
[2] 仇慎齐：“从隐私权的角度看以秘密手段获得的证据的效力”，载《法律适用》2009年第1期。
[3] 袁成均、王斌：“知情权、隐私权视角下的***”，载《新疆石油教育学院学报》2009年第6期。
[4] 李学灯：《证据法比较研究》,台湾五南图书出版公司1992年版,第468页。
[5] 柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。
[6] 王春梅：“民事证据非法排除规则研究”，吉林大学硕士论文。
[7] 李浩：“民事诉讼非法证据的排除”，载《法学研究》2006年第3期。
[8] 前引［2］，仇慎齐文。
[9] 前引［2］，仇慎齐文。
在线客服