法律法规

博主按语：在我们代理的涉及过错的离婚案件中，经常出现这样一种悖论，因为证据原因，离婚损害赔偿得不到法院的支持，无过错方的权益得不到保护；法院支持的离婚损害赔偿所使用的“理由”，又被过错方以无法律依据为由主张撤销。在涉及过错的离婚案件中，离婚损害赔偿与照顾无过错原则被法院混乱地适用着，很容易造成当事人缠诉的现象。针对这个问题以及最近讨论热烈的“忠诚协议”的问题，有了博主这篇小论文。不足之处，请各位多多指正。

     1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚呢案件处理财产分割的若干具体意见》（以下简称《分割意见》）第一次明确地将“照顾无过错方”作为分割财产的基本原则提出。2001年4月28日修改的《婚姻法》又在我国首次确立了离婚损害赔偿制度。自此，在分割夫妻共同财产时，照顾无过错方原则和离婚损害赔偿制度两者关系如何，该如何适用？司法实践中法院的做法不一而足。

    一、引例

    律师代理涉及“过错”的离婚案件中也存在同样的困扰，到底什么是“过错”？分割财产时如何应“照顾”？离婚损害赔偿制度的确立是不是意味着“照顾无过错”原则的废止？如果不是，两者如何适用，是分别适用还是可以并用？

    我最近代理的一起案件中就涉及到这方面的问题，李某以王某有婚外情为由请求法院判决离婚，依法分割夫妻共同财产，并支付精神抚慰金10000元。一审法院经庭审，以照片、手机通话详单、物业出具的共同居住证明、证人证言等证据认定刘某“与异***往过密”，违反了互相忠实原则，故在分割双方共同财产时，依法对不忠实一方在分割时酌情予以不分或者少分，并支持了原告的精神损害抚慰金的诉讼请求。该案同时适用了“照顾无过错方”和离婚损害赔偿。姑且不论“与异***往过密”是否能构成对夫妻忠实义务的违反，一审判决尚存在逻辑上的悖论：一认定“与异***往过密”就不能支持精神损害赔偿，更无法同时适用上述两个处罚原则；二是支持精神损害赔偿就只能以王某与她人“同居”为由，而不能认定为“与异***往过密”。事实上，本案原告所出示的证据或可证明被告有“婚外情”，但证明不了同居关系的存在，法院欲支持原告精神损害赔偿，又无法律依据，就只好生造出了这么个“与异***往过密”模棱两可的词儿。这种情况并非个案，司法实践中，离婚损害赔偿所规定的法定事由“同居”比较难以举证，但“婚外情”的证明就相对容易，此种情形下，法官想支持精神损害赔偿又难以认定“同居”就只好造出了类似于“婚外情”、“婚外恋”、“与异***往过密”、“与异性来往密切”、“不正当男女关系”等五花八门的非法律术语。近日东莞中院关于“忠诚协议”的判决也属此类情况。此类判决带来的后果是，当事人缠诉，而法院要么继续维持没有法律依据的原判，要么因认定不了同居关系撤销离婚损害赔偿，这样，离婚损害赔偿制度因为证据原因形同虚设。出现这种情况的原因，一是法院没有依法判决，但更深层次上恐怕还是立法层面的问题。另外，即使认定了重婚、同居，照顾无过错方和离婚损害赔偿是否能够同时适用。如果同时适用，对同一过错，对过错方既少分财产又处以离婚损害赔偿是否恰当？

    二、“过错”的涵义

    这起案例，触及了两个核心问题， “过错”的认定及上述两个原则的关系问题。谈到过错，首要的一个问题是我们要在一个什么样的法律范畴里讨论“过错”。是违反夫妻忠实义务中的“过错”，还是指“照顾无过错方”中的过错，还是离婚损害赔偿中的过错？或者说违反夫妻忠实义务和“照顾无过错方”及“离婚损害赔偿”中的过错情形内涵外延是否一致？从法律地位和效力等级上看，夫妻忠实义务规定于婚姻法的原则部分，而“照顾无过错方原则”是规定在司法解释的原则部分，因此，违反夫妻忠实义务所指的“过错”的内涵与外延应大于离婚损害赔偿的过错法定情形，而应与“照顾无过错方”中的过错一致。

    明确这个前提后，我们进一步需要明确的是一个核心问题，违反夫妻忠实义务或者“照顾无过错方”中的“过错”到底如何认定。这是一个复杂的问题，需要从一夫一妻制度的形成说起。恩格斯说：“根据历史唯物主义观点，历史中的决定性因素，归根结蒂是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种，一方面是生活资料即食物、衣服、住房以及为此所必须的工具的生活生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。一定历史时代和一定地区内的生活于其下的社会制度，受着两种生产的制约：一方面受劳动发展的阶段的制约，另一方面受家庭发展的阶段的制约。”[i]在人类再生产这个历史任务方面，一夫一妻制度，无论如何，在保证种的繁衍优化以及培育方面有着不可替代的作用。“迄今为止婚姻家庭在我国社会中仍然承担着人类自身生产和再生产的社会功能。家庭是社会的细胞，对婚姻家庭的社会管理属于对社会基础部位的建构，十分重要。就目前来看，人类在长期的社会实践中创造的一夫一妻制的婚姻家庭制度，是有利于家庭功能的正常发挥，有利于人类自身的生产和再生产，有利于人种传递的。”[ii]我国著名社会学家费孝通先生在论及婚姻的意义时明确指出：“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任”。 “我们似乎不应把限制两性关系视作婚姻的基本意义。婚姻之外的两性关系之所以受限制，还是因为要维持和保证对儿女的长期抚育作用，有必要防止发生破坏婚姻关系稳定的因素”。[iii]因此，法律对造成婚姻关系破裂的婚外两性关系予以规制，其意义不仅在于社会的稳定和谐，更在于一夫一妻制对于社会再生产的重要意义。法律是最低的道德规范，并不是对所有的婚外两性关系都要限制，而只限制对于保障社会再生产有意义的两性关系，即夫妻之间的稳定的性关系。因此，法律规定的 “夫妻忠实义务”主要是指夫妻的贞操义务，即专一的夫妻性生活义务。过错也应指违反夫妻贞操义务，与婚外第三人发生了性行为。到底婚外性行为是否是导致夫妻感情破裂的主要原因则可由法官“自由心证”。

    三、离婚损害赔偿制度应取代照顾无过错方原则

    在明确了婚姻法所应规制的“过错”涵义的基础上，我们继续来探讨照顾无过错方和离婚损害赔偿制度两者的关系问题。首先，照顾无过错方原则与离婚损害赔偿制度是不同的：第一，离婚损害赔偿适用的范围有限，而照顾无过错范围较大；第二，离婚损害赔偿范围大于照顾无过错方，离婚损害赔偿不仅包括物质损害赔偿还包括精神损害赔偿，物质损害赔偿部分不止局限于夫妻共同财产；第三，离婚损害赔偿诉讼救济的力度大。[iv]

    其次，既然两项制度特点不同，对同一过错是否可以同时并用这两项制度？有学者认为，两者是可以同时并用的，理由在于离婚损害的法定情形不足以涵盖现实婚姻家庭关系中所有较严重的过错行为，例如有配偶者同他人长期通奸以及通奸生子的行为，为了充分保护无过错方的权益，坚持照顾无过错方的原则，可以“赔偿之所遗，照顾之所补”。[v]还有学者认为，除了上述原因，由于证据制度束缚，法院最终支持受害方获得赔偿的案例极少，我国离婚损害赔偿制度实施不力，更需要“照顾无过错方原则”的补充。[vi]

    笔者认为，离婚损害赔偿制度足以取代照顾无过错方原则，没有必要同时适用。第一，从两者所要规制的事实基础来看，离婚损害赔偿制度和照顾无过错原则所要规制的都是因婚姻过错给婚姻关系造成的损害事实，两者随要规制的法律对象趋同。

    第二，从赔偿的经济基础来看，照顾无过错方要分割的是夫妻共同财产，而夫妻共同财产形成的基础是夫妻婚姻存续期间对于财产的共同努力，财产用途则是夫妻共同生活（物质基础）；而离婚损害赔偿的过错，不仅基于物质还有人身信任（包括精神信任、身体信任以及共同抚育后代的信任），因此，婚姻过错所依据的不应只局限与夫妻共同财产，还应扩大到过错方的个人财产。但赔偿数额应视过错方的具体情况予以酌定，如近日东莞市第三法院将忠诚协议中150万元的赔偿额调整至10万元，河南郑州高新区法院对忠诚协议中30万元的赔偿数额的支持即为适例。

    第三，从功能上看，离婚损害赔偿“主要具有三方面的功能：一是填补损害。通过补偿损失，是受到损害的权益得到救济和恢复。二是精神抚慰。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神慰抚双重功能……三是制裁、预防违法行为。”[vii]另有专家学者认为，离婚损害赔偿，除上述功能外，“对于单亲家庭的生活保障，特别是子女的健康成长，会起到积极作用。”[viii]“也可以在一定程度上消除离婚双方特别是经济上处于劣势一方的后顾之忧”。[ix]赔偿之抚慰金不仅涵盖了照顾无过错方原则，还有进一步的惩戒功能。离婚损害赔偿不会限制离婚自由，如前所述，法律所要规制的是违反了夫妻忠实义务，对于精神出轨或者说是虽有婚外恋情形但未臻违反贞操义务的情况，不会受到法律的处罚。反过来说，我们不能为了避免限制离婚自由而放任有过错者自由离婚，这同样是对无过错方的一种不公平。

    第四，从社会作用来看，离婚损害赔偿制度比照顾无过错方更为显著。一是立法意图明确，而当事人更为明确，在我们接待的大量咨询和案件中，无过错当事人说到最多的话就是“他（她）这么做我能不能得到赔偿”，可见在当事人心里婚外情是过错，而过错就应得到赔偿，离婚损害的惩戒效果亦能起到更明确的指引、评价和教育作用。

    第五，从立法目的来看，离婚损害赔偿比照顾无过错方更能达到立法意图。离婚损害赔偿不仅能填补婚姻所受损害，亦能比照顾无过错方起到更好的警示作用。

    第六，从世界各国的立法状况看，对于婚姻中的过错普遍规定了离婚损害赔偿制度，而无照顾无过错方的提法。另外，确立离婚损害赔偿制度，还可为将来向婚外过错方提起损害赔偿请求留下立法空间。

    第七，对同一过错进行两次处罚，有苛之过严的嫌疑，过于严格的离婚制度才真正限制了离婚自由。

    综上，离婚损害赔偿和照顾无过错方所要规制的是同一“法律事实”即婚姻过错，而离婚损害赔偿不仅可以涵盖照顾无过错方，还能起到很好的惩戒作用。但因为立法问题，过于限定离婚损害赔偿的过错情形，使得离婚损害赔偿因为证据原因形同虚设，也加大了法官判决的随意性，削弱了法律的权威性。因此，笔者认为，在废除照顾无过错方原则的同时应扩大离婚损害赔偿的过错范围，离婚损害赔偿关于婚外情的过错应等同于“违反夫妻忠实义务”的过错范围，即发生婚外性行为，且婚外性行为是导致婚姻破裂的主要原因，这样既可以使得离婚损害赔偿制度不再因立法原因和证据原因而形同虚设，亦可使法院有法可依；赔偿范围不再局限于夫妻共同财产，可以更好地保护无过错方的合法权益；也解决了离婚诉讼时，忠诚协议在合同法与婚姻法之间的尴尬处境。

    四、相关判例

    如果按照以上的立法思路，本文开头的引例可以得到很好的解决。法院依据证据认定刘某有婚外情后，可以直接判决王某进行离婚损害赔偿，无需扭捏作态，生造词汇。笔者再以近日东莞中院和河南郑州高新区法院的两个关于“忠诚协议”的判决来作为本文的例证。东莞中院认为，“而根据洪某与钱某邮件内容，洪某为钱某办理私人电话业务，以及洪某汇款给钱某的事实，足以认定洪某存在婚外恋的事实。”本案中，东莞中院所依据的证据和本文的引例一样，证据足以证明洪某有婚外恋而无法证明重婚同居事实的存在，但法院进一步认为“洪某违反了《协议书》的约定，存在婚外情这一过错行为导致了双方夫妻感情破裂”，但“魏某根据按协议书要求洪某支付150万元精神损害赔偿的请求超出了洪某的经济能力。因此，洪某支付魏某精神损害赔偿10万元”。法院的这份判决有两点应引起注意，一是婚外情这一过错是导致双方夫妻感情破裂的主因，因此支持了精神损害赔偿；二是对于忠诚协议中畸高的赔偿数额进行了调整。而河南高新区的判决更明确了其认定离婚损害赔偿的依据是“王志奇与第三者发生性关系，具有明显过错。”非常明显，河南高新区的这份判决没有遮遮掩掩，直截了当地将婚外性行为认定为婚姻中的过错，甚至是离婚损害赔偿的过错原因。

    五、结语

    因此，笔者认为在废除照顾无过错方原则的同时，扩大离婚损害赔偿制度的适用范围，不仅可以取代照顾无过错方原则，亦可以弥补离婚损害制度现有的缺憾。

[i]恩格斯：《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年版第4卷第2页。

[ii]潘允康：《婚姻家庭的社会管理——纪念中华人民共和国婚姻法颁布实施60周年》，全国婚姻家庭研讨会暨纪念新中国首部婚姻法颁布60周年大会优秀论文。

[iii] 费孝通：《乡土中国生育制度》，第124、125页，北京大学出版社，1998。

[iv] 杨云芝：《离婚损害赔偿制度与照顾无过错方原则之思考》，《渤海大学学报（哲学社会科学版）》第27卷第6期，第66、67页，2005年11月。

[v] 同上。

[vi] 裴桦：《夫妻共同财产制研究》第326页，法律出版社，2009年4月第1版。

[vii] 陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，第375页，群众出版社，2010年1月第一版。

[viii] 巫昌祯：《我与婚姻法》，第37页，北京：法律出版社，2001年6月第1版。

[ix] 张晓远:《论离婚过错赔偿制度》，中国法学会婚姻法学研究会2001年年会交流论文。

 

 

 

 PS:案例两则

 

 

东莞一台商签“忠诚协议” 若出轨赔偿妻子150万元

2010年05月27日 01:49　来源：东莞时报

 　　东莞时间网讯在塘厦居住的洪某和魏某结婚后，魏某发现丈夫有婚外情。为了约束洪某，魏某与他签订了协议：若洪某再出现婚外情，需向妻子支付150万元精神损害赔偿。但协议书签订没过多久，洪某被发现出轨。

　　魏某一怒之下将洪某告上了法庭。市第三法院作出判决，洪某需向魏某支付10万元精神损害赔偿。两人均不服，上诉至市中院。近日，中院进行二审，维持原判。

　　指控 丈夫与网友同居

　　判决书显示，洪某是台湾人，与前妻在台湾生有两个小孩。后来，洪某随家人到塘厦投资办厂，经济收入比较可观。2001年经人介绍与魏某相识，并确立恋爱关系。

　　2005年4月，两人在湖北登记结婚。婚后双方一直在东莞市塘厦镇居住，并未生育小孩。

　　两人结婚后，洪某经常在夜里上网聊天，不理魏某。当时，魏某对洪某的意见比较大，但也不清楚洪某心里是怎么想的。

　　原来，洪某的两个小孩均为残疾人。洪某担心再婚后，会生小孩，以后会和现在的两个小孩分割家产。于是，2005年12月，洪某便瞒着魏某到医院做了绝育手术，直至2006年12月魏某才发现。

　　洪某做了绝育手术后，性格大变，经常上网交女朋友，并认识了浙江一女性朋友钱某。两人一直保持密切的男女关系。

　　有一天，这事魏某发现。魏某与洪某大吵了一架。

　　洪某干脆于2007年5月离家出走，在外与钱某同居，几个月才回家一次，每次回家都借故打骂魏某，逼其离婚。

　　魏某在庭审时说，洪某经常上网与钱某、“月光爱人”、“君子之恋”保持着暧昧关系，还分别包养她们。

    调解　在律师面前签下协议

　　判决书显示，魏某难以忍受洪某所作所为，双方在2007年7月闹离婚，后来在双方家人的劝说下，洪某保证不再犯错才没有离婚。

　　2007年7月13日，魏某和洪某在律师面前，签订了《协议书》。《协议书》主要内容如下：

　　1、从今以后，洪某不再做对不起魏某的任何事情，夫妻之间互相忠实、相互尊重；家庭成员之间敬老爱幼，相互帮助。

　　2、如果以后洪某再有做出伤害夫妻感情及伤害魏某的事情（包括在没有告知魏某的情况下离家出走、搞婚外情、包二奶、擅自处理共有财产等），则洪某愿意放弃自己的财产份额并给魏某；如果导致夫妻离婚，洪某还应支付原告100万元～150万元人民币的精神赔偿费；非因魏某的过错原因，洪某提出离婚，财产处理同上。

　　《协议书》签订不久，洪某又故态复发，再次离家出走在外与别的女人一起生活。

　　基于洪某的所为，完全破坏了夫妻感情，魏某一怒之下，以洪某违反该《协议书》为由，把洪某告上了法院，要求与洪某离婚，分割夫妻共同财产约200万元，并要求依协议赔偿魏某精神损失费150万元。

　　辩解 是合伙做生意不是出轨

　　“他在《协议》中承诺，若再出轨，就要向我赔偿150万元。现在，他又多次出轨，因此他应当赔给我150万元，同时我们感情已完全破裂，必须离婚，再分割共有产财。我有录声与电子邮件作证。”魏某在法庭上说。

　　洪某辩解认为，《协议书》是魏某早就写好的。而他去温州是和钱某合伙做生意，并没有暧昧关系。

判决 协议有效赔偿10万元

　　法官认为，魏某和洪某结婚后未生育小孩，期间因洪某背着魏某做了绝育手术且经常与一女网友钱某来往密切。此事引起原告的不满，导致夫妻双方经常发生矛盾。洪某也答辩表示同意离婚，可见两人之间的夫妻感情确已经破裂。魏某要求与洪某离婚，理由充足。

　　双方签订的《协议书》是合法有效的，只是该协议书部分需要进行调整。而根据洪某与钱某邮件内容，洪某为钱某办理私人电话业务，以及洪某汇款给钱某的事实，足以认定洪某存在婚外恋的事实。

　　因此，洪某违反了《协议书》的约定，存在婚外情这一过错行为导致了双方夫妻感情破裂。

　　但魏某根据按协议书要求洪某支付150万元精神损害赔偿的请求超出了洪某的经济能力。因此，洪某支付魏某精神损害赔偿10万元，并对夫妻共同财产进行了处理。

　　判决送达后，双方均不服一审判决，向东莞市中级人民法院提起上诉。中院维持原判。

　　“忠诚协议”主要内容

　　1 从今以后，洪某不再做对不起魏某的任何事情，夫妻之间互相忠实、相互尊重，家庭成员之间敬老爱幼，相互帮助。

 

　　2 如果以后洪某再有做出伤害夫妻感情及伤害魏某的事情（包括在没有告知魏某的情况下离家出走、搞婚外情、包二奶、擅自处理共有财产等），则洪某愿意放弃自己的财产份额并给魏某；如果导致夫妻离婚，洪某还应支付原告100万元～150万元人民币的精神赔偿费；非因魏某的过错原因，洪某提出离婚，财产处理同上。

记者 陈志高 通讯员陈彩云

 

夫妻签婚前“忠诚协议” 丈夫出轨被判净身出户

来源：大河网-河南商报 2010年05月28日05:04

 

商报记者 王红伟

通讯员 张花显 赵宜勇

　　背叛对方赔偿30万元，夫妻之间签订这样的“忠诚协议”有效吗？昨日，郑州市高新区人民法院一审支持了女方的索赔。

　　离婚官司打出婚外恋情

　　41岁的驻马店男子王志奇（化名）在北京工作，15年前，他与郑州女子李慧慧（化名）恋爱结婚，婚后不久，生了儿子。

　　久居两地，生疏感渐生。去年年底，王志奇起诉离婚，称感情破裂。庭审时，40岁的李慧慧说，王志奇想离婚，是因为有了外遇。

　　李慧慧当庭拿出证据——一份由公安机关制作的调查笔录，上面显示，王志奇有婚外情。李慧慧解释，这份笔录是2007年制作的，那年的一天凌晨，她发现“情况”后，直接报了警，民警以为是嫖娼，将正在一起睡觉的王志奇和一刘姓女子带到派出所。

　　协议是否有效律师看法不一

　　李慧慧还说，1994年，两人在热恋期间，曾签订了一份“忠诚协议”。

　　“忠诚协议”约定，王志奇不得撒谎，不得背叛婚姻，否则，二人财产归李慧慧所有，双方债务全由王志奇承担，另外赔偿李慧慧30万元。

　　这样的“忠诚协议”有效吗？法律界人士对此看法不一。

　　天之权律师事务所陈波认为，根据《婚姻法》第4条规定，夫妻双方有相互忠实的义务。“忠诚协议”

是双方约束婚内相互忠诚的契约，不违反法律规定，只要是双方的真实意愿表示，那么，该协议就是合法有效的。

　　南京三法律师事务所律师李鹤州则认为，《婚姻法》第4条规定的忠诚义务，仅仅是道德义务，而非法律义务，“忠诚协议”应属无效。

　　一审判决花心丈夫赔偿30万元

　　一审法官对此的界定是：王志奇与第三者发生性关系，具有明显过错。

　　王志奇作为具有完全民事行为能力的成年人，应该对其行为可能带来的后果具有相应的预见和认知能力，认定该“忠诚协议”是其真实意思表示，对王志奇具有相应的法律约束力。

　　最终，法院判决双方离婚。王志奇违背忠诚条款，应按其约定内容分割财产。

　　位于郑州的一处房产、其持有的郑州某公司股份归李慧慧所有。婚后共同债务32万元，由王志奇负责偿还。

　　另外，根据《婚姻法》规定，及王志奇在“忠诚协议”中的承诺，判决其支付李慧慧精神损害费30万元。

　　双方婚生子由李慧慧抚养，王志奇每月承担抚养费1000元至其满18周岁止。

　　“忠诚协议” 法院有的认有的不认

　　上海市闵行区法院曾判一位不忠的丈夫按照“保证书”赔付妻子“违约金”30万元。

　　法院的理由是，约定30万元违约责任的“忠诚协议”，是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。

　　几乎雷同的案情，在广西南宁市西乡塘区却没能得到支持。

　　该法院认为，双方所签订的“结婚协议”中关于违约金的约定是“忠诚协议”，不能适用《合同法》来调整。我国《婚姻法》明确规定夫妻忠实义务是一种道德义务，而不是法律义务。

 责任编辑：高瑞