法律法规

2014年10月2日 中国民商法律网 家事法苑

节选自 “中国民法学研究会2014年年会会议简报第三期”，上传时间:2014-9-28，中国民商法律网

链接：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=62764

主办：中国民法学研究会

承办：湖南大学 中南大学 湖南师范大学  湘潭大学

郭明瑞（中国民法学研究会副会长、烟台大学原校长、山东大学法学院特聘教授）

《继承法》修订是民法学界的重要问题，为此召开了多次研讨会，还召开过跟法官对话的研讨会。我主要讲如下几点：

第一，《继承法》修订中要尊重我国历史传统，解决新出现的问题。因为继承法是1985年制订的，但我们的继承法有很深的渊源传统。继承法中的基本规则可以说来自于中国成立以前解放区根据地实施的具体政策。新中国成立后，1985年我们第一次对继承法进行立法。1985年到现在，已经有30年了，现行继承法中有些规则已经深入人心、根深蒂固了，已成为了习惯。所以，我认为对于现行继承法的内容进行修改时要遵循着“能不改的就不要改”的态度。

第二，为什么要对继承法进行修改。现行继承法已经不适用现实的社会需要。社会观念的更新和科学技术的发展所带来了一系列变化，而现如今这些方面都发生了变化。继承法与家庭结构有很大关系，与人们的家庭观念和婚姻观念也有密切关系，也与财产观念有关系。例如，现在的家庭结构比以前要简单得多，主要是小家庭，三口之家。亲属关系由于计划生育政策的原因，比以往也要简单得多。

第三，现在的财产范围和财产种类也都发生了很大的变化。特别是在财产的范围和财产的种类上都有很多的变化。在85年刚改革开放的时期，个人的财产很少。而现在，财产种类有很大变化，比如股权以及网络游戏中的虚拟财产等。

第四，随着网络技术的发展，网络财产的范围在不断扩展。现在，在网上开店所获的价值很高，但这也带了新的问题。同样，也随着医疗技术的发展，比如冷冻胚胎技术的应用，就带来了是否应按照继承法进行冷冻胚胎继承等问题。总之，应该对新带来的问题作出相应的规定，修改不适应现代社会的规定。

关于继承法修改中的主要争议的一些具体问题，这些问题无非是涉及三大理论或三个方面：第一，遗产。第二，法定继承。第三，遗嘱继承。

第一，关于继承法所规定遗产。首先，涉及到的是新型财产的问题。现在，在民法学界、甚至是法学界中，争议最大的问题就是针对农民权益的保护问题。我们非常关心对农民权益的保护，但我们往往是通过限制农民的权利来保护农民权益。例如，农村土地承包经营权能否继承等问题。关于这一问题，我们学者也有许多交流。恐怕这要考虑它到底是什么性质的权利。中央文件说到这些是用益物权，这是一种福利。但到底是什么性质，需要进一步讨论。同时，如果说农民农村土地承包经营权是一种用益物权，是一种福利。如果是福利，是谁的福利？是谁给的福利？取得福利的资格和取得的福利是不是一回事。其次，现在的土地上的权利结构太复杂了，所有权跟所有权不一样，土地使用权和土地使用权不一样，这源于我们的二元结构，现在我们就要改革。那改革是维持这些现有的规定还是修改它。我觉得，在一定程度上，如果不承认经营权的用益物权性质，就会出现一个奇怪的现象，同样是农村里的房屋，两个人都继承了。一个在城里一个在农村，一个人继承了房屋所有权，但一个人只有房屋所有权没有地上权。这两个权利到底有什么区别？我们现在的宅基地使用权没有规定期限。这些对农民的权利和其他人的财产权利应该给予平等的保护，在继承上不应有什么差别。我比较高兴看到十八届三中全会决定上在改革的规划中注重对于农民权益保护，现在是怎样对农民权利的保护，而不是怎样去限制农民的权利。

第二，关于继承法中的法定继承问题。首先是关于法定继承人范围的问题。大家比较一致的看法是认为应当扩大范围。例如，丧偶儿媳、女婿对原配偶的父母进行赡养的，能作为第一顺序继承人。子女里面是否包括有抚养关系的继子女？个人认为应包括，这符合基本法律要求，有利于赡养老人。其次，是关于继承顺序的问题。配偶、子女、父母是否应在同一顺序上？一种观点认为，子女单独为第一顺序，配偶、父母第二顺序。我认为这个观点有一定道理，但我觉得不把配偶放在第一顺序，而是把配偶及其他继承人放在一起继承遗产时，只是让配偶多继承一些遗产。这个恐怕与民间习惯并不一定相适应，因为现在我们的亲属关系的密切程度与以往不同。

第三，关于继承法中的遗嘱继承的问题。这个问题包括遗嘱能力、行使、内容、变更等内容。这里主要解决的是，遗嘱继承真正的功能在哪里。我认为，是尊重被继承人的意愿，按照他的意愿处理遗产。在法律上，就是要保障被继继承人的真实意愿，这就够了。比如，我认为不应给予公证遗嘱特别的效力。现实中，老人有一个房子，到哪个孩子家就立一个公证遗嘱，结果一个老人公证了四五个遗嘱。所以，我觉得这个问题要考虑的。另外，这个问题也涉及到了法定继承与遗嘱继承的关系，法律干预与意思自治的关系。在处理这些关系时，我们要注重在继承法中要贯彻意思自治原则。特别是现在对于子女之间、父母与子女之间的赡养协议的争议，我认为在解决这个问题时，也要尊重当事人的真实意愿，有条件地对赡养协议赋予效力。

继承法修订中的重大问题小组第一场

节选自中国民法学研究会2014年年会会议简报第四期（下）

上传时间:2014-10-1 中国民商法律网

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主持人：李富成（国务院法制办公室政府法制研究中心三处处长）

评议人：陶丽琴（中国计量学院法学院院长、教授、中国民法学研究会理事）

四川大学法学院王建平教授：我的题目是论中华遗嘱库的法律问题——以我国遗嘱信托制度的构建为视角。主要观点是，“中华遗嘱库”作为社会管理方式的创新实践，应该在《继承法》修订中将“登记遗嘱”增为法定遗嘱之一，并构建遗嘱信托制度。对论证有几个地方大家交流一下：第一个观点，我国长期以来物权观念可能存在一定的问题，这个问题我归纳为惰性财产关系模型，即以关系谋财产利益。第二个观点，在我国快速进入老龄化社会，而养老制度体系尚不完善的背景下，老年人群体的养老问题表现在个人财产与管理层面：一方面需要积极应对和弱化“啃老现象”；另一方面，需要政府在制度的供给层面上给老年人的财富带有一定的社会功能。从而，形成了有利于控制公民个人通过不劳而获或者其他非正当路径，惰性化大量获得财产而丧失财富创造能力，形成一种有效的在财产处分、财产流转层面遏制腐败的民事机制。第三个观点，是对“惰性型浪费”的一点想法，这也是在当今社会一个比较严重的问题。我们观点最主要的地方在于，通过遗嘱信托，由受托人形成的对遗嘱财产的信托权，并切实依照立遗嘱人的意愿分配遗产，同时为遗产信托设定的照料特定人的生活而做出财产使用或者分配计划等等。

黑龙江大学法学院王艳慧：代位继承制度是民法上一项较为具体的制度，需要以历史流变的视角来讨论代位继承性质论争的问题，其中涉及到比较宏观的问题，比如说指导思想上或者价值理念上涉及到一些问题的探讨，更主要还是具体的制度架构和条文规范方面怎样表现出来。具体而言，就是代位继承发生的原因和代位继承人及被代位继承人的范围等怎样进行规定才更为合理。目前对于代位继承概念的规定存在分歧，之所以有这些概念上的分歧主要是因为对代位继承的性质有不同的理解，故我从代位继承的性质进行探讨解决这个问题，主要是对代位继承的性质进行梳理和评价。目前，理论界对于代位继承的学说争论主要体现为代表权说和固有权说的争议，学界普遍认为代位权人是基于自己的权利进行代位，也就是固有权说。实际固有权说本身理论的缺陷并不亚于代位权说，甚至导致固有权说可能无法解释代位继承的发生根据。虽主流都倾向于固有权说，但是相比代位权说其并没有产生优势性的地位，在没有任何学说占有优势地位的情形下，我们是否应该不仅以学说进行具体制度的设计呢？

从代位继承在历史的流变过程中的发展来看，并没有代表权说和固有权说的适用余地，最后得出学说的争论对于制度设计本身并没有太大的关系，代位继承制度的设计还是应当要根据现实的社会历史条件去考量的结论。基于此我提出了代位继承制度的一些构想：1、直系血亲卑亲属进行代位继承，且不受代数的限制；2、扩大代位继承的适用范围；3、继承人先于被继承人死亡或其放弃继承权时其晚辈可以代位继承；4、发生代位继承以继承人未丧失继承权为前提；5、无人继承遗产收归国有。

中国青年政治学院法学院王雷：研究民法原理要致力于追寻发现具体民法规范背后的规范目的，这有助于从解释论上明晰民法规范为什么这样，从立法论上理解民法规范为什么应该那样。民法学界对《继承法》全面修改的必要性已经达成了共识，对《继承法》的哪些具体制度进行修改及修改的幅度还有继续讨论，从民法原理的角度观察，我认为《继承法》的修改应该着力协调如下三种关系。

第一，协调遗嘱自由及其限制之间的关系，这也是本法修改的重大价值判断问题，包括增设特留份制度，采取多样化的遗嘱形式以及对公证遗嘱的效力位阶进行调整。对于遗嘱的新形式，如电子遗嘱、打印后签字遗嘱的有效性，立法者应该采取开放和与时俱进的态度。第二，《继承法》修改应积极回应社会变迁与法律发展之间的关系，马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”社会变迁使民众物质生活丰富多彩，财产形态也越来越多样化，这就要求扩大遗产的范围，如无人身专属性的用益物权、股权、网络虚拟财产等等。与此同时，计划生育政策的长期实施也从客观上要求适当扩大法定继承人的范围以减少“无人继承又无人受遗赠的遗产”，尽可能藏富于民。还应该考虑增加遗嘱信托的规定以更有利于财富的传承。第三，《继承法》修改中应协调继承国家法与继承习惯法之间的关系，卢梭说“风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律。”继承习惯中遗产归扣的做法符合民法公平原则，我们应当设立符合国情的被继承人生前特种赠与财产归扣制度，实现不同继承人之间公平和对被继承人的债权人的保护。继承习惯也多维护、考量亲属关系的伦理亲情和对生者的生活保障，适当赋予配偶和晚辈直系血亲优先继承顺位。继承习惯很多，立法者应该妥当调研论证将不违反立法目的的通行习惯上升为法律，以避免法律的效力与实效脱节。

宁波大学法学院徐伟：通知移除制度是我国应对网络侵权所创设的重要制度之一。通知移除制度为什么没有有效地抑制住侵权现象？核心问题是选择性守法。文章主要从四个方面来论证此制度的有限性，第一个方面主要是说明通知移除制度有限性的现实存在问题，包括司法实践中存在大量因网络服务提供者收到通知后未移除相关内容而引发的诉讼；因网络服务提供者未根据通知及时移除侵权内容而发生的公共事件；网络服务提供者在接到通知后移除了相关内容，但同样的侵权内容很快再次被上传；从事不同领域的网络公司对网络侵权采取宽严不同的政策也显示了网站在网络侵权问题上态度不一。第二个方面主要是对通知移除制度有限性的成因的分析，究其原因包括被诉风险、败诉风险、侵权损害赔偿金的承担、刑事和行政责任成本以及公司的形象受损。总的来说就是通知移除的成本不高，网络服务提供者在利益权衡之下认为没有移除的必要性。第三个方面主要是分析通知移除制度有限性的形成机理，此制度之所以会失效是因为其本身的缺陷，同时也违背了“任何人不得为自己法官”的程序正义观念。通知移除制度的创设，主要受成本因素和国外借鉴的影响。第四个方面则主要谈到了通知移除制度的有限性的认知价值，对此制度有限性的认知能帮助我们更好的理解一些问题，法院为何不对网络服务提供者判决高额侵权损害赔偿金，提高侵权损害赔偿金上限来解决网络侵权是否有效，明确此规则在我国网络侵权体系中的重要作用以及对其功能的合理期待。对通知移除制度以及网络服务提供者侵权责任的判断，不仅要关注立法规定层面，同时也要关注实践操作层面。总的来说对通知移除制度有限性的探讨能促进我们更好的评估和认识这个制度，使其朝着更加完善的方向发展。

中国计量学院法学院院长、中国民法学研究会理事陶丽琴教授：前面文章的信息量很多，有很多值得我们学习和消化的地方，接下来我们就共同探讨一下两位老师的报告内容。首先是徐伟老师讲的通知移除权，这是近来的一个热门话题。网络服务商作为第三方其究竟处于什么样的法律地位，其连带责任的设置，以及最新的消费者权益保护法对其法律责任的进步一确认，都体现了国家对此有着充分的关注。网络服务商其法律责任来源于他需要承担什么样的义务，通知移除权的规定对其后的民事法律责任有着重要的影响，徐伟老师对于主题的论证还是十分到位的。设定网络服务商通知解除权的初衷在于以明确网络服务商的责任来减轻政府部门的执法压力，可是如果通知移除权没有得到履行的话就会产生连带责任，对于政府部门而言反而大大增加了压力。对于徐老师的观点我也有几点不同的看法：对于网络服务商更多是注重其运营的状态，而不是作为专门的管理方，其承担着管理的责任。管理权限的不明确，造成了网络服务商怕承担责任而不愿意行使通知移除权的状况，究其原因是网络服务商对于通知移除权的设置规则不清楚，导致最后认定侵权的判断力不足。王雷老师无论是对《继承法》原理和制度现状、对现代的学术流派都十分熟悉，观点表述流利，内容也是全面充实的，也涉及到了继承法的主要命题。但是，我认为如果王老师能够更多的展开论文中的观点，那么文章会更加的精彩。

国务院法制办公室政府法制研究中心三处李富成处长：王建平老师关于中华遗嘱库的观点很新颖，但是王老师阐述较简洁。我考虑的是在中国传统文化的背景下中华遗嘱库能否有效运行？究竟针对何种人群？它的运转机制要达到很成熟的阶段还需要一定的时间来考量，所以我想请王教授进一步给大家论证一下。

四川大学法学院王建平教授：中华遗嘱库成立以来，电视网络媒体都对其进行了报道，根据现在的情况来看，遗嘱库仅仅充当了保管者的角色，而且法律也并未赋予其充当被继承人遗嘱执行人的权利。在中国人的物权观念中忌讳谈论死亡，所以导致遗嘱继承立法方面的薄弱。社会主义核心价值观的表述与物权无关，财富应当是社会财富，就像国外都设置了遗产税。应当鼓励老年人将自己的遗产作用于社会有用之处，这样也对社会起着进步作用。只要是依照其自由意志的真实表示，制度就应该给与其保障。遗嘱遗赠的方式多种多样，但是制度能否给其提供保障和选择，是一个值得考虑的问题。国家制度是为老百姓服务的，不能依照惯性思维，应当发挥遗嘱库作用的多样性，帮助老年人订立遗嘱、保管遗嘱和执行遗嘱，促进社会财富的正常流转，改变传统的物权观念，发挥社会观念的导向作用。

福建江夏学院吴国平教授：王艳慧老师对代位继承权的观点确实让人眼前一亮，在大多学者赞同固有权说的情况下，王老师以其独特的眼光对代位权说进行了分析。同时我也十分赞同王老师对于代位继承权向旁系血亲发展的大胆制度设定。从中国传统观念来看，遗产历来在直系血亲之间传递，由上而下，按支继承。王老师的观点算是比较大胆，但是我在这里还有一个问题，在直系血亲卑亲属的情况下内部的继承顺位问题，在没有直系血亲卑亲属只有直系血亲尊亲属，同时又有旁系血亲的情况下内部的继承顺位问题，我认为这个问题可以进一步深化。此外，在相对丧失继承权的情况下，按照我们现行《继承法》的规定，有遗弃、虐待、伪造以及篡改遗嘱的几种情形，但是在我们现实生活中还有一种情况，就是隐藏或者隐匿遗嘱，其能否成为继承权相对丧失的法定情形值得考虑。

中央民族大学法学院唐勇：我对王建平教授的观点有些不同的看法，对于将中华遗嘱库定位为公益事业的倾向我不太支持。王教授刚刚提到的惰性财产关系模型有一定的“寄予”的倾向，一种管理的倾向，甚至道德倾向，但是在这种倾向上能否真的发挥其应有的作用？我比较赞赏的是比较市场化的倾向，一种比较专业化的倾向。能够以一种专业化的角度去做，能够更好地表达被继承人的遗愿，所以说现在来研究中华遗嘱库是为时过早的，应该等它的样本数足够充分才好。

中国计量学院法学院院长、中国民法学研究会理事陶丽琴教授：我对这篇文章进行了较为深入的研究，我觉得你表达的观点恰恰是王老师想要表达的，王老师在论文中实际是提出了一种新的设定，以中华遗嘱库来帮助保护遗嘱订立，对今后遗嘱的功能能否发挥，遗嘱如何进一步延伸，提供了新的方向，那就是建立中国遗嘱的信托机制。

国务院法制办公室政府法制研究中心三处李富成处长：最后对今天的报告做几点补充。首先，王老师论文每次的选题都是让人眼前一亮，这次对中华遗嘱库的提出确实很新颖。现在遗嘱库已经运行了一年有余，其到底执行得如何？现在强调治理的现代化，是不是应该让遗嘱库发展到一定的程度，再去考虑让其制度化？王艳慧老师的论文，从代位继承权的性质入手，转而谈学说之争，其结论我是十分赞同的，就是应该凸显怎么解决现实的问题。对于王雷老师关于继承国家法和习惯法的问题，现今还没有单位愿意做，可以考虑发挥学生力量展开科研调查。通知移除权在现实生活中虽然有一定作用，但是作用有限，这是文化的需求问题,并不能仅仅用制度解决。法律的制定和执行的落实是不同的，法律的执行还需要其他机构一起配合，法院判决的作用有限，因为职能机关回应受害人诉求的积极性有限。

主持人：傅鼎生（华东政法大学教授、中国民法学研究会常务理事）

余卫明（中南大学法学院教授、中国民法学研究会理事）

评议人：张里安（武汉大学法学院教授、中国民法学研究会理事）

陈年冰（华南理工大学法学院教授、中国民法学研究会理事）

福建江夏学院教授、发展规划处处长吴国平教授:我今天的发言将依据年会论文为基础进行，以立法完善的角度对遗赠扶养协议制度的不足与养老功能的扩张进行探讨。我国现行遗赠扶养协议制度存在着一些不足，主要有遗赠扶养协议的主体范围较窄；遗赠扶养协议的订立要件、效力及解除等基本问题规定缺失；遗赠扶养协议的养老功能不足；保障个人自由灵活地处分有关继承、遗赠权利的功能不足；对救济措施没有明确规定五点。以此为基础，探索遗赠扶养协议养老功能的扩张突进，首先是要建立继承合同制度，确认继承扶养协议的法律效力，有学者对是否引进继承合同的不同观点，此处就不再赘述。在引入继承合同制度并确认继承扶养协议的效力问题上，我同意在我国《继承法》中引入继承合同制度并加以改良。对于继承合同的概念，我同意文中所述第六种，即“继承合同是指被继承人与继承人、其他自然人、法人和其他组织等就继承权或者受遗赠权的取得或消灭等而达成的合意”这一说法，同时在立法上我们也可以将继承合同与法定继承、遗嘱继承共同作为继承权和受遗赠权的取得方式，与此同时，扩大遗赠扶养协议的主体范围，增加遗赠扶养协议的权利义务内容。这是我关于引入继承合同制度和确认其效力的个人观点，在上述观点基础上我提出了几个建议供大家参考，一是要在立法上引入继承合同制度；二是要扩大遗赠扶养协议的主体、内容和客体范围，从自然人扩大到社会组织；三是要明确遗赠扶养协议生效的实质要件和形式要件；四是要明确继承扶养协议的效力，要对遗赠扶养协议和继承协议作出其发生冲突时的处理规则；最后一点也是需要明确遗赠扶养协议的解除方式和法律后果，对于违约责任的问题，应当适用合同法的相关规定。

大连海洋大学讲师刘耀东：遗嘱能力就是指遗嘱人订立遗嘱处分其个人财产的能力。行为能力是为民事行为的资格，它要求行为人对行为有辨识控制的能力，遗嘱能力是主体能够胜任订立遗嘱的主观条件，所以它与民事行为能力有千丝万缕的联系。根据各国的立法例，有两种立法模式，一是不对两者进行区别，称之为同一模式，我国的法律属于同一模式，陈苇，张玉敏以及杨立新教授起草关于继承法的建议稿都采取了同一模式，只有完全行为能力人才有遗嘱能力，第二种是区别模式，对两者进行区别，这种情况下遗嘱能力的年龄往往低于民事行为能力，就是说有遗嘱能力者可能并没有行为能力，而我的主张是采取区分模式。首先从比较法上来讲，有二十多个国家和地区采取这种模式，其次从理论上来说，行为能力制度是为了保护未成年人和精神上有欠缺的人以及维护交易安全，而遗嘱是单方法律行为与交易安全无关。

我国现行法仅规定立遗嘱必须有行为能力，并没说要有完全行为能力，这样为以后将限制行为能力人能立遗嘱留下解释的空间。《民法通则》将16周岁以上不满18周岁若能以自己的劳动收入作为生活来源的人视为完全行为能力人，所以我们建议将有遗嘱能力的年龄规定以16周岁为限比较合适。

绝大多数的学者包括杨立新教授都认为不论是不能完全辨认自己行为的还是完全不能辨认自己行为的精神病人都没有遗嘱能力，但我认为不能完全辨认自己行为的精神病人尤其是间歇性精神病人应当有所例外，我们知道间歇性精神病人在精神正常的情况下是可以有效地实施民事法律行为的，这没有问题。未受限制民事行为能力宣告的精神病人和受限制民事行为能力宣告的精神病人是有区别的，未受行为能力宣告的精神病人的行为通常情况下是有效的，主张无效的就应当承担举证责任来证明其是发病期间实施的，受行为能力宣告的精神病人的行为通常情况下是无效的，主张有效的就应当承担举证责任来证明它是有效的。所以我的观点是间歇性精神病人在正常情况下是有遗嘱能力的。

然后，醉酒，滥用麻醉药品，吸食毒品，滥用精神药品的完全行为能力人虽因此而暂时失去意识，但并不影响他们行为能力的有无，在因没有意思能力，那么应当否定其遗嘱能力，我称之为偶然无遗嘱能力。

最后是遗嘱能力对遗嘱效力的影响，有人说是成立要件，有人说是生效要件。对于偶然无遗嘱能力者订立的遗嘱我认为应该规定其为可撤销遗嘱，在其恢复正常后再决定是否承认其效力。

山西大学商务学院张翼杰副教授：随着经济快速发展，私有财产的数量和种类大量增加，而遗嘱继承显示了滞后性，存在几方面的缺陷。一是主体规定上的缺陷，对于遗嘱能力的规定仅仅在司法解释中有所涉及，对盲、聋、哑人的遗嘱能力规定缺失，建议将遗嘱能力的规定与《民法通则》里的遗嘱继承相适应，并且对盲、聋、哑人所立遗嘱的效力作出明确规定；对遗嘱见证人资格的规定不够具体，应当明确规定遗嘱见证人的条件；对于遗嘱后位继承人立法有空白，应当确定相关的制度，有利于按顺序来继承；对遗嘱执行人制度的缺陷，应当对遗嘱执行人地位的取得、更换等作出明确规定。

二是遗嘱形式上的缺陷，建议增加录像为遗嘱形式；随着数字化发展，打印技术已很普遍，但我国并未对打印遗嘱作出规定，建议将打印文件作为遗嘱形式，只要最后有当事人亲笔签字，就可以肯定其效力；口头遗嘱缺乏可操作性，我国在危急情况下承认口头遗嘱的效力，但未规定危急情况的具体情形，也未规定口头遗嘱的生效时间，建议对危急情况具体化、精确化，以提高其可操作性。

三是遗嘱内容的缺陷，对于“必留份”，限定在“双无”人员使得权利人的范围过于狭窄，建议扩大；我国现行《继承法》关于“保留必要的遗产份额”的规定中对“必要”并没有确定的标准，给法官留有太多的自由裁量，建议对必要份额具体化，同时增设特留份制度，并建议两者并存，特留份可限制遗嘱人滥用处分财产的权利，又可以利用必留份来实现“双无”人员的保护；遗嘱信托制度缺失，建议设立遗嘱信托制度；夫妻共同遗嘱行为规则缺位，我国实行夫妻共同财产制，设立共同遗嘱有利于简化设立手续，有利于家庭和睦；遗嘱变更与撤销的制度比较简单，没有形成完整的结构体系，建议明确变更与撤销的方式；对遗嘱自由限制不够完善，应当对遗嘱自由进行一定的限制，防止损害公共利益和债权人合法权益。

黑龙江大学法学院任江博士：首先就论文的写作背景进行介绍，2012年黑龙江大学和中国人民大学成立了联合的继承法修正课题组，我作为课题组成员参与了全部起草过程。我在课题组讨论的基础之上采取的一种相对激进的方式对传统民法的遗嘱的要式问题作了适当的补充，当然文责还是由自己负责。关于遗嘱形式的法学属性，学界主要存在两种观点：一是遗嘱形式属遗嘱行为生效要件；一是遗嘱形式属遗嘱的成立要件。传统继承法采取了前者，但后者显然更易于满足社会的需求。就遗嘱制度而言，实现私法自治的功能在于尽可能地保护遗嘱人的真实意思表示，生效要件说相对更倾向于扩大遗嘱成立范围，进而扩大遗嘱人意思表示效力范围。这种意思表示范围的扩大，是借助现代科技产品实现的。因此，继承法对该制度的修正意味着遗嘱形式制度需要在一定程度上采纳生效要件说，才能实现这种私法自治扩大的功能。但是，如果法律规定被继承人可以设立任何形式的遗嘱，必然会“激励”伪造遗嘱的大量出现，为了防止一个极端到另一个极端的立法模式的出现，《继承法》修订需要平衡遗嘱形式法定、现代新型遗嘱形式和遗嘱人自由意志之间的需求。

对于“口头遗嘱”，不如称为“紧急状态遗嘱”更为恰当。相较于其他法定形式遗嘱，现行口头遗嘱在证据证明力上无疑相对较弱，主要依赖见证人见证。按照法律解释的举重明轻原则，如果形式更为随意的口头遗嘱在特定条件下都具有证明力，在满足特定条件下，理应也可有效。有鉴于此，对《继承法》第17条第5款不妨进一步完善：因自然灾害、意外事故等不可抗力导致遗嘱人陷入无法寻找遗嘱见证人或遗嘱人即将接受风险较高的医学治疗，而遗嘱人又面临丧失遗嘱能力或死亡危险时，遗嘱人利用可使用的设备作出真实遗嘱意思表示，该真实意思表示视为遗嘱人定立的紧急状态遗嘱，该遗嘱有效。在紧急状态解除，遗嘱人恢复定立遗嘱的能力后，该紧急状态遗嘱失效，遗嘱人应以其他法定形式订立新的遗嘱。紧急状态解除前或紧急状态解除后、遗嘱人恢复遗嘱能力前，遗嘱人死亡的，该紧急状态遗嘱有效。最后对打印遗嘱，录像遗嘱，电子数据遗嘱，短信遗嘱和网络及时通信遗嘱的效力进行了简短的分析。

总之，我们在民法现代化进程当中应当将其与社会经济发展和科学进步等社会客观存在紧密联系起来。固守传统遗嘱要式性理论只会限制当事人因科技而本应扩大的意思自由空间，所以我们要从遗嘱形式根本属性着眼，在我国《继承法》现代化修正过程中，更好的体现法律的前瞻性和指引性。

武汉大学法学院教授、中国民法学研究会理事张里安点评：对于遗赠扶养协议，吴老师的想法与其他人有相似的地方，我们在30年前颁布继承法的时候谈不上有什么财产，所以当时的遗赠扶养协议没有太大存在的必要。然而到今天，有些老年人还是有点财产的，遗赠与继承扶养协议都有了存在的必要，我提出一个问题，对于最贫困的那些人或者大富豪，他们都可以订立遗赠扶养协议，但其实是捐赠，这对他们的意义又有多大。而在另一种情况，对现在的老年人，子女可能不在身边，钱可以寄过来，事情却是没人做的，有人说可以进养老院。有些养老院的条件非常差，老年人会不愿意去，又会觉得被遗弃了，而好的养老院又贵，有个新闻就是德国、法国人，跑到塞尔维亚去养老，他们觉得退休的钱可以在那里能有比较好的生活，在中国，老年人的这些问题该怎么解决，确实值得研究。

对刘老师的论文，遗嘱能力很多人也提到了，它在我国继承法上没有非常具体的规定，实践中相当于把遗嘱能力和行为能力混为一谈了。在其他国家遗嘱能力的年龄规定比较低，行为能力的相关规定除保护未成年人外还有交易安全，但我认为就是交易安全的问题。遗嘱是死因行为，对死者无法造成什么伤害，可能造成伤害的是他的家属。从年龄上来说，未成年人和老年人在行为能力上都是有缺陷的，对于行为能力的年龄规定有下限，但无上限。聋、哑、盲人的行为能力在我国的立法上没涉及，而对于精神病患者，是保护他们的利益还是保护他们的家人的利益，这是值得研究探讨的。

华南理工大学法学院教授、中国民法学研究会理事陈年冰点评：对张翼杰和任江博士的点评。他们以现有的法律文本为根据，采用法律解释、文献分析、比较研究等方法，对现实中存在的继承制度的供给需求和制度的供给缺乏这对矛盾的解决表明了自己的观点。张教授关注了遗嘱继承制度的整体方面的修改问题，从遗嘱继承制度的主体、遗嘱的内容、遗嘱的形式等多个方面回应了继承法中遗嘱继承制度的修改完善问题；任博士从紧急状态遗嘱的视角出发，对遗嘱的法定形式问题阐明了自己的观点，这些研究都有着重要的意义。

就具体的制度而言，遗嘱继承有自己的特征，相对于法定继承来说，它更直接地体现遗嘱人的意志，和一般的单方行为不同，遗嘱行为是死因行为，为避免今后纠纷的产生，如何在意思自治和法秩序的追求之间获得平衡就是不能回避的问题，我想这应该是遗嘱制度设计中应当遵循的原则性问题。继承法修改的迫切需求源于当今中国的社会结构、社会观念的变化、科学技术的发展等等，但对充分尊重遗嘱人的自由意志这点来讲，是不应该有变化的。张教授的文章非常全面，几乎涉及遗嘱继承制度的所有方面，如果将遗嘱自由的精神作为主线贯穿全文，则说服力更强；任博士对新型遗嘱效力的分析，在本文标题下的逻辑还有推敲的余地。 

相对于其他制度，遗嘱继承更多地体现了我国的文化传统，继承法中遗嘱继承制度的修改，应当挖掘鲜活的本土资源，实证的分析也是需要的，符合我国国情的遗嘱继承制度才更有生命力。

南京邮电大学朱涛老师：对刘老师的遗嘱能力有没有单独列出来讨论的必要，刘老师对遗嘱能力部分的论证仍然以自然人的意思能力为核心，我认为把论证部分的遗嘱能力替换为民事能力也是完全说得通的，论证部分说的采用德国的三分法，但德国的三分法在1994年就已经进行修改了，就是二分法，即看行为人行为的时候看他是否具有行为能力，而三分法主要关注在未成年人，未成年人分为完全民事行为能力人，限制民事行为能力人和无民事行为能力人。所以我认为立遗嘱的行为仍然是一种法律行为，遗嘱能力其实是民事行为能力的一种外化，如果要将遗嘱能力单列出来，那是不是也应当将劳动能力、婚姻能力等都单列出来，那么我们就要探讨是否有这样一个必要性，在这一点上，理论探讨和制度探讨是有区别的，而刘老师在文中作了一个制度性的构建，所以我质疑这种行为的必要性，我们是否在立法上都需要将其具体化，这是我的一些意见，想和刘老师进行商榷。

刘耀东：我觉得非常有必要，民法为什么分总则编和分则，就是因为分则具有它的特殊性，而且遗嘱此项规定只有一个条文，不会占用大量篇幅；而且其他的国家大多数也将遗嘱能力年龄作为一种特殊的规定，如果没有很大差别的话，那么德国和我国台湾地区也不会将其单独列出来规定。

在继承开始之前，我们可不可以放弃继承权，这一点在承认继承合同制度的国家与不承认继承合同制度的国家是不相同的，前者是可以放弃的，后者不允许。对继承合同，吴老师是广义说，我是狭义说。

任江老师：我对吴国平老师的文章观点是有疑义的，如果设计了继承合同这个制度，在广大农村实不实行得了，会不会因为这个新的制度实行了之后而引起不必要的家庭纠纷，这个方面的工作可能是需要去实际调研的。

任江老师：我同意朱老师的观点，遗嘱能力年龄的制度适用民事能力的制度，没有必要再单独出来，并不是说我国台湾地区怎么规定，我们就要怎么规定，如果我们降低了遗嘱能力年龄，假设这样一种情况，一个16岁的孩子正处于热恋，把他的手机等个人财产都送给了其对象，那么我们是应该认同其遗赠行为，保护其意思自由，还是其监护人来嘲笑和否认其遗嘱。这个恐怕不能做一个抽象性的规定，与其这样的话不如适用一种统一的规定，即民事行为能力的规定，

此外，独生子女对于中国遗嘱继承的影响问题，我也做过调研，关于遗嘱案件的纠纷，并不是很多，而且其中大多数是由“二奶”的问题引起的，在独生子女实行了这么多年过后，遗嘱制度的功能已经大大地弱化了，这种情况下，我们再把遗嘱能力作一个详细的规定，这是一个国情，是需要进行思考的。而且从现在来看，长期以来的计划生育虽然在有限地开放，但是就现在来看，其政策还是不会变的，所以我们在考虑法律制度设计的时候是不是也要考虑中国国情，可能是我们需要进行讨论的。另外一个问题，我在青海待过一段时间，青藏高原少数民族遗嘱的习惯和北上广地区又是不一样的，现在的《继承法》适用似乎是城市在适用，农村西北和少数民族似乎是用的他们的习俗。在其适用法律的时候，法官直接适用法律的效果很差，这些制度如果要进入民法典的话，那么肯定是需要学者去进行很辛苦的调研，现在来看，这一方面的工作也暂时没有展开，在这样一种条件下，我们在谈论民法典下的继承编去如何完善，到底是一个全景式的继承法还是一个城市式的继承法，可能也需要打上一个问号。

主持人总结：

整整一个下午，我们有指定发言，也有自由发言，还有点评，气氛比较热烈，总结下来，有如下几个特点：第一，都有针对性，无论是自由发言的，还是指定发言的，对问题都有针对性，有的是针对遗赠扶养协议，有的针对遗嘱能力，有的针对遗嘱制度的形式，内容等，就是有针对性，有针对性就会深入研究；第二个特点，就是揭示问题的深度比较深，有两个是纵深方向揭示，也有两个是全面展开，具有完善性和全面性。比如说吴老师和张老师，他们切入点小，但所涉及的问题却很广泛。还有两个，揭示问题非常深刻，很深入，一个是遗嘱能力，涉及到要不要单独为遗嘱设定能力，还有个是遗嘱的开放性问题，都很全面；第三个特点，说理充分而且有前瞻性，与时俱进，所有的发言人都说得很有道理并且与现实生活结合在一起，与未来结合在一起；第四个方面，大胆探索小心求证，我们这里有两位是大胆探索的，一位是遗嘱能力，接下来是小心求证，刚才对遗嘱能力，各个国家都有对它的规定，我们需要继续研究各个国家行为能力的年龄是多少岁，我们国家规定多少岁，其他国家为什么要这样规定，我们国家为什么要这样规定，通过这些研究，我们的说法可能更有说服力。还有一个问题就是遗嘱开放，很有前瞻性，这是大胆探索，但是我们不能一直这么大胆下去，需要小心求证，如果我们一直探索下去，那么我们需不需要区分要式与非要式行为的必要。最后一个特点就是，发言的都从一般规则具体规则着手。总而言之，我们今天下午下半段时间是成功的，大家积极发言，最后，我们为这次能够圆满完成任务，自己祝贺自己，感谢在座每一位，感谢主题发言的，点评的，自由发言的，以及志愿者，工作者。

（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）

中国民法学研究会2014年年会“继承法修订中的重大问题”小组第一场综述

节选自 中国民法学研究会2014年年会会议简报第四期（上）上传时间:2014-10-1

中国民商法律网  链接：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=62778

本小组讨论分为两个会场，上半场时间为14：30-16：00。本场讨论由国务院法制办公室政府法制研究中心三处处长李富成主持。中国计量学院法学院院长、中国民法学研究会理事陶丽琴教授进行了评议。上半场四位学者进行了主题报告，首先发言的是四川大学王建平教授，他提出应以中华遗嘱库这一我国首个遗嘱登记中心的建立为契机，发展出一种由社会第三方机构对遗嘱进行登记、保管、执行的机制，为此应修改《继承法》将登记遗嘱增加为法定遗嘱形式，并建构我国遗嘱信托制度。王建平教授指出，我国存在一种惰性财产关系模型，即以关系谋利益的财产关系模型，遗嘱信托制度的完善能够破解这种财产关系，对消除腐败有相当重要的作用。

第二位发言的学者是黑龙江大学的王艳慧老师，她对代位继承制度的历史进行了梳理，揭示了历史上的代位继承制度与固有权、代表权说这两种理论并无必然的联系。历史上的代位继承制度是当时社会环境的产物。今天的代位继承制度设计也应当不囿于学说，而是应当立足当今社会的现实需求，注重继承人与被继承人的情感联系，反映被继承人的意志。

第三位发言的学者是中国青年政治学院的王雷老师，他提出在《继承法》修改过程中，要依据《继承法》的立法目的着重处理好三大关系：协调遗嘱自由与限制之间的关系、社会变迁与法律发展之间的关系、继承国家法与继承习惯法之间的关系。

第四位发言的学者是宁波大学的徐伟老师，他指出我国侵权责任法第36条的通知移除制度并没有有效抑制网络侵权。网络服务商采取了选择性守法的态度，这一现象的成因在于网络服务商并非中立，其有自己的利益追求，侵权收益往往远大于侵权成本，今后我们应该更加关注制度的实际运作环境。

中国计量学院陶丽琴教授对几位学者的发言做了精彩的点评，尤其对徐伟老师的论文，她结合自己到阿里巴巴公司调研的情形提出相反的意见，认为网络公司未及时删除的主要原因不是为了吸引用户而是不能确定是否是侵权，因为错误删除也要承担责任。

自由讨论阶段，福建江夏学院吴国平教授，中央民族学院唐勇老师等对几位发言人的观点做出了有针对性的质疑和批评。

最后主持人李富成处长提出，对于一些新事物，如中华遗嘱库，要先做起来，不必马上进行法律规制。他建议王雷博士启动对继承习惯法的调查，同时他非常赞同王艳慧老师提出的用理论来框现实没有多大意义的观点，指出应当在网络行业建立行业自律机制来解决相关问题。

下半场时间为16：10-18：00，本场讨论会由华东政法大学傅鼎生教授与中南大学法学院余卫明教授共同主持，武汉大学法学院张里安教授与华南理工大学法学院陈年冰教授进行评议。下半场有四位学者进行了主题发言，福建江夏学院吴国平教授提出应当将继承合同制度纳入我国的继承法，继承合同包括三种类型，放弃继承权协议、遗赠扶养协议、继承扶养协议。

大连海洋大学刘耀东老师提出，关于遗嘱能力和民事行为能力的关系有两种立法模式，第一种是统一模式，第二种是区分模式。在区分模式下，有遗嘱能力不一定有行为能力，遗嘱能力所要求的年龄低于完全行为能力所要求的年龄。刘耀东老师赞成区分模式，理由是民事行为能力制度有两大目的，一是保护未成年人，二是保护交易安全，而遗嘱是单方行为，与交易安全无关。刘耀东老师就精神病人及偶然失去意志者的遗嘱能力也进行了类型化。

山西大学商务学院张翼杰副教授做了关于完善我国遗嘱制度的报告，对我国当前遗嘱制度的缺陷进行了全面的分析，并提出了相应的完善建议。

黑龙江大学任江博士提出，在当前科技迅速发展的形势下，应当对遗嘱形式适当放松，遗嘱形式是遗嘱的效力要件而非成立要件。

武汉大学张里安教授点评到，要分清继承法保护谁的利益，是个人利益还是家庭成员利益，若是个人利益，遗嘱年龄可以放宽，因为死因行为并不会对他个人造成什么损失。

华南理工大学陈年冰教授认为，相对于其他制度，遗嘱继承更多地体现了我国的文化传统，继承法中遗嘱继承制度的修改，应当挖掘鲜活的本土资源，实证的分析也是需要的，符合我国国情的遗嘱继承制度才更有生命力。

自由讨论阶段，重庆邮电大学朱涛，湖南科技大学刘敏等都针对几位发言人论文中存在的问题进行了探讨。

最后，主持人傅鼎生认为，下午的会议是大胆探索、小心求证的典范，我们需要研究各国的行为能力的规定，分析其深层次的原因，比如我国台湾地区的行为能力制度迟于婚姻能力，而我国大陆却相反。关于遗嘱形式是成立要件还是生效要件，与合同形式是成立要件还是生效要件这个问题有共同之处。对之探讨可谓对民法典的制定打下基础。另外，继承时所有权什么时候变动也值得研究。我们的讨论很有价值，不是就事论事，而是上升到了一般制度。