法律法规

淮安市妇女儿童法律维权中心 田竹

 

2011-11-21

 

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    分居作为法定离婚条件和理由之一，对缓和家庭矛盾，减少婚姻关系走向极端起着积极的促进作用，然而，由于立法的不足，分居制度并没有起到应有的价值和功能，本文试图从分居制度的建立探讨婚姻立法的完善，希冀以此实现对当事人权益的有效维护，更好地促进家庭的和睦以及婚姻关系的稳定。

    第一、分居的概念

    所谓分居也称别居，是指夫妻双方在婚姻关系程序期间，由于夫妻感情不和，导致双方互不履行夫妻义务，分开居住的行为。分居是相对于同居而言的，虽然我们国家的婚姻法没有明确规定夫妻之间有同居的义务，但毫无疑问，法理上同居是夫妻之间当然责任，并且也是婚姻的必然要求。共同起居饮食以及满足双方合理的性生活，当然会加深夫妻之间的感情，而长久的分居，会使得夫妻双方已经有的感情或者亲情逐渐淡化直至荡然无存，当然本文探讨的分居是基于彼此的厌恶或者说冷淡而不是其他原因比如工作、学习、身体健康原因等等的缘故，这也是本文在没有特别说明的情况下主张的分居含义。

    第二、现行分居制度的立法演变

    1980年的《婚姻法》实际上是简化了离婚的要求，让离婚不再变得复杂，但对于分居的时间立法上却是从长期分居到分居满3年或者是诉讼离婚后的1年，实现了由模糊到具体的规定，2001年修订的《婚姻法》则又实现了有长期到短期的变化，最终量化为2年的分居视为夫妻感情彻底破裂的标准。显然，婚姻立法以及最高院制定的相关司法解释在量化夫妻感情是否破裂标准时已经注意到分居可以检验出夫妻关系的亲疏远近，因为如果不同居，这样的婚姻关系事实上已经缺少了成立的条件，虽然性不是婚姻的唯一内容，但显然婚姻里的重要内容必然包含性，所以，同居作为夫妻关系存在的形式不仅是必要的，更是必须的。上述立法还让我们注意到分居事实上是法律赋予夫妻双方的一项基本权利，同居义务当然可以基于法院判决和当事人义务而被免除。

    基于以上的立法理由和过程，我们认为分居在夫妻关系或者说夫妻生活中处于非常重要的状态，所以完善分居制度的立法以实现其目的是很有必要的。

    第三、分居立法的不足与缺陷

    前文谈及了分居制度的立法演变概况，我们注意到，关于分居内容的表述无论是在《婚姻法》还是在法院的司法解释中，都是原则性规定，没有具体的条件和程序，更不用谈分居权利的实现了，而且正是因为原则性规定而使得这项主要的离婚标准条款远远不能实现其为婚姻当事人维权之目的。但目前国外民法立法体系中都有同居和分居的规定，我国的香港和澳门则专门有分居的法律规定，这些规定甚至是和离婚制度并列的，这对有效维护家庭成员的权益起到非常积极的促进作用。而我们的一句话和别人的一部法律显然是无法相提并论的。

    现行的分居规定不足明显体现在：

    1、举证困难。修订后的《婚姻法》将夫妻之间因感情不和分居满两年认定为法定的准予离婚的理由。但在实务中，对主张存在分居事实的，举证非常困难，首先，举证因感情不和分居难，因为在现实生活中，由于工作关系导致的分居现象非常普遍，如何区分分居的原因，这是难点一；难点二，分居的时间难以界定，如果一方不认可，另外一方难以举证长期分居的事实；难点三，分居的方式以及分居生活的场所，在现实生活中，夫妻之间在一个屋檐下生活，但分开生活或者说分床睡是分居的主要形式，而这种分居是根本没有办法形成有效证据的。所以，在证据主义审理案件的情况下，分居证据由于法律规定导致的先天不足显然没有实现其法的功能和价值。这种无法实现是由于立法不足，而不是制度本身。

    2、无法实现对分居期间人身、财产关系的调整和保护。尽管婚姻法规定了夫妻之间有互相抚养的义务，财产形成共有等等基本制度，但基于必须分居的关系状态，如何在第一时间给受害方以权力救济的尚方宝剑，也就是将冲突双方分开，减少矛盾进一步激化的可能，但由于立法中没有分居制度的规定，所以无法在第一时间为缓和家庭矛盾提供缓冲平台。对方基于同居权的滥用而损害一方权益的，受害方显然无法拒绝，法律更是必然无法去救济了。在我们接触的大量实务中，分居由于没有立法保护而变得形同虚设，丈夫依据其支配地位依然让执法机关特别是出警的公安部门认为是家务事情而疏于干预，当事人的权益不仅得不到维护，而且也有可能面临着法律上被请求强制同居，不仅仅如此，分居期间双方的人身关系，财产关系以及子女抚养关系无论对内对外都还是有别于同居关系的，所以分居作为婚姻关系中准离婚状态，应该有其特有的表现形式和内容，这种表现形式既可以通过立法来体现，更可以通过双方协商来实现。但这一切显然必须要有明确的分居制度。因为夫妻双方均有在其人格、经济安全或家庭幸福因共同生活受到严重威胁时终止共同生活的权利。

    第四，建立分居制度的意义

    我们知道法的功能在于其价值的实现，如果分居制度仅仅是流于形式上规定，显然就无法实现其缓和家庭矛盾，减少家庭纠纷走向极端化的作用，所以，建立分居制度不仅是完善立法本身的需要，更是实现法律功能的需要。

    1、分居制度的建立有利于缓和家庭矛盾。有一句话叫时间可以磨灭仇恨，婚姻关系也是这样，虽然分居是可能存在家庭暴力、遗弃以及常见的第三者插足等情形，但经过一段时间分居后，双方都会冷静考虑夫妻关系发展的轨迹，会理智分析婚姻成因以及解决问题的思路，避免冲动离婚，也给过错方改善夫妻关系提供缓冲时间。所以完善科学的分居制度相对于家庭矛盾来讲，是使得双方关系或矛盾缓和的润滑剂。即使最终双方还是离婚，但分居作为离婚的一种补充和过渡形式，也当然地成为了离婚的主要依据，功能和价值不再单一。

    2、分居制度的建立有利于维护家庭成员的人身和财产关系。我们知道由于对分居没有明确的立法规定，使得夫妻双方在分居期间人身关系和财产关系都无法进行有效的保护和调整。在现实生活中，即使双方存在分居事实，但配偶一方主要是丈夫还当然地认为自己对妻子有绝对的控制权，所以出现了很多报警后警察仍然以是家庭纠纷为由不予处理的局面，这对维护妇女合法的人身权益是非常不利的。夫妻之间有互相抚养的义务，这种义务是否必然要延伸到分居生活中，由于没有立法规定，所以实践操作是无法可依的。当然了，伴随人身关系的还有财产关系，分居期间财产的积累、控制甚至包括债务的形成都将对婚姻当事人如果离婚权益的保护产生重要的影响和后果。而分居制度的建立必将理清当事人双方的权利义务关系，有效保护当事人人身、财产权益。

    3、分居制度的建立有利于维护离婚当事人的合法权益。如果实行分居登记制度，主张没有分居的一方就应该举证双方有同居的行为或事实，否则就应认定为双方一直处于分居状态。

    第五、分居制度立法构想

    目前世界各国法律中有关分居制度的规定，有两种不同的立法体例，一种是大陆法系的立法体例，在这种体例中，分居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求分居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由分居到离婚，程序则较为简单。另一种是英美法系的立法体例。在这种体例中，分居视为简易离婚，分居程序简单，但由分居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。基本一致观点是分居需经司法确认，所以，我们实行的分居制度应该包括：登记机关、分居协议、分居令、权利义务、罚则（详见附后笔者起草的分居登记条例草案）等内容。由于我们国家仅仅是把分居作为离婚的理由而不是和离婚制度并列，所以，作者倾向分居制度程序简单，便于操作，也减少当事人维权的成本。