法律法规

2014年10月3日  法律读品  李其瑞、刘熊擎天

【内容提要】中国社会进入了一个转型的关键时期，而这必然是社会的多元化时期。在转型期中，要求同性婚姻合法化声音的泛起给中国又增加了一个争论因素。如何面对这种转型期古已有之的社会现象的突然爆发，是考验社会公正以及自由幅度的试金石。虽然事实与价值的争论从休谟之后就未停歇过，之后对同性性行为的看法也日趋多元，但是对待同性婚姻的保护问题，无论是自由还是宽容，都是我们现在社会转型不可或缺的。

一只猴子被研究者关入铁笼中，研究者往笼中丢入一根香蕉，当猴子欲拾香蕉而食之时，研究者拿鞭抽之，猴子畏而拒食。长此以往，猴子形成了条件反射的定势。一日，一只未受过上述“训练”的新猴子也被关入其中，研究者又往笼中丢入一根香蕉，此时新猴欲拾而食，却被那只老猴暴打。这便是所谓禁忌的由来。同性恋问题在中国又何尝不是这样的情况。中国转型社会面临的不只有西方现代民主法治观念的“侵袭”，更多的是如何需要面对这个已经生存了几千年的生态文明系统的残余。

1982年颁布的《中华人民共和国宪法》第49条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由”，从字面含义上理解，文本中明确针对的是男女异性自由缔结婚姻，并且这种婚姻受到最高效力的法律（宪法）保护。宪法文本的修订时间是改革开放之初，那么在改革开放30年后，时代步伐日益加快的今天，我们这种削足适履的历史解释或者语义解释是否还具有最终的社会适应性？在古时候，同性恋也叫分桃、磨镜、龙阳之好、断袖之癖等。这种古已有之的问题，在今天这种多元表达的自由社会还显得有些外在。传统伦理道德与现代民主法治的冲突在转型中的中国社会深刻地体现了出来。

一、关于同性恋的法律与道德争论——哈特解决的“休谟难题”

法律学者面对复杂社会问题时常常采用的方法主要有两种，即描述性的方法和规范性的方法，这种区分其实来自休谟那十分著名的“实然”（is）与“应然”（ought）之分。“虽然休谟没有直接说价值概念或价值方法，而只是在阐述其道德理论时，从道德领域间接地阐述这一问题的”，但是按照休谟的理解，法律（科学研究）所涉及的“实然”问题与道德（善恶）判断所涉及的“应然”问题，是两个截然不同的领域。所谓事实和价值两分，即“是”与“应该”的区分。任何事情都有其“是”的一个样子，也有其“应该”的一个样子。“应该”就是我们一直追求的一个理想、我们的目标或者说我们的方向。从古希腊柏拉图的“至善”到现在，无论是个人还是国家，好像都在追求理想、至善。但是，事物还有它本身的样子，也就是“是”的一面。而且人类历史的经验证明，人类在追求至善的时候就会以血的代价换来奴役的制度。理想和事实并不是同一的，理想的虽美好，但其现实才是你摆脱不了的。休谟区分了事实与价值，提出了从事实判断能否推论出伦理判断或价值判断的问题，以及这种推论的根据和基础是什么的问题。至此“休谟问题”就此变成了一个困扰人类思维的“休谟难题”。

由于科学主义的影响下，法学家们一再试图把科学的精确性、确定性引入法学领域，希望能够借助科学的方式使得法律成为一种“法律科学”。可是后来人们理性自觉地意识到休谟的“二歧鸿沟”问题，并开始区分事实与价值是两个不同的认识范畴。这使得法律和道德这种在自然法意义上交融的二者逐渐分离开来。

1957年哈特和德夫林对沃尔芬登委员会的报告展开了一场激烈的争论，这场论战围绕运用法律强制实施道德（即法的道德强制）合理性及其限度的问题展开。作为保守派的德夫林批评沃尔芬登委员会的报告，其认为社会是一个观念的共同体，是共同或公共道德观念把单个人联结成为一个社会。对于社会存在来说，共同的道德像有组织的政府一样必需，一旦共同的道德这一社会纽带松弛，社会就会崩溃。在道德领域，是不存在私人道德与公共道德之分的，划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围，如同限定国家压制叛国罪的范围一样荒唐、错误。而哈特批判德夫林，认为社会应当容许“道德实验”。一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在，如同断言一个人的出生或者死亡会影响社会的存在一样荒谬。其主张，应在公共道德和私人道德之间划一定的界限，反对法律不适当地干预私人道德生活。

不能不说哈特对同性恋有种特殊的关怀，但是他的行为和言论却成为这种二元坚持的极好例证。妮古拉•莱西女士在哈特的传记——《哈特的一生：噩梦与美梦》中形象地刻画了哈特性格的不同侧面。在同事和学生眼里，他是一个节制、理智、温文尔雅的人。然而在哈特的私人日记及其与密友的信件中，却又时常笼罩着深深的惶恐、焦虑、自我怀疑与痛苦。早在1937年，哈特在给考克斯的信中，讲到自己在决定与珍妮弗准备结婚时就坦承自己的“特殊问题”（哈特自己具有一种同性恋的倾向）。甚至他在给未来妻子的情书中也承认，自己长期以来一直压抑着自己同性恋倾向的表达。虽然他仍然强调在真正的人生体验上自己并没有同性恋的经历，但这却也是过分强调了同性恋因素在他的二元坚持中的作用。

透过哈特的日记，我们可以发现，正是在这些不曾间断的审慎反思之中，哈特有了清醒的自我意识，并选择尽可能用理性面对自身性格上存在的问题。在焦虑、抑郁的背后，世人看到的是哈特积极向上的人生，于是，这种努力便愈发显得弥足珍贵了。哈特在教学中保持着自己特有的理性，而在生活中作为一名“机会同性恋者”，他克服抑郁后乐观地活着并坚持着宽容对待同性恋的态度。不仅是他听从了内心想法，更重要的是哈特的这种二分对待同性恋的态度——同性恋的好或坏是个价值判断问题，而是否是同性恋或者说一个人当不当同性恋是个事实问题。法律日渐科学化的今天，法律的价值更多地在于规范事实性的问题，而不该过多关注道德领域的问题。

二、“法律家长主义”——我们如何面对同性恋

同性恋的禁忌由来如同上文所述的“猴子实验”，这种“谈性色变”的幽灵从古代社会至今一直盘旋在中国的上空。而在迈向法治国家的道路上，我们显然并未在“事先”对同性恋问题进行深切地关注，即使关注仍然停留在遮遮掩掩的层面之上。国家的制定法中也并未明确地禁止或者倡导这种不寻常的择偶取向。而这恰恰是同性恋在现实中国的一种相对而言的自由。无论作为公法的宪法、刑法等，还是作为私法的民法、婚姻法等，对于同性恋倾向或者同性婚姻问题都避而不谈，哪怕是不断更新的“两高”司法解释也对此讳莫如深。但从逻辑上推论，在公法层面上，法无明文规定则禁止，既然公法领域没有涉及禁止同性恋的规定，那么公权力在一定程度上干预同性恋则是被禁止的；在私法层面上，法无明文规定则自由，那在涉及私人生活领域中我们可以看作同性恋是被允许的。

法律对于同性恋问题模棱两可的态度，不禁让人想到了约翰•斯图亚特•密尔在其《论自由》中对“家长主义”的批判。法律家长主义也称父爱主义，即禁止自我伤害的法律或者说是强调家长式的法律强制是合理的。这种法律强制是为了个别强制者自己的福利、幸福等，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。而且国家作为公民权利强有力的保护者，时刻为其公民的权利进行考量，并时刻体现出来的是一种关怀和爱护。这是家长主义单单从文意理解上的看法，不过当其进入法律语境之时，给世人带来的价值考量不可能只是单一的，无分歧的。

密尔在《论自由》中赋予个性自由以十分重要的地位，将个性自由看作社会福利和社会进步的主要动力。发展个性自由不仅不允许政府和法律横加干涉，而且更重要的是要反对多数人或社会的暴虐，即习俗和舆论对个人精神的压抑。为此，密尔主张划清个人自由与社会干涉的权力界限。他提出两条原则：第一，“自担风险原则”，即“个人行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。”；第二，“伤害原则”，即“关于对他人利益有害的行动，个人则应当负责交代，并且还应该承受或是法律的或是社会的惩罚。”而这两项原则是密尔自由主义思想的最佳体现。密尔在该书引论中就开门见山地强调：“这里所有讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法地施用于个人的权利的性质和限度。”

在罗斯科•庞德的眼中，他把利益分成三大类：个人利益、公共利益和社会利益。其中的公共利益是“那些由有关的个人提出或从政治生活——有组织的政治社会的生活——的立场提出的请求、需求和要求”。而作为捍卫社会利益的有力武器，公共利益就需要保障个人利益的充分实现。因此，为了维护社会利益，强制手段必然会进入公众的视野，这如同家庭之中父亲的角色一样。而且国家也可能喜欢或者不经意间把自己定位成“父亲”这个角色，尽其所能地去关心这个社会和社会中的每个人。但是如果其中真的违背了这个国家所关心的对象利益，并且这种对象的利益并没有必须要国家这个“家长”来管理的话，这时国家采取不必要的强制力去遏制，就会有国家主义的倾向。

从《论自由》中，我们可以很明显地看到密尔极力地反对家长主义。而且密尔坚决反对政府行为中的“父爱主义”，并认为政府不应该以保护个人利益为名代替或者要求个人为一定行为，而是让个人自己（以个人的或者自愿联合的方式）去自觉行动。其坚持法律的制定就是为了防止对他人的侵害，但却存在自我伤害的本性和人的意志缺乏的本性。把对意志有瑕疵（无行为能力或限制行为能力）的人的干预与一般家长主义的情况区别开来。而家长主义留给我们最大的讨论是我们的法律是否应该违背正常的有理智的成年人的意志，而去专门限制他们的作为或者不作为，尽管这种做法是为了他们好。

虽然密尔不同于哈特，而且《论自由》中也并没有对于同性行为合理性和合法性的论证，但是在密尔的字里行间透露出他对于不自由的厌恶。当然密尔并不知道今天的社会竟会出现同性行为的争议，但是毫无疑问的是，今天社会中针对同性行为的不自由一定是密尔所强烈反对的。而且密尔在《论自由》中对于托克维尔所谓的“多数的暴政”也表达了自己的认同，因此，在密尔看来一个真正自由的国度有必要保持对少数人自由的尊重，而且他在《代议制政府》一书中也明确提到了政治上少数派的问题。而同性问题之所以会成为社会问题，是因为大多数人认同的是异性相爱的婚姻，对于同性婚姻当然是禁止而避而远之。这也就造成了社会公众舆论对于同性问题的贬低，因此同性问题在现在社会就陷入一种“怪圈”——公众舆论对思想和言论的压迫还会产生强大的道德压迫力量，以致使受压迫者开始怀疑自己、甚至走到精神崩溃的地步。因此，同性问题就是密尔所关注的一个政府权力已受到限制的社会中对个人的舆论压力或公众意见下的道德压力问题。可见，对自由的威胁，密尔主要担忧的不是政府，而是社会上多数人不能容忍非传统见解。

密尔曾目睹过法国大革命的影响，他非常警惕“社会暴虐”，强调社会将集体的意志强加于每一个社会成员，抹杀人的独特个性和首创性，因此他号召“对各式各样的性格只要对他人没有损害就应当给以发展的余地；不同生活方式的价值应当予以实践证明，只要有人认为宜于一试”，即要在一个社会意见占主导的时代反抗这种社会权力对思想、言论及人各方面的压制，让每个人都有权利发表自己的意见，以言论自由促进个性的自由发展，从而保持整个社会的丰富多彩和蓬勃生气。虽然与密尔同时代的英国法学家斯蒂芬批评密尔的上述观点是对人性形成了一种过高的评价，但作为功利主义的代表，密尔在《功利主义》一书中强调：“其实，凡是对功利主义理论真正有所了解的人都知道，从伊壁鸠鲁到边沁，每位倡导功利主义的思想家都认为功利主义并非是用来区别于快乐的东西，而就是快乐的本身，同样是为了避免痛苦。”，实质就是说每个人都有追求自己快乐的自由。虽然同性恋者是社会中沉默的群体，但是作为社会个体，

他在遵守“伤害原则”的前提下必然享有“风险自担原则”所体现出的自由，也就是说只要不触犯他人自由的边界那么这种行为不能明确说是合法的（因为还需要考虑权力认证的问题），却可以说是合乎个人自由的——是一种趋乐避苦的感性认识。

三、同性行为文学、影视作品的审视

性，在20世纪西方文化生活中可以说是一个具有核心意义的重要话题。1900年，弗洛伊德发表了《梦的解析》，提出性本能和无意识理论，随后十年间，其又相继出版《日常生活的心理分析》、《少女杜拉的故事》、《性学三论》等一系列著作，这种泛性论学说远远超出心理学的研究范畴，而且影响遍及整个思想文化领域。与此相对应，1857年波德莱尔发表的《恶之花》，1922年乔伊斯发表的《尤利西斯》，都在文学创作中公开地、大量地描写感官欲望，故意使用与性有关的“脏”字眼。其结果就是，性这种长期以来的禁忌不再讳莫如深，也不再是庸俗小说用来吸引读者的工具，转而开始进入严肃文学。从20世纪初的现代派，到70、80年代的后现代，其间文学思潮几度更迭，理论概念几番革新，但严肃文学作家们对性的描写始终热情不减。作家们之所以这么做，而读者们也坦然受之，原因就是，这种赤裸裸的性描写象征着打破社会桎梏，追求人性自由和解放。

纵使经历了60、70年代平权运动和性革命，多元文化不断冲击美国社会，同性恋尽管已经被社会渐渐接纳，同性恋题材的影片也越来越多，但是它仍然遭受主流文化的强硬排斥，不能获得与主流文化同等的话语权。《圣经》中《创世纪篇》描述：“耶和华神说，那人独居不好，我要为他造一个配偶帮助他。”《圣经》中明确强调出对同性婚姻的不赞同，进而影响了从古至今西方社会对同性恋的偏见，主张宽容的虔诚的新教徒们也把这种同性恋行为视为异端。因此，自耶稣基督以来，西方文化对同性恋的社会政策史就是一部强烈反对，频频流放，社会和法律歧视以及有时予以严酷惩罚的历史。

美国的“政治正确”从60年代开始产生于民间，流行于校园。“政治正确”是美国社会的一些精英，主要是学术界的社会活动家们、教授们、大学生们，试图给多数的社会主流定出禁止歧视弱势群体的语言禁忌，它包容了多元文化和支持女性主义，反对种族歧视，主张男女平等，反对歧视同性恋等，主张更多社会公平。但是，保守派却对“政治正确”十分厌恶并强烈鞭挞，并认为正是“政治正确”的主张使多元文化泛滥，使低俗文化颠覆了传统文化。虽然这种“政治正确”一直延续至今，但是2005年李安导演的《断背山》中表现的同性恋情，是自由派站在尊重人权和个人意志（个人自由）的立场上，主张反对歧视同性恋的影视表达。而且这种观念在近几十年得到社会相当普遍的认可，也顺应了文化多元化的历史潮流。但保守派站在维护宗教和传统家庭价值的基础上，反对同性恋或者说同性婚姻，并且自由派“政治正确”的语言禁忌正好与美国最基本的传统——反禁忌和“言论自由”相冲突。《断背山》以东方文思来解读和重新认识美国人他们习以为常、习而不察的社会，让民众对文化和社会价值收获更多更清醒的认识。

随着这种性的藩篱被冲破，同性问题不再是个大家三缄其口的领域。每每面对这个问题之时，虽然我们带有一定不寻常的情感，但是大多数情况下我们还是会选择避而不谈。而我们是如何对于同性问题有所了解的？1644年英国政论家约翰•弥尔顿在向议会提交的演说词中就明确指出：“抒发己见、并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由。”同性问题在中国没有明确的语言禁忌，从古至今中国的文学作品中有大量的关于同性恋的描述。这些文学作品我们之所以可以看到，证明历代都认为这种同性行为的描述不过是文藻修辞用来引人入胜的一种手法。宋明之前，中国的文学表现手法主要是诗歌。而中国诗歌中直接描写同性恋始于晋代阮籍《咏怀》之十二。他的这些诗所描写的同性行为都比较含蓄，多写人物外表之美和情恋之真，很少直接描写。还如其《咏怀》诗之十六：“昔日繁华子，安陵与龙阳。夭夭桃李花，灼灼有辉光。悦怿若九春，磬折似秋霜。流盻发姿媚，言笑吐芬芳。携手等欢爱，宿昔同衣裳。愿为双飞鸟，比翼共翱翔。丹青著明誓，永世不相忘。”就说明当时同性恋行为及同性恋者不仅没有受到过分的社会歧视和道德谴责，而且还成为人们羡慕赞叹的对象。明清两代表现同性恋的作品盛极一时。著名的有笑笑生的《金瓶梅》、李渔的《无声戏•男孟母教合三迁》、曹雪芹的《红楼梦》、蒲松龄的《聊斋志异》等。这时反映同性恋的作品不仅存在于诗歌中，而且还向小说、戏剧等其他文学体裁延伸。这说明同性恋在明清获得了更多文人的关注。这些作品对同性恋的态度有认同、赞叹，也有批判、否定，还有既同情、理解又不赞同支持或又赞叹又批判的。虽然我们常常说封建伦理是桎梏，但这种对于同性恋的宽容却在一定程度上折射出封建社会的伦理道德的包容性。而五四时期，郁达夫的《她是一个弱女子》及《茫茫夜》也涉及了同性恋主题。相对于同时期女作家侧重描写同性间的精神之爱的特点，郁达夫在涉及同性恋这一文学题材时，把笔伸向了肉欲的层面。

无论是中国古代文学作品还是美国现代影视作品，我们之所以可以看到对于同性行为的大量白描，不得不承认这个相对保守的社会中总是有相对宽容存在的。出版的这些作品，至少在这个需要多元文化的年代给了我们莫大的慰藉。同性行为的个人自由在这个开放和包容的时代的重新被关注，让宽容、理性得到了展现。

四、性的公共之维

性与政治、权力的关系往往会被人所忽视，而李安导演在《色•戒》中对性与政治的关系表达了自己的看法。“色”只是意味着沉沦，但是身体的沉沦并不能带来心灵的解放；“戒”只是意味着压制，但对情欲的压制并不能带来人生的明达和理智。在“色”的一极，我们体会不到人性的释放；在“戒”的一极，我们体会不到精神的舒展。除了色欲与肉体之外，女人还剩下什么？色之外的情归何处？肉体之外的灵魂又在何方？王佳芝堕落了，却没有因而获得不朽。看来“戒”并不是“色”的出路。我们在负重前行的道路上，不断地反思同性恋运动的最终出路。难道真的如李银河所说，同性婚姻合法化就是最终的解脱？

如果我们把同性恋的身份与公共中的话语权相连，那么这种语境意义的话语权恰恰是《宪法》赋予每个公民的言论自由的范围。因此，同性恋的合法化见解归结到底是一种为自身话语权而奋斗的活动，并非是李银河所言的需要确立普世认同的身份价值（即同性婚姻的自由缔结和合法保护），而是一个为了实现言论自由而斗争的运动。密尔在《论自由》中认为：“不同于经济及社会权利，公民政治权利通常的意义就是对于政治者的暴虐的防御。”“个人的自由必须制约在这样一个界限上，就是必须不使自己成为他人的妨碍。但是如果他戒免了在涉及他人的事情上有碍于他人，而在仅仅涉及自己的事情上依照自己的意向和判断而行动，那么，凡是足以说明一件应有自由的理由，也同样足以证明他应当得到允许在其自己的牺牲之下将意见付诸实践而不遭到妨害。”这就表明密尔预示到个人的生活应有不受干扰的权利——隐私权，尽管这个概念在当时还没有确立。因此，同性恋问题并不需要他人或者政治的干涉，在这种私人生活的领域内同性恋者享有充分的自由。就算我们把同性恋同政治问题进行混同，那么这种混同也是限制公民自由（言论自由）的一种行为。后来的霍布豪斯正是在这一点上一语中的地概括了密尔的该层意思，他说：“企图用强迫手段来形成个性无疑是把它扼杀在摇篮里。个性不是从外部塑造而是从内部成长的，外部秩序的功能不是创造个性，而是为个性提供最适合的成长条件。”“自由主义是这样一种信念，即社会能够完全地建立在个性的这种自我指引力之上，只有在这个基础上，才能建立起一个真正的社会。”因此，言论自由从根本上讲是一个关系范畴，关涉到个人与个人、个人与群体、群体与群体之间千差万别的利益。其不仅是政客们为了满足自己“政治正确”的手段，也不是大众们为了满足个人饭后消遣的一种谈资，而是一种个体言论自由的充分展现，是一种公民基本人权的现实化体现。

现代社会强加在同性恋者身上的法律权利限制只有有限的意义，反映这一点的是，同性恋的社会决断日益增加，就如同其他少数群体一样，同性恋已经成为一种必须予以认真对待的社会力量。福柯明确反对同性恋身份政治中倡导的“走出壁橱”行动，因为这个行动的前提恰恰是每个人能都有一个固定的性身份，而且这种身份是应当公开的。真正健全的社会可以把公共道德和私人道德很好地分离开来，真正地捍卫私人的空间和言论的自由。《婚姻法》明确规定了“一夫一妻制”这种婚姻结构，使得一男一女之间的性行为成为了唯一符合社会道德伦理和价值观的性关系。而这种价值取向的确立大大压缩了同性恋之间的生存空间，使得同性恋问题慢慢上升到公共生活或者说是思想舆论的领域。而这种身份间的对立，恰恰也是福柯所反对的。福柯认同勃斯韦尔的观点，摒弃了同性恋和异性恋的范畴的对立。这样的淡化处理使得政治和性之间的“博弈”要进行重新的定义。大众应该从更深层次去考量——或许同性之间可以通过互助建立起一种超越性爱的友谊。

在公共争议的漩涡中，同性恋者们缺乏了相应的自由。每当我们谈论同性恋问题时，不理解之人可能会投来鄙夷的目光，更甚的是直接禁止你的继续发言。如果我们用公共的高帽来压制普通言论的发表，岂不是掩耳盗铃之举？福柯在《性经验史》中强调：“18世纪以来，性就不断地激发起一种普遍化的话语亢奋。”“在性经验的领域里，权力的各种经济的或意识形态的要求启动了各种禁忌的机制。”“一方面，性经验通过权力的扩张得到了增加；另一方面，这些局部的性经验个个都为增大的权力提供了干预的空间”。社会规范对性的规制无以复加，但是对权力的限制只能通过法律等相对强制的手段来实施。这就导致权力过多地进入了性的领域，使得性开始沦为权力的工具。使性摆脱权力的控制就是要在性上做到完全的随心所欲，虽然这是性方面的“越轨”和“犯规”，但是这种自由主义意义上的“解脱”是完全必要的。真正的自由人不仅是能够完全实现自己的所有欲望的，而且是能够通过自己的努力改变自己肉体和欲望的人。“对于性，权力使用的只是禁止法律。它的目标是让性否定自己。它的手段是威胁对性进行压制和处罚。”，也就是福柯在性与法律的关系问题上所坚持的——性在任何情况下都不应该受任何一种立法的制约。

同性恋运动的目标应该并非仅仅单纯地追求法律上一纸空文对同性婚姻合法化的认可，而是应该要求面对性选择的自由和非绝对的同性婚姻法律化，即法律和社会对同性恋的认可。而最终归结到个人权利的范畴，即个人应当拥有进行选择的权利，拥有在不伤害他人的前提下享有自己喜欢的性行为，建立自己喜欢的性关系的权利，这是一种个人自由的体现。

五、同性恋的合法化——言论自由的一个侧面

言论自由，或称为“表达自由”，意指所见所闻所思以某种方式或形式表现于外的自由。这是言论自由的核心内涵。如果把这个展开，还包括搜集、获取、了解各种事实和意见的自由以及传播某种事实和意见的自由。经过时代的演变和发展，“言论”也被作了扩张性的解释，不仅指传统意义上以声音和文字体现的语言，尚包括许多形式的象征性语言，如身体动作、图画、音乐等。

休谟曾说过：“权威这种为文明社会之生存所必需的事物，必须经常自维生存，较之自由，更需要人们多加维护，少怀嫉妒；自由这一事物致力于本身的完善，而人们由于疏懒，或由于无知，常易忽视它。”现在对于社会中同性恋者的偏见和歧视也恰恰是缺乏相应言论自由的表现。当然也有很多人对此抱有不同的看法，认为如果放任这种同性恋倾向的滋生蔓延，离婚率会继续攀高，社会必然出现动荡。当然，这样的争论一直持续着，言论自由的边界问题一直都是大家津津乐道的问题。不过美国的判例也为我们提供了一个形象的例证。在Schenck. v. United States一案判决书中，美国联邦最高法院的大法官霍姆斯首先针对言论自由的限度提出了著名的“明显而即刻的危险”原则。在这一原则的指导下我们也看到了苏力教授“本土化”的案例，一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开。他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。这位自由受到限制的人仍然可以在自己的家中或适当的场合讨论他所要讨论的问题，他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。这种限制没有对他的总体的，或未来的言论自由（权利本身）构成实质性的或根本性的限制。这种言论自由的边界其实就是密尔“自由两原则”限制下的底线，一方面“任何人的行为只有涉及他人的那部分才须对社会负责”，而另一方面“在仅涉及本人的那部分，他的独立性则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高的主权者。”当然，在论及思想、言论自由的时候，密尔认为，不能对任何一种意见进行压制，而应当任其自由。“假定全体人类减一执有一种意见，而仅仅一人执有相反的意见，这时，人类要使那一人沉默并不比那一人（假使他有权力的话）要使人类沉默可算为正当。”这也正如福柯所言“16世纪以来，性‘话语实践’不但没有屈从于一个限制的过程，相反却是服从于一个煽动不断增大的机制。”

在民主社会，公共事务（此处特指对待同性恋的处理意见）的讨论自由，前提是没有压制性权力的介入，否则就不能有真正的讨论、争论和批评的自由。在非民主制国家则很难展开涉及政治问题的公共讨论，因为国家统治者的政治意志通常被当做社会的终极真理，任何异己的政治思想和言论都会受到压制。把权力等同于真理、把人们的思想区分为正统和异端的观念，实际上还等于停留在前近代社会的愚昧水平之上。在讨论言论自由的限制问题时，一个始终不容我们回避的难题是：我们的最终目的不是为了限制言论自由而探讨如何、怎样限制，所有的研究和分析都最终指向一个目标：更好地保障言论自由的实现。因此，同性婚姻的除禁忌化在一定层面上是捍卫同性恋者（少数人）言论自由等权利的行为。这种行为引发的道德反感，必须同政治和法律区分开来，民主国家不会站在道德的制高点去压制正当的个人自由。在民主国家的体制之下，个人的言论等自由可以充分发挥。

六、结语：中国语境下同性婚姻合法化的出路

同性恋在中国一直处于“未出柜”的状态，虽有零星少许同性恋者大胆地公布“恋情”，但社会主流价值仍然对其嗤之以鼻。这也正是波斯纳所担心的，“同性恋性态的最大天生（我指的是与气氛宽容或不宽容无关）不利之处在于他对伴侣婚姻文化中家庭生活的影响”。传统的中国父母怀揣封建时期的“传香火”的思维方式，当然看不惯这种自古以来的忤逆行为。或许改变这些根深蒂固的观念不可能是一蹴而就的，但是我们得具有休谟所说的那种宽容的态度。如果真的到了社会不容许同性恋的地步，社会的和谐才真正大打折扣。我国社会所处的转型期具有其特殊性，传统的、近代的、现代的甚至后现代的个人权利意识共存于复杂变动的社会中，需要应对多方面多层次的权利诉求。因而在社会转型尤其在体制改革的过程中，我们既要防止国家权力对公民自由的侵害，扩大社会主义政治民主；同时还要改善社会生活中个人自由状况，防范传统社会权力对个人自由的侵犯，实现中国特色的社会自由。

虽然密尔在《论自由》中对中国文明停滞的评述有偏颇之处，但他点明了当今社会进步的一个重要特点，即多元化。在社会转型过程中，如何对待传统文化，如何处理传统文化和现代文明、主流文化和边缘文化之间的关系都是各国要思考的问题。在一种公正的机制下让各种文化意识流派进行博弈，使得多数派与少数派拥有平等的对话权，实现“自由而平等地讨论”，可能是我们寻找真正适合我国发展道路的较好方式。这条道路需要我们秉持理性与克制、宽容与理解，在面对同性恋者时的那种自由主义的态度。在尊重个体性的基础上，需要破除全能政府的弊端。基于对个体性的尊重和保障，政府不应该以保护个人利益为名代替或者要求个人为一定行为，而是让个人自己（以个人的或者自愿联合的方式）去自觉行动（这里特指同性恋婚姻）。真正的自治政府应当是“不会因为有什么人或者什么团体能够抓住并控制住中央管理机构就让他们所受奴役。对于这样的人民，没有一个官僚机构能够希望强迫使他们去做或者去经受他们所不喜欢的事。”当权力行为过于膨胀之时，我们的政府就可能掉入“全能则全责”的困境，反而不利于政府权威的树立和权力的运作。

现实的中国所面对的正是这样一种微妙的格局，我们对待同性恋问题必须同时具备审慎和宽容，以审慎的视角去看待一个民主政府的行为；以宽容的情怀去体会社会大众的感触。也许这样同性恋在中国才不会再是个问题，或许这样同性恋在中国社会才会有出路。

来源：《山东警察学院学报》（济南）2014年2期第64～71页。作者李其瑞（1961－），男，江西萍乡人，西北政法大学教授，研究方向为法哲学、法学方法论；刘熊擎天（1989－），男，湖北襄阳人，西北政法大学法学理论专业硕士研究生，研究方向为西方法律思想史。