法律法规

2014年11月26日   新浪网

11月25日，消除对妇女的暴力日，中国的第一部反家庭暴力法立法建议稿如约出炉，公开征求意见。毋庸置疑，这是过去20年里中国反家暴立法走得最远的一步，也是最接近成功的一步。

面对建议稿，所有为之努力过的法律人皆欢欣鼓舞，但也战战兢兢，如履薄冰：我们需要的究竟是一部怎样的反家暴法。

立法风格：技术型还是通俗型

六章四十一条，建议稿秉持了大陆立法一贯的风格——“接地气”，从遣词行文上看，建议稿力求做到规范的通俗、明确。这样做的好处在于，可以使公众更好的知晓法律，有利于在全社会范围内倡导反对家庭暴力的基本立法精神。

然而，作为一种科学活动，立法的技术性不容忽视，法条规范的设计、概念的表述与法律执行间有着天然的逻辑联系。规范的不严谨、概念的模糊往往导致法律执行的困难。

建议稿第二条第三款规定“家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。”将家庭寄养关系的人员之间的暴力行为纳入本法进行管制。但是，家庭寄养关系并非我国法律上明确之概念，这一概念在规范性文件中明确提出，是在2003年民政部颁行的《家庭寄养管理暂行办法》中（《家庭寄养管理办法》将于2014年12月1日实施）。按照该办法的规定，家庭寄养是指“经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式”，从实质上来看，该种关系即是民法上所谓的委托监护关系，那么，问题来了，家庭寄养关系可纳入反家暴法进行规制，其他种类的委托监护关系是否能够准用反家暴法的相关规定呢？此款规定必然带来此类法律适用上的困惑。采“家庭寄养”一语，一方面是对《家庭寄养管理办法》的回应，一方面亦是想将此类关系中的当事人，尤其是未成年人纳入其中，给予更为全面的保护。如此，不若直接将委托监护关系纳入其中，作为反家暴法规制的对象更为妥善。

名称：反家暴还是家暴防治

中国反家庭暴力立法的进程中，公诸于世的建议稿主要有两份，一是此番由国务院法制办公布的，由全国妇联、国务院妇儿工委牵头起草的《中华人民共和国反家庭暴力法》（征求意见稿）；一是由中国法学会反家庭暴力网络牵头起草的《中华人民共和国家庭暴力防治法》。此外，在各地已出台的地方性立法中，还多见《xx省预防和制止家庭暴力条例》的法规名称。

名称之于立法，是决定其基本精神和价值走向的主线。“家庭暴力防治法”多强调预防和治理，即事前预防，事后惩治、矫治，尤其是矫治。在反家暴网络起草的建议稿中，对于家暴行为人的行为矫治和家暴受害人的心理疏导都有明确的规定。此种类型的立法，多偏向于将家庭暴力视作一种出轨、失范的变态行为，之后才关注行为的违法性，因此，也更关注如何利用法律手段消解家庭暴力所带来的不良后果，进而预防家暴的升级和再次发生。“预防和制止家庭暴力”则多强调对现实发生家暴行为的制止和预防，因此，可以看到，在各地的立法上，多规定了各相关部门的责任和义务，这一方面是由于地方立法的权限所致，另一方面也是由于其法规名称的逻辑限制。

较之前两种名称，“反家暴法”的提法更表明了一种国家态度，即从国家层面对于家庭暴力行为的打击和规制。该提法颇具行动意味，缺陷在于法技术层面的处理不足，从本次的建议稿来看，恰恰存在此种问题，证据规则、保护令、法律责任等家暴问题解决的要害关节上，均未有大的突破和建树。这使得本次的立法更像是一场国家层面的表态，而非科学意义上的立法。

尽管如此，笔者仍然赞成“反家暴法”这一名称选择，原因在于，目前中国的家庭暴力法律防治环境不佳，执法部门对于家庭暴力的认识不足，仍有很大一部分司法、行政人员认为家庭暴力是私事，公权力不宜介入，因而任由家庭暴力发生、升级酿成悲剧。此种环境之下旗帜鲜明地标明国家态度，树立国家责任，有利于扭转公权力部门的认识偏差，为家庭暴力的法律防治创造认知环境。

主体：纠结的同居关系

建议稿未将同居关系、前配偶关系等亲密关系纳入反家暴法的规制范围，这让很多学者和律师不解，也是截至目前建议稿遭到的最多、最集中的抨击。情侣、前配偶等关系间的暴力确有发生，亦须调整防控；在《涉家庭暴力案件审理指南》的试点法院，也确有在情侣关系间签发人身安全保护裁定的案例，但是否应将其纳入家庭暴力范畴，还需慎重。

是否将同居关系纳入家庭暴力范畴，需考虑两大因素，一是从实际效果上来看，同居关系暴力的受害人是否会因此而得到更多的保护；二是要考虑到与其他部门法的配合，符合整个法律体系的安排和设计。

从实际效果来看，目前导致家庭暴力得不到有效防控的一个重要原因是执法和司法部门的认知程度，如前所述，家庭暴力常常被认为是私事而得不到公权力的及时介入，若将同居关系、前配偶关系等关系纳入其中，在现下反而不利于对受害人的保护。若将其视为普通人间的暴力行为，则可有效逾越认知障碍，使其能够及时得到公权力的救助。国务院法制办在立法说明中亦表示“有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别，则由治安管理处罚法、刑法等法律调整。”

从整个法律体系的统一角度考虑，同居关系暴力等也不宜纳入家庭暴力范畴。首先，家庭成员范围的界定，涉及到亲属法的基本主体制度，不可随意增减，而就目前的法律框架来看，虽然对于家庭成员未作明确规定，但具有一定亲属关系共同居住共同生活是作为家庭成员的必备要件，已在学界、实务界达成共识。无论是前配偶关系还是恋爱关系、同居关系均不符合这一基本要件。其次，同居关系在我国并未获得法律承认，其当事人间的人身权益纠纷只能按照普通自然人之间的纠纷解决规则来处理，如侵权行为法、刑法、治安管理处罚法。

总体来看，在目前的司法环境和法律框架之下，同居关系、前配偶关系等关系间的暴力按照自然人之间的侵权行为、违法行为或犯罪行为来处理更为切合实际。

举证责任：如何证明我很受伤

举证难是困扰家庭暴力司法解决的一大难题，一直以来，学者都寄希望于通过举证责任的分担、证据规则的适用来解决这一问题。但此番建议稿对证据问题着墨甚少，仅在第二十三条规定，人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，应当合理分配举证责任。受害人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。

两款规定中较为明确的是第二款，即人民法院依职权调查取证。对于举证责任的分担，法律赋予了法官自由裁量权。也即由法官视案件情形在当事人间合理分配举证责任。合理分配的前提自然是依法分配，问题在于，法官能否依据此条突破最高院的证据规则呢？如果不突破，规定此条甚无意义；如果突破，则必然造成实践中同案不同判的情形。

因此，对于证据问题，反家暴法还是应当有明确的规定，以正视听。

人身保护令：一声叹息

人身安全保护裁定是反家暴法的重头戏。立法之前，司法实践中已试点近6年，成效如何不敢妄断，但确实积累了相当的经验可资借鉴。本次立法亦将人身安全保护裁定单列一章进行了详细的规定，从申请到执行，形成了相对完善的体系，并具备一定的可操作性，实该为其叫好。无奈第二十七条的规定，给人身安全保护裁定的申请适用附加了较为苛刻的条件，即必须以离婚、赡养等诉讼为前提，也就是说，人身安全保护裁定不能单独适用。此举极大的消减了该裁定的保护效能，实践中，大量的暴力受害者的需求非常简单，即要求施暴者停止施暴。人身安全保护裁定本就具有此项功能，而建议稿将诉讼作为前提，无疑增加了受害者提出申请的成本和顾虑。因此，我们有必要担心，人身安全保护裁定的此项规定，会否重蹈《婚姻法》家务劳动补偿条款的覆辙。该条款即是因为附件了分别财产制的适用前提，而导致实践中很少有当事人能够获得家务劳动补偿。

不客气地说，二十七条若不修改，人身安全保护裁定一章将因之而被架空。

当然，此次建议稿在诸多方面做出了相当的努力，如对于未成年人的保护方面，不仅规定了家庭寄养关系，还细化了监护条款。在多机构合作方面，亦明确了各相关单位的职责。对于相关部门的业务培训也被纳入法律。这些都有助于家庭暴力法律防治长效机制的形成。

综上，毋庸置疑，建议稿的公布对于中国的反家暴事业而言，是具有开创意义的盛事，但我们亦应清醒地认识到，20年近乎三代人的努力所追求的，不应是一部聊胜于无的软法，而需是一部具有开创意义的可操作的富有执行力的实践性的法律。