对话柯直：到该修改的时候了
来源：中国律师 发表时间：2013-12-20
——《中国离婚网》创始人柯直律师谈我国涉外离婚管辖法律制度的修改
本社记者 平达
记者：柯律师，您好！您是从事婚姻家庭专业方面的律师，从2000年就开始办理“中国离婚网”。据说您办理了相当多的涉外离婚案件，并撰写过《我国现行涉外离婚管辖制度的缺陷及立法构想》的长篇论文？
柯直：是的。我办理涉外离婚案件已有10多年的经历，涉及到各种情形很多，有外国人与外国人之间，有中国公民与外国人之间，有取得外国永久居住权的中国公民与外国人之间，有取得外国永久居住权定居在外国的中国公民与居住在国内的中国公民等等。在办案过程中，我发现现行的涉外离婚管辖制度存在很多缺陷，不利于保护我国公民的切身利益。
记者：目前，最高人民法院决定对1992年颁布实施的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》进行全面修订和重新起草。涉及到您所关注的涉外离婚管辖的有关规定，您能否概括一下目前我国对涉外离婚法律有哪些规定？
柯直：我国现行《民事诉讼法》对涉外离婚管辖的规定比较简略且不具有针对性，仅有第22条规定：“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。”在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中只有第13—16条。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 （１９９２年７月１４日讨论通过，至今有20多年。2002年3月1日起施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》仅规定了涉外合同和侵权纠纷等五类案件的管辖，也未将涉外离婚案件的管辖规定在内。此外，最高人民法院曾在上个世纪80年代，与民政等部门联合作过一些规定及对个案的批复，1983年《外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》对华侨离婚作出较为具体的规定。
记者：您说在办案过程中，发现现行的涉外离婚管辖制度存在很多缺陷，而不利于保护我国公民的切身利益？
柯直：我就举两个案例吧。一个是双方取得国外永久居住权且定居在国外的中国公民的离婚案件不予受理的案例。原告某先生与被告某女士在上海市虹口区婚姻登记机关办理结婚登记，婚后夫妻双方去加拿大定居，并取得加拿大永久居住权，但未加入加拿大国籍。后回国小住，同月双方前往上海市某人民法院要求离婚，法院以其没有出具定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理的证明，不予受理。与上述案例相类似的，是在国外结婚并定居国外的华侨要求在中国法院离婚，法院也会要求其提供定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理的证明，否则也不予受理。
另一个案例是一方是取得外国永久居住权的中国公民，另一方是外国人的涉外离婚不予受理。某女士留学德国时与一法国留学生办理结婚登记手续，2001年双方取得博士学位后，男方回法国工作，女方则去了美国工作，并取得了美国的永久居住权，属华侨身份。由于双方感情破裂，准备离婚，该女士考虑到将来回中国工作和在中国再婚的方便，向其在中国的原户口所在地的人民法院提起离婚诉讼，法院认为被告不在中国居住，他们的婚姻缔结地也不在中国，某女士应在被告住所地法国起诉，在中国起诉缺乏法律依据，裁定不予受理。
从上述两个例子可以看出，限制了有国外永久居住权的中国公民在国内办理离婚的权利，而这种规定是在上世纪80年代，特定的历史条件下形成的，应该予以重新制定新的制度。
记者：从您举的例子看，我国涉外离婚管辖确定存在一定的问题，但是修改立法是非常慎重的一件事，是否到了必须修改的时候？
柯直：1979年涉外及华侨、港澳台居民结婚人数为8000人，到2012年涉外及华侨、港澳台居民登记结婚5.3万对。相对而言，离婚的人数会因结婚人数的增多而增多。事实上民政部门也已经修改了关于涉外离婚方面的规定，民政部在1983年出台的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》规定：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。”禁止在中华人民共和国办理中国人与外国人之间的离婚登记。但新的婚姻登记条例却允许外国人之间办理结婚登记。
2003年10月1日起施行《婚姻登记条例》对涉外登记离婚作了以下修改：“中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。（其结婚登记不是在中国内地办理的除外）”。所以，随着社会的发展，人民法院在受理涉外案件时，也应该在坚持相关原则之下，对我国涉外离婚管辖采用的原则及具体规定作一些调整修改。
记者：请您归纳一下我国目前涉外离婚管辖法律制度存在哪些缺陷？
柯直：我国目前的涉外离婚管辖采用的原则，既不是完全的属人管辖，也不是完全的属地管辖，是一种兼采了当事人的国籍与当事人居所和住所为依据，并又有婚姻缔结地为补充的涉外离婚管辖制度，缺乏明确的具体原则性规定，也缺乏可操作性。归纳为以下几点：一是中国现行法律对涉外离婚管辖规定比较简略且缺少针对性；二是在具体司法实践中对涉外离婚管辖权的行使兼采了属人管辖（国籍管辖）与属地管辖（地域管辖），法律原则不明确，缺乏可操作性。仅是对某些情形归类后予以确定管辖；三是立法中最多考虑的是中国公民与中国公民之间离婚的内容；这里面更多的是考虑到华侨之间的离婚，而对中国人与外国人之间的离婚则仅见对个案的批复中；四是对定居在国外的中国公民（华侨），除非出现特殊情形，才行使管辖权，带有不公色彩，不利于保护全体中国公民的切身利益；五是没有确定中国法院是否具有对外国人（无国籍人）之间、外国人与无国籍人之间涉外离婚的管辖等等。
记者：世界各国像以法国为代表的大陆法系国家与英国为代表的英美法系国家，它们的涉外离婚管辖制度有哪些区别？
柯直：以法国为代表的大陆法系国家多以国籍作为涉外离婚管辖依据。国籍是内国人区分外国人的标志，是国家对其行使外交保护的依据；属人管辖紧密维系国家及其公民的利益；如《法国民法典》第14条规定：外国人在法国与法国人成立契约者，纵然不在法国居住，法院亦得传唤，使之履行义务，即外国人在外国与法国人订立契约，而负有义务，法国法院仍得管辖其诉讼。第十五条规定：法国人在外国与外国人订约而负有义务者，法国法院很受理其诉讼。法国法院上述规定解释为只要离婚当事人中有一方为法国人，法院就有管辖权。
以英国为代表的英美法系国家多以当事人的住所、居所为涉外离婚管辖依据。住所往往是个人生活的中心地，有关个人的一切法律关系大都与其住所相连；一旦某个人选择某地设置住所，就表明其将服从该地法律的保护。以被告的住所、居所、惯常居所为根据确定的管辖原则，也可以简称为“原告就被告原则”。即由原告向被告住所地国家或被告所在地国家法院起诉的原则。如英国1973年的《住所与婚姻诉讼法》第五条规定：英格兰法院有权受理离婚诉讼或司法别居诉讼，只要（而且只有当）婚姻双方当事人中的任一方在诉讼开始之日的住所在英格兰或到诉讼开始之日止在英格兰惯常居住满一年。
世界各国在制定本国的涉外民事诉讼管辖根据时，往往基于国家主权考虑。
记者：过分强调保护本国国家利益和本国当事人权益，就导致了外国国家和外国当事人处于不公平的可能和嫌疑，这样的判决很难得到外国法院的承认与执行。据说《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》很好解决了这一问题，柯律师，您对《海牙公约》有何看法？
柯直：1970年所缔结的《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》引入了较广泛的联结因素，兼采当事人的住所、居所与国籍为依据；既考虑到大多数国家国内法允许离婚，又照顾到了少数国家其国内法并无离婚的法律规定，对其特殊的规定和宗教礼仪予以了尊重。根据公约的规定，只要诉讼一方或双方在起诉之日在提起离婚或别居诉讼的国家符合下列条件，离婚和别居就应该在其他缔约国得到承认。被告在该原审国有惯常居所；申请人在该原审国有惯常居所，并且此项惯常居所在提起诉讼以前已经存续至少一年；申请人在该原审国有惯常居所，且该原审国为夫妻最后惯常同居在一起的处所；夫妻双方均是原审国国民；申请人是原审国国民，并且申请人在该地有惯常居所；申请人是原审国国民，并且申请人在该地曾惯常居住连续一年，并且其中至少部分时间是在起诉前两年内；申请人是该原审国国民，并且申请人提起诉讼之日在该国国内，而且夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉讼之日，没有关于离婚的规定。
目前，我国现在还未加入该公约，但它完全可以作为我国在制定新的涉外离婚制度时作为参考，以弥补我国现行制度中的不足和缺陷。
记者：您对修改我国涉外离婚管辖法律制度有什么建议？
柯直：针对我国现行涉外离婚的法律制度，作如下建议：
第一，继续保持现行法律制度中有利于国家主权、保护国民等相关条文。如：现行的涉外离婚制度规定确认婚姻缔结地为涉外离婚管辖的连结点，作为确定离婚的管辖依据。主张有两个或两个以上国家的法院针对同一离婚案件都主张管辖权，更有利地保护了本国公民的合法权益。承认“领事婚姻”，在居住国不反对外国使、领馆办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的，可以在原结婚登记的我驻外使、领馆申请离婚登记等。
第二，取消对定居在国外的华侨应向居所地国家申请办理离婚手续的限制规定。华侨是定居在国外的中国公民，仍具有中国国籍，只不过是取得了国外的永久居住权（即常称绿卡）。与外籍华人区别在于：外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。现实生活中，虽已取得外国定居权的华侨很有可能与国内的中国公民结婚，且随时回国服务者也不乏少数。现有的规定对发展我国的侨务工作带来了消极影响。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定：定居在国外的华侨，应向居所地有关机关申请办理离婚手续；只有在定居国法院不受理的情况下，才能由中国法院受理。笔者以为：这种规定不仅不能保护这些在国外定居的中国公民的权益，更是放弃了国家的司法主权。对于涉及华侨离婚的案子，无论一方是华侨还是双方均属华侨，即使另一方是外国国籍的，无论他们在国内结婚还是国外结婚，只要一方向国内法院提起离婚诉讼的，国内法院都应予以受理。这是从属人的管辖原则加以确定，即只要是中国公民，中国法院就有管辖权。
第三，加大限制双方均是外籍华人的当事人在中国法院进行离婚。外籍华人指原是华侨或华人后裔，后已加入或已取得居住国国籍者。根据我国《国籍法》规定：“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”如果从属人管辖的依据来看，我国已无权对外籍华人有管辖权。但由于某种原因，在国内结婚的外籍华人的现国籍国不予受理离婚的，则必须在双方同意的情况下，回国向原结婚登记地或结婚登记他人民法院申请办理离婚。这属例外的补充规定，像这类涉外离婚管辖既不是属人管辖，也不算是属地管辖，可作为协商管辖来补充，前提必须是离婚当事人双方一致同意由中国法院管辖。如仅有一方当事人向我国法院提起离婚诉讼的，或在国外结婚的双方均是外籍华人的，我国法院均应限制受理。
第四，有条件允许双方均为外国人（包括外籍华人）在中国法院办理离婚。可分为两类：一是在中国取得永久居留权的外国人的离婚，只要这些外国人要求在中国法院提起离婚的，无论被告在中国境内还是中国境外，中国法院都有离婚管辖权。因为取得永久居留权的外国人大都是三年以上居住在中国，其生活已与居住国的法律分不开。且我国《外国人在中国永久居留审批管理办法》已在2004年8月15日实施。对此相当一部分国家也在行使这方面的离婚管辖权，我国法院也可实行这一离婚管辖权。这不仅是国家司法主权对等的一种表现，更是方便了那些长期在中国工作生活的外国人。二是没有取得永久居留权的外国人，如果双方自愿离婚，可以在其结婚登记地所在的人民法院办理离婚。这与民政部最新的《关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》规定的“双方均为外国人，可以按照办理结婚登记”相配套实施，为这些外国人提供诉讼的离婚途径。但这应受到两方面的限制，一是必须规定是在中国国内结婚的外国人，二是作为被告的一方必须在中国居住一年以上。
记者：您对制定我国涉外离婚管辖法律制度有什么构想？
柯直：我在深入研究世界两大法系国家的有关涉外离婚管辖制度与《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》有关条款的基础上，结合我国的实际情况，尊重相关继续可行司法解释及有关部门的文件内容，并吸取最高法院对涉外离婚的个案批复精神，对我国新的涉外离婚管辖法律制度作以下的立法构想：首先，离婚的配偶双方或一方具有中国国籍的，中国法院有管辖权；其次，有中国永久居留权的、在中国办理结婚登记的、在中国领土上有惯常住所并连续居住一年以上的的外国人、无国籍人，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方的住所地、婚姻登记地人民法院管辖；再次，对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的离婚诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖；复次，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，应由国内一方住所地的人民法院管辖。如国外一方已在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖；最后，中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
记者：最后，您对最高人民法院本次修改涉外离婚民事诉讼管辖制度有哪些建议？
柯直：我的建议是，删除《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》1992年颁布实施的第13条、第14条，修改第15条。具体意见有三，一是关于定居国外的华侨离婚诉讼的管辖，双方均取得外国永久居住权的中国公民，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，可以由一方在国内的原住所地人民法院管辖；二是关于外国人、无国籍人离婚诉讼的管辖，有中国永久居留权的、在中国办理结婚登记的、在中国领土上有惯常住所并连续居住一年以上的的外国人、无国籍人，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方的住所地、婚姻登记地人民法院管辖；三是关于离婚诉讼中的属地管辖和属人管辖原则，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，应由国内一方住所地的人民法院管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。当然，除了这三点之外，最好能再增加一些条款，起到补充作用。
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