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2014年12月4日 法律参考

来源 ‖浙江审判研究

注：此文最早见于民商审判研究(微信号：minshang-law)，发文时间为20141114。浙江高院意见真实形成时间尚不明确，请读者自行甄别采用，特此注。　　

一、关于商事审判中的刑民交叉问题。

　　如：在借款人涉嫌集资诈骗侦查阶段，债权人不向公安机关报案，而在刑事判决生效后以民事案件起诉，要求借款人还款应如何处理?民间借贷案件中，主债务人涉嫌非法集资或非法吸收公众存款被法院认定并判刑后，债权人以已被认定在非法集资或非法吸收公众存款范围内或未纳入刑事处理程序的债权再次起诉的，法院应该如何处理?等。

　　拟答复意见：在近年来省高院出台的几个规范性文件中，对民间借贷案件审理中的刑民交叉问题均有涉及，包括：《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)第三十七条、《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》(浙高法〔2013〕37号)第三条和第八条、《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》(浙高法〔2013〕241号)第八条和第十条。以上文件所明确的裁判思路，可供审判实践参考。

　　对非法吸收公众存款或非法集资刑事判决已生效情形下，相关民事案件能否受理及如何处理的问题，实践中做法不一。倾向于认为：

　　1.讼争借款被作为犯罪事实认定，且刑事判决已对被害人遭受的物质损失予以追缴或责令退赔的，原则上不再作为民商事案件处理。受害人就该借款事实提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，依法裁定驳回起诉。

　　2.前述情形下，对债权人起诉担保人的，则可作为担保纠纷案件依法受理。实体处理上，对担保效力及担保责任的认定，可参照《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》第八条、《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》第十条的意见处理。

　　3.刑事判决未涉及追赃，或对借款事实未作为犯罪事实认定的情形下，对受害人以民间借贷等民商事纠纷为由提起的诉讼，可予受理。

　　4.在财产执行上，注意做好民事执行与刑事追赃的衔接，依法按比例进行平等分配，以避免被害人事先不愿报案、不配合刑事调查的导向。

二、关于民间借贷案件中夫妻共同债务的认定问题。

　　夫妻一方以个人名义所负的债务怎样才能认定为是夫妻共同债务?认定共同债务的举证责任在原告还是在被告?借款是否用于共同生活如何把握?借款数额大小对认定夫妻共同债务是否有影响?等。

　　拟答复意见：该问题争议一直很大。省高院根据相关法理和最高法院的司法政策，在2009年出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十九条、2013年出台的《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》第六条中，对夫妻共同债务的认定问题有相关阐述：

　　1.关于证明责任。考虑到实践中存在夫妻一方恶意对外负债或虚假负债的情形，在省高院2009年出台的《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》中，强调了出借方的审查义务和相应的证明责任，在超出日常生活需要负债情形下，把举证责任分配给了债权人，而债权人一旦举证失败将承担不利后果导致无法实现债权。但要注意的是，应避免对证明责任的分配产生机械化理解。结果责任的适用前提是事实真伪不明，如果法官在综合考察债务人家庭收入状况、夫妻关系等事实基础上，在心证上就能够认定属于或不属于日常生活需要的，就不必通过适用证明责任分配规则作出裁判。例如，当事人在夫妻安宁生活的事实外观之下无其他反常情节的，通常可以认为属于日常生活需要范围内的夫妻共同负债。

　　2.对借款是否用于“共同生活”、是否超出“日常生活需要”的把握。婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所借款项，用于家庭生活开支、家庭共同经营，或借款利益及于配偶的，一般应认定为夫妻共同债务。对是否超出“日常生活需要”的认定，不能仅凭借款数额的大小作狭隘判断，而应结合个案，考虑当地整体经济水平、家庭收入状况、夫妻关系、借款用途等因素进行综合认定。

　　夫妻共同债务认定问题争议确实很大，审判实践中要强调把握好利益平衡，既要防止夫妻通过离婚等形式恶意逃债，也要防止不适当地认定夫妻共同债务。一些分歧大的问题，宜留待最高法院出台司法解释后，再作统一明确。

三、关于公司注销登记后遗漏的债权债务在原公司股东之间的处理问题。

　　公司在既未足额清偿公司债务又遗漏公司债权(即未对全部债权债务进行清算的情况下)虚假清算而注销登记，股东应当首先提起公司清算纠纷之诉还是直接有权向法院起诉要求对公司资产在各股东之间重新进行分配?或者要求已经取得财产的股东予以返还?如果股东有权起诉，法院对公司资产的审查义务的界限在哪里?

　　拟答复意见：《公司法解释(二)》明确规定清算义务人不当履行清算义务应承担赔偿责任，对此，学界和实务中一般认为是侵权责任，(奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第347页。)即基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致其对公司、股东以及债权人所应承担的民事责任。对于股东是否有权起诉，《公司法解释(二)》第二十三条规定，清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

　　另，我庭《关于审理公司强制清算案件若干问题的纪要》(浙高法民二(2013)16号)第二条(针对已经注销公司的强制清算申请审查)明确，有限责任公司注销前，履行清算义务是公司股东负有的法律责任，公司股东未经依法清算而申请注销公司登记，违反了公司法的规定。人民法院不宜受理针对此类形式上已经办理注销登记的公司的强制清算申请。公司股东等清算义务人的行为存在公司法解释二第十九条等规定的情形的，债权人可以依法提起民事诉讼。可参照。实践中，要防止为逃避债务而恶意注销企业的行为。

四、关于公司清算程序的问题。

　　《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》理论上的阐述较完善，但实务中基层法院操作存在困难，一是清算费用问题，二是债务人下落不明无法通知、账目不全等原因清算的问题。公司法司法解释二第18条是否为清算的前置程序?债权人是否可依据公司法司法解释二第18条规定，在有证据的情况下直接起诉，要求企业股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担代为偿还责任?

　　拟答复意见：关于清算费用问题，最高法院《清算纪要》规定公司强制清算案件的申请费以强制清算财产总额为基数，按照财产案件受理费标准减半计算，人民法院受理强制清算申请后从被申请人财产中优先拨付。

　　实践中，即使公司的主要财产灭失、账册等重要文件下落不明，但如果不经过清算程序，往往很难直接认定清算义务人存在过错、清算义务人的不作为与债权人的损失之间存在因果关系，进而很难判令清算义务人承担债务偿还责任。根据《清算纪要》第28条的规定，经过强制清算程序后，可以完成对清算义务人有无过错，过错与无法清算、债权人损失有无因果关系的举证证明，从程序上克服了清算义务人承担侵权民事责任构成要件的举证困难。应当注意的是，通过清算程序来判断是否造成无法清算的情况是一条重要途径，但非唯一途径。判断未经过清算与有无造成公司财产损失、是否造成公司无法清算的因果关联性，只是案件审理中举证责任分配及证据证明力认定的问题。在审理案件过程中，如有充分证据证明清算义务人因不当清算造成公司财产损失有具体范围的，或者能证明因此而造成无法清算的，则可以判令清算义务人承担赔偿责任或连带清偿责任。

五、关于一人有限责任公司的股东是否应对公司债务承担连带责任的问题。

　　《公司法》第63条规定的“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，公司财产独立于股东自己财产的证明标准如何把握?

　　拟答复意见：《公司法》总则第20条第3款和第63条均属于法人格否认规则。一人公司法人格否认不仅可以适用第63条，也可适用第20条第3款。第63条相对于第20条而言，属于法人格否认之特别条款。在债权人主张一人公司与其股东财产混同而应否认公司法人格的情形下，第63条的适用优先于第20条，由一人公司股东承担举证责任，如股东不能证明其财产与公司财产分离，则应承担不利的诉讼后果;在债权人主张一人公司与其股东因其他原因(人格混同、业务混同等)而应否认公司法人格时，则应适用第20条，由债权人承担举证责任。如债权人不能证明一人公司与其股东有滥用法人格的现象，则由债权人承担不利的法律后果，继续维持公司法人格的独立存在。因此，一人公司的法人格否认并非一律实行举证责任倒置规则，也并非仅可在股东与公司财产混同时才可提起。

　　《公司法》这两个条款对哪些情形属于财产独立，构成要件如何等均付阙如，司法裁判依据的可操作性尚待进一步加强。实践中，公司财产独立的证明标准可从以下几个方面把握：1.公司资本充足或者有经营需要的最低资本。新《公司法》取消了一人公司最低资本要求，但不意味着从事特定营业活动的公司没有最低资本的经营需求。公司资本显著不足，表明公司股东利用公司人格经营事业的基本诚意欠缺，通过公司形式将投资风险外化给债权人的恶意明显。2.股东诚实表述。如股东对公司资产、财务状况、给付能力等在经营过程中均如实陈述。3.公司财产与股东财产实质分离。如股东不存在随意调用公司资产的行为，公司财产与股东财产严格区分，公司财产未用于个人(尤其是自然人股东)支出，有完整的公司财务记录;公司营业场所与股东的居所、营业场所分开使用等。4.公司人格独立和业务独立。人格独立和业务独立虽然不能与财产独立画等号，但往往也是财产独立的伴生物或催生物，故而也是佐证财产独立的重要事实。

　　在证明标准未进一步明确的情形下，在个案适用法人格否认规则时，应把实质公平正义的法理念作为衡量判决适当与否的最终标准。

六、关于工程转包相关问题。

　　中标企业将工程以内部承包的形式转包给第三人(该第三人通常无资质，实际是挂靠)，第三人对外签订商事合同，合同相对人要求中标企业承担合同义务，能否支持?第三人对外进行商事活动的行为是职务行为还是表见代理?如何判断?工程项目经理持项目部公章对外借款，并出具借条且借条中盖有项目部公章，项目部所在公司是否应为该借款承担还款责任等。

　　拟答复意见：与建筑单位具有不同身份关系的行为人，其行为性质不同。具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内所从事的买卖、租赁、借贷等商事行为，构成职务行为，其行为后果由建筑单位承担，如存在无权代理情形，则应根据表见代理的规定认定责任主体。第三人(也即挂靠关系中的实际施工人)以建筑单位名义对外从事的商事行为，其性质属于职务行为还是无权代理，其行为后果应由建筑单位还是第三人承担，实践中存在争议。一些法院基于建筑单位是工程施工合同主体，且第三人具有项目经理等身份，对挂靠关系下的项目经理等实际施工人对外所从事的商事行为一概认定为职务行为，确定建筑单位承担责任。但挂靠关系中，实际施工人只是通过一定形式利用建筑单位的资质，双方都约定债权债务由实际施工人负责，实际施工人项目经理等身份的取得不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是一种形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象，是构成表见代理的前提之一，不构成职务行为。

　　对具体案件审理中如何适用表见代理规则，《合同法》第四十九条、最高法院出台的规范性文件、最高法院公报案例、我庭出台的规范性文件均有相关具体阐述，不再赘述。

七、关于破产程序中的企业税费问题。

　　在一部分企业破产案件的审理中发现，企业进入重整程序后应当缴纳的税费非但没有减免，反而比在企业正常经营状态下需要缴纳更多，如德清县人民法院审理的直立汽配有限公司重整案。温州市瓯海区人民法院在破产案件审理中发现，破产企业财务重新整理后如果严格按照规定补交税款基本上就无产可破。故破产企业与民间资金运作有关的税务问题较为突出，主要涉及到个人所得税企业代扣代缴、企业所得税、营业税等，与债务豁免有关的税、破产程序中财产处置相关的流转税等也是一笔不小的支出。

　　拟答复意见：《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》(国发〔2014〕14号)中明确要落实和完善企业兼并重组的财税政策：完善企业所得税、土地增值税政策。修订完善兼并重组企业所得税特殊性税务处理的政策，降低收购股权(资产)占被收购企业全部股权(资产)的比例限制，扩大特殊性税务处理政策的适用范围。抓紧研究完善非货币性资产投资交易的企业所得税、企业改制重组涉及的土地增值税等相关政策。落实增值税、营业税等政策。企业通过合并、分立、出售、置换等方式，转让全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力的，不属于增值税和营业税征收范围，不应视同销售而征收增值税和营业税。税务部门要加强跟踪管理，企业兼并重组工作牵头部门要积极协助财税部门做好相关税收政策的落实。省政府办公厅(浙政办发〔2013〕113号)《关于有效化解企业资金链担保链风险加快银行不良资产处置的意见》也提出要加大政策支持力度，贯彻落实国家和省有关清费减负优惠政策，巩固企业减负成果，减轻破产重整企业的税负。具体企业破产案件审理中，要在法律框架内，加强与地方党政的沟通协调。

八、企业合并破产问题。

　　如何认定集团公司相关企业法人人格混同及决定合并破产的法律依据、决定程序?

　　拟答复意见：关于认定企业法人人格混同问题，《企业破产法》无明确规定，有观点认为可以考虑的因素有：(1)关联企业的经营场所混同、账户混同、资产混同;(2)有明显证据表明关联企业内存在资产输送、资金输送行为，或者不能合理解释同一集团内某些企业资产的不明减损，而其他企业资产的不当增加;(3)债权人与关联企业交易，乃系信赖与整个企业集团进行交易，而非仅信赖其中的一个关联企业;(4)确信企业集团内各关联企业已丧失独立经营人格，实以单一形态从事经营支配利益和资产等其他情形。

　　关于合并破产的问题，《企业破产法》亦无明确规定，根据公司法关于人格否认制度的规定进行合并破产，依据也不充分。司法实践中，应慎重决定合并破产，通过债权人会议等相关机制，必要时可以召开听证会的形式作进一步论证。如果各个公司的债权人均同意合并破产，从性质上讲类似于诉讼中的调解，基于此，通过债权人会议决议决定合并破产有法律上的基础，应当是可行的。

九、关于企业破产中的优先受偿问题。

　　《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿权。”即明确破产案件的优先权为对破产人的特定财产享有担保权的权利人。但对已生效的法院判决中明确债权人在实际施工范围内的工程享有优先受偿权的，能否在破产案件中享有优先权?两者是否存在冲突?

　　拟答复意见：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中”，应当依法认定承包人的优先受偿权，但未提及破产案件问题。法释〔2002〕16号是对上海市高级人民法院的批复，在上海高院的请示中，包含了承包人在发包人破产案件中能否据此行使别除权问题。从批复的行文可此看出最高人民法院对此问题的态度。此意见可供参阅。

　　注：关于《合同法》第286条是否适用于破产清算案件，在实践中有两种意见：一种意见认为，上海高院向最高人民法院报送的《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》中提到：“目前，本市法院受理的有关房地产纠纷案件、执行案件和破产案件中，涉及《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权利的理解与适用问题。”该请示中包含了破产案件，但最高院的《批复》第1条却规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依法认定建设工程承包人的优先受偿权。”该批复中未提及破产案件，也未做出明确表态，从行文中可以看出最高法院的态度，即《合同法》第286条规定不适用破产案件。

十、车辆外借或出租后发生交通事故，车辆的实际驾驶人是否可以依据车主与保险公司之间的保险合同，要求保险公司对车上人员的损失予以赔偿?

　　拟答复意见：不可以，案涉保险合同的投保人与被保险人均为车主的情况下，实际驾驶人并非保险合同纠纷的当事人，不具有主体资格，不能依据保险合同要求保险公司承担赔偿责任。

十一、储蓄存款合同纠纷中相关举证责任问题。

　　在储蓄存款合同纠纷案件审理中,对于储蓄卡及其密码的信息泄漏，或是否使用假卡取款的举证责任应当由谁承担?如果应当由原告承担举证责任，那么，在举证不充分的情况下，案件应如何处理?

　　拟答复意见：法官在运用证明责任分配规则时，可遵循以下思路，即以商事法律关系为核心，理出需要证明的案件事实，并将案件事实分为三大类，即权利发生事实(即原告主张实体权利的要件)、权利消灭事实(即主张原告实体权利消灭的要件)、权利障碍事实(即妨碍原告实体权利实现的要件如诉讼时效等)。在确定举证责任分配时，可将权利发生要件分配给原告，权利消灭要件分配给被告，权利障碍要件分配给被告。在信用卡或储蓄卡信息泄露或盗刷等案件中，法律、司法解释没有规定证明责任的分配，法官应通过对权利构成要件的分析，根据公平原则和诚实信用原则，并结合案件具体情况合理分配证明责任。

　　值得注意的是，一方证据不足并非一定承担败诉的后果，只有在案件事实真伪不明，承担证明责任的一方在证据不足的前提下，方可能承担败诉的后果，如果法官能形成高度盖然性的内心确信，则不一定产生败诉后果。

　　关于信用卡或储蓄卡信息泄露或盗刷等案件，具体案情各有不同，相应的举证责任分配以及事实判断亦需根据具体案情进行调整。最高人民法院公报2010年第12期(总第170期)蔡红辉诉金才来信用卡纠纷一案及2012年8月(总第190期)苏州阳光新地置业有限公司新地中心酒店诉苏州文化国际旅行社有限公司新区塔园路营业部、苏州文化国际旅行社有限公司委托合同纠纷一案可供法官在分配举证责任及判断案情时做参考。

十二、债务加入人与保证人并未签订保证合同，保证人承担保证责任后，能否向债务加入人进行追偿?