法律法规

【正文】
    

    一、英美法系专家证人之界定

    在英美法系国家，运用科学知识解决诉讼中专门问题的人被称为专家证人。《美国法律辞典》把“专家证人”定义为：“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。受教育程度可以为一个人提供作专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人。”美国《布莱克法律辞典》解释道：“专家证人是指因具有专家资格而被许可通过其对专门问题的解答而帮助陪审团认识那些一般证人所无力说明的复杂或技术问题的证人。” ^[1]美国《联邦证据法》第702条对专家证人也作出了规定：“在科学、技术或者其他专业领域中，能够帮助事实审判者（陪审团或法官）理解证据或者确定某个争议事实的证人，该证人凭借其具有的知识、技术、经验、培训或者教育，可以意见形式或者其他形式进行作证，但是其证言必须符合下述三点要求：（1）该证言只能以科学事实或者数据为基础；（2）该证言是基于可信的原则和方法获得的；（3）该证人将上述原则和方法忠实地运用于案件事实的调查中。” ^[2]根据上述各种解释，英美法系对于专家证人的要求主要体现在技术性、客观性和真实性三个方面。

    英美法系采用鉴定人主义（区别于大陆法系的鉴定权主义），即法律和相关主管机关不对专家证人的资格条件作出明确规定，也不把鉴定权固定地授予某个机关或者某些个人。 ^[3]在其司法实践中，法庭并不特别看重专家所获得的资格或者头衔，而是重视其解决问题的实际能力。例如，在H.Maudsly v. the Proprie to Rsof Strata Plan案件中，原告聘请的专家证人是一位大学物理学教授，而被告聘请的是一位多年从事铺设地板工作的普通工人。在双方发表专家意见之后，法官经过比较分析，最终采纳了那位工人所发表的意见。其理由是：“该工人长期从事铺地板工作，经验丰富，对于地砖防滑性的了解远胜于缺乏实践经验的大学物理教授，后者的意见只是从实验室里演算出来的理论结果。”由此可见，英美法系对于专家证人资格问题的态度是非常务实的。

    二、一般证人资格与专家证人资格

    美国《联邦证据法》第701条对一般证人的规定如下：“如果证人不是以专家身份作证的，那么其作出的意见型或者推理型证言必须受到下列限制：（a）基于证人的感知而合理得出，同时（b）有助于理解该证人的证言或者有助于争议事实的认定，同时（c）不是基于科学、技术或者其他属于702条规范的专业领域知识。” ^[4]根据美国《联邦证据法》第701和702的规定，一般证人资格与专家证人资格的异同如下：

    第一，两者均属于“证人资格”。一般证人和专家证人都是在特定时间、特定案件中享有的一种“证人资格”，两种证人都要受到一般证人规则的约束，例如宣誓、受到交叉询问、为作伪证受惩罚等。

    第二，两者本质上是“一个人”和“一类人”的区别。一般证人是特定的人，具有不可替代性，因为亲身感受案件情况而成为证人。而专家证人则是具备专业知识的一类人，其中的任意一位都可能被选中，成为该案的专家证人。

    第三，两者在“证人资格”的获得方式上不同。证人是一种资格，这是两者的共性。但两者的不同之处在于资格的取得方式不同。一般证人的资格是“注定的”、“非意愿性的”.而专家证人资格的产生首先是专家自愿，其次是具备相关知识、通过聘用方律师和法庭的审查，最后才能顺利成为专家证人进入案件的审理过程。

    第四，一般证人较之专家证人具有优先性。如果某位专业人士是案件的一般证人（例如目击证人等），那么在该案中他只能够作为一般证人出庭，而不能够同时担任或者只担任专家证人一职。但是，在这种情况下，该证人所给出的证言有可能就不是单纯的“感受”，而是不自觉地结合了自身的专业知识作出的判断。

    第五，两种证人的证言的形式、内容不同。一般证人的证言是其对所感知的事实的陈述， ^[5]而专家证人的证言是根据专家所具备的知识，对案件事实进行分析得出的推测性意见。

    三、专家证人资格的审查

    （一）一案一审制

    任何一个专业人士，自愿为某个案件提供专家证言、通过聘用律师的审查、通过法庭审查，最后才能成为该案的专家证人。因上述过程在每一个案件中都要重新经历一次，故本文称之为“一案一审制”。即任何一位专业人士不可能因为之前的作证经历而直接地成为另案的专家证人。这一点同大陆法系的鉴定权主义有所不同，在大陆法系国家，某人只要具备了司法鉴定人资格，就可以畅通无阻地成为一个又一个案件的鉴定人。用一个形象的比喻来说明这个问题，即在英美法系国家，在案件诉讼程序中，为案件提供专家证言的人被称为专家证人，当案件诉讼程序结束时，其专家证人身份也就随之消失；而在大陆法系，鉴定人资格与鉴定人绑定，无论诉讼程序是否结束，无论此案彼案，专家的鉴定人身份是不会变化的。

    （二）三方审查制

    在英美法系国家，涉及到专家证人资格审查的有三种情况：一是雇佣方的审查；二是法庭的审查；三是对方律师（也称“敌方律师”）在交叉询问过程中通过“揭短”等方式对专家证人资格进行的“攻击性”审查。

    雇佣方的审查，通常是指雇佣方律师在选任专家时进行的资格审查。审查该专家是否有能力提供所需专业知识、有无不良记录等，而且通常情况下律师会选择有利于己方的专家。除此之外，这种审查还作为法庭审查的“预审”，防止法庭审查时否定专家证人资格而导致不利的诉讼局面。同时，律师在选择专家证人时通常会告之下列事项，“除了专业知识之外，专家必须愿意在诉讼期间内花费必要的时间高效率地对律师所提交的材料进行审查和分析。律师应当能够通过电话或亲自会谈得到专家的帮助。” ^[6]

    法庭对专家证人资格的审查，是指在英美法系国家对专家证人采取庭前审查制度，即一位专业人士是否能够成为某案的专家证人，取决于该案的裁判者在开庭前对其进行的资格审查。专业人士在成为专家证人前必须接受法庭的审查。这种审查通常分为两步：第一步，证明问题的专业性；第二步才是证明专家的专业性。通常情况下，申请专家证人的一方，首先向法庭陈述专家所要证明的问题属于“专业问题”，需要由专家进行解答。其次，由该专家向法庭陈述自己的研究领域、学术成果等与认定专家资格有关的证据。在此基础之上，法庭对专家的资格进行审查。法庭必须仔细审查该专家的资格，从而防止其做出没有根据的错误证言。大多数法院对于那些初次成为专家证人的专家审查得更加仔细些，但这并不表明法院对于专家的信赖来自于他之前在其他法庭所做的相关证言。事实上，之前有资格成为相关案件的专家证人与其是否能够成为本案的专家证人无关。美国有关专家证人的立法长期以来就有这样的特点，即一旦证人不能充分证明其专业知识与案件事实之间的相关性和充分性，法官应毫不犹豫地拒绝其作为专家证人提供证言。

    对方律师（敌方律师）在交叉询问中对专家资格所进行的“攻击性审查”，即对方律师在交叉询问过程中，主要针对专家的资质、鉴定材料的合法性与真实性、鉴定程序的妥当性、鉴定方法是否成熟、鉴定结果的正确性等诸多方面进行质疑。由于从专业领域驳倒专家证人的权威并非律师所擅长，因此，律师往往把交叉询问的重点集中于专家的资质和品质上。只要动摇了对专家的资质或者人品的肯定，无疑就动摇了陪审团对该专家的信任度，从而削弱专家证言的作用。即用“揭短、攻击性”的方式来审查专家的资格，从而为法庭是否采纳其专家证言提供依据。如果对方律师指出专家提供的是虚假意见，并且得到证实的话，那么该专家的人格就会遭到否定，其在司法职业界的声誉也必然地遭到破坏，那么他就再也无法执业。 ^[7]

    上述三种资格审查的依据通常是专家已经发表的文章、曾经出庭作出的相关证言等。这种“实证”审查的优点在于可以警示专家不要为了利益而“墙头草随风倒”，因为其先后所发表的意见是否统一是法庭审查和律师攻击的重点。但是这种审查也存在着弊端，即以专家之前发表的言论来制约其之后的证言，难免会有反对科学进步之嫌。

    四、专家证人资格的评议

    与专家证人资格相关的制度可以视为一国司法制度内的一个分制度，因此，对专家证人资格制度利弊的分析必须是在英美法系司法制度内进行的。专家证人资格制度的优点在于其制度设计符合英美法系的司法制度目标，且有助于实现司法制度目标；其不足在于制度的实践超出预设范围，引发相关问题。

    专家证人资格制度的优点包括：一是由当事人自己决定专家的聘任、选择，并承担由此带来的后果，充分体现了英美法系主张的处分权原则。二是专家证人制度中的对抗制体现了效率原则。任何一方当事人都是为了使得自己赢得诉讼而尽力挖掘有利证据，同时尽力找出对方证据的弊端。这一点符合英美法系对抗制诉讼的制度设计原理，即“从事物两个相对的方向打光，才能最大程度地了解事物的真相”。三是专家证人主体的灵活性以及可采信规则的包容性，使得从理论上讲，任何人类已经知道的领域都可能产生专家证言。这样有利于利用各个领域科学技术的发展为审判提供帮助。四是专家证人资格的广泛性保证了诉讼（民事诉讼和刑事诉讼）双方具有同等的专家资源，较好地体现了现代诉讼构造关系中诉与讼的关系。 ^[8]五是针对专家证人资格设置良好的质证程序，充分保障了当事人的诉讼权利，最大程度地保证专家证据的真实性。

    上述内容充分体现了在英美法系司法制度视角下，专家证人资格制度的优越性，但是，制度的设计和实施之间总会存在差异，而且如果制度的实施不在预设范围内，那么制度非但无法发挥优越性，反而会引发更多、更严重的问题：第一，专家的偏向性。由于专家证人资格没有法定统一的标准，而是由当事人决定的，因此专家在利益驱使下经常无法客观公正地提供专家证言，而是仅陈述有利于其当事人的证言，甚至还有可能为了当事人的利益而歪曲事实。这样的选任制度使得专家证言普遍具有倾向性。第二，诉讼效率问题。专家证人的一案一审制度，尤其是通过交叉询问完成的资格“审查”导致英美法系诉讼效率低下，同时消耗了大量的司法资源。第三，损害司法权威。由于专家证人资格的广泛性和不确定性，导致专家证人在人们心中的形象大打折扣，从而也影响了人们对司法的信任。由律师大战到专家大战，使得人们对于司法的公正性和权威性产生质疑。

    五、对我国的借鉴意义

    英美法系专家证人资格制度对我国司法鉴定制度的借鉴意义如下：

    （一）提高鉴定人专业化水平

    与英美专家证人资格相比较，我国的鉴定人资格审查制度相对规范，但这种规范有一定的局限性。在我国，有法定资质的司法鉴定人才可以从事鉴定工作，但对于获得司法鉴定人资质所需具备的专业水平及实践经验的审查并不严格。

    在我国实践中，鉴定工作人员在鉴定机构工作一定年限后，由该机构向司法行政机关为其申报鉴定人资格，经过简单培训及考核后即可获得，并无全国统一的考试，也无其他专业性资质要求。这种较为宽松的审查机制造成了目前我国鉴定人专业素质参差不齐的局面。加之我国鉴定人出庭质证的情况少之又少，因此并不能说这种鉴定人认证制度会比英美法系专家证人一案一审制度更好些。因此，我们一方面要加强鉴定人规范化管理，发挥其制度优越性，另一方面也要借鉴英美法系专家证人资格审查制度，通过明确鉴定人的专业水平、健全鉴定人出庭质证制度等措施不断提高鉴定人的专业素养。

    （二）赋予当事人鉴定程序的启动权

    在英美法系国家，是否聘请专家证人，聘请谁作为专家证人是由当事人自己决定的，法院只是对其进行资格审查。在我国，根据《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的规定，司法鉴定的启动权由检、警、法等机关享有，而作为诉讼当事人的犯罪嫌疑人、被害人只拥有补充鉴定或者重新鉴定的申请权。因此，应当赋予当事人当然的鉴定权，即只要当事人申请鉴定就应该实施鉴定，但是送检材料必须经过双方当事人的确认。具体而言：

    第一，在立法上增加当事人一审鉴定程序启动规则。即在案件的一审程序中，只要当事人申请鉴定，法院即启动鉴定程序。在一方当事人申请鉴定而另一方未作表示时，法院应当主动征求对方当事人的意见，如果对方也要求申请鉴定，则法院组织双方协商选定共同的鉴定人，协商不成的，由法院强制指定。如果对方明确表示不申请鉴定，则在一审程序结束前均不得再提出单独申请鉴定。但这并不表示其不能够对该鉴定结论进行质疑、抗辩。此外，在当事人未申请鉴定的情况下，法官出于对国家利益、公共利益和他人利益的考虑，认为必要时，可以不经当事人申请而决定启动鉴定程序。

    第二，将法院未依法启动鉴定程序作为再审的法定理由之一。这里包括两种情况，一是当事人申请鉴定，但是法院未能当然启动鉴定程序，当事人可仅以此为由申请再审；二是案外第三人（利益受损之“他人”）或者享有审判监督权的司法机关行使监督权时，如果发现存在“当出于国家、公共、他人利益考量启动鉴定程序”的情形而法院未启动鉴定时，可以提起再审。

【作者简介】
丁丽玮，北京市密云县委办公室；戴志昌，重庆市永川区公安分局刑警支队。

【注释】
[1]宫万路.鉴定人制度比较研究 [A].何家弘.证据法学论坛（第一卷） [C].北京：中国检察出版社，2000:86.
[2]Federal Rules of Evidence，Rule 702. Testimony by Experts.
[3]张卫平.民事证据制度研究 [M].北京：清华大学出版社，2004:666.
[4]Federal Rules of Evidence， Rule 701. Opinion Testimony by Lay Witnesses.
[5]赵珂，刘明忠.鉴定结论属性新探 [J].四川警官高等专科学校学报，2006（3）：47.
[6]张卫平.民事证据制度研究 [M].北京：清华大学出版社，2004:671.
[7]张卫平.民事证据制度研究 [M].北京：清华大学出版社，2004:672.
[8]周湘雄：英美专家证人制度研究 [M].北京：中国检察出版社，2006:228.