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《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》的理解与适用

作者：最高人民法院 杜万华 程新文 吴晓芳
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    为正确审理婚姻家庭纠纷案件，最高人民法院根据民法通则、婚姻法、物权法、民事诉讼法、合同法等相关法律规定，结合民事审判实践经验，制定了《关于适用婚姻法若干问题的解释（三）》[以下简称婚姻法解释（三）]，经最高人民法院审判委员会第1525次会议讨论，通过了该司法解释，并于2011年8月13日施行。为便于审判实践中正确理解与适用，现就司法解释起草的背景情况及主要内容进行简要介绍。

    婚姻法解释（三）的起草背景
    2001年修订的婚姻法施行后，为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院先后出台了《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》[以下简称婚姻法解释（一）]和 《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》[以下简称婚姻法解释（二）]，为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。

    据统计，2008年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1286437件，2009年为1341029件，2010年为1374136件，呈逐年上升趋势。2010年全国法院一审受理离婚案件1164521件，受理抚养、扶养关系纠纷案件50499件，受理抚育费纠纷案件24020件，受理婚约财产纠纷案件24676件。案件中相对集中地反应出婚前贷款买房、夫妻之间赠与房产、父母婚后给子女买房的性质认定、亲子鉴定等争议较大的问题，亟需进一步明确法律适用标准。

    最高人民法院从2008年1月开始着手婚姻法解释（三）的起草和调研工作。起草小组先后到北京市朝阳区人民法院及山东省青岛市中级人民法院查阅了300多件有关婚姻家庭案件卷宗，为司法解释的起草工作提供了第一手资料。同时，注意深入调查研究，赴各地法院召开座谈会，听取一线法官关于 婚姻家庭案件审理中的意见。专门召开专家论证会，认真听取了专家们的意见和建议。书面征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、民政部、全国妇联的意见，再根据反馈的意见逐条推敲进行修改。

    由于婚姻法与普通百姓密切相关，最高人民法院为了更广泛地听取广大民众的意见，落实司法为民的思想，于2010年11月15日至2010年12月15日，在中国法院网和人民法院报上公布了婚姻法解释（三）的征求意见稿，引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，共收到网上意见9974条，共计200多万字，同时收到书面来信181封。中国法学会婚姻法学研究会等17家单位专门召开了有关研讨会，并寄来了书面修改意见，全国妇联权益部还专程到最高法院民一庭，针对热点问题谈了妇联系统的修改意见。这些意见和建议，既有普通百姓的肺腑之言，也有专家学者的真知灼见；既有各级法院法官们基于审判实践的宝贵经验，也有相关部门同志们的献言献策。

    婚姻法解释（三）主要针对审判实践中亟需解决的一方婚前贷款所购不动产性质的认定、父母为子女结婚买房、结婚登记瑕疵处理、一方个人财产在婚后的收益等问题作出解释。

婚姻法解释（三）的主要内容

    有关结婚登记瑕疵的处理问题。

    结婚登记瑕疵并不是一个法律概念，从目前使用的特定语境看，主要是指在结婚登记中存在程序违法或欠缺必要形式要件等缺陷。比如一方或双方当事人未亲自到场办理结婚登记、借用或冒用他人身份证件进行结婚登记、婚姻登记机关越权管辖、当事人提交的婚姻登记材料有瑕疵等。因而，它不属于婚姻法第十条规定的无效婚姻以及第十一条规定的可撤销婚姻情形。

    婚姻无效是欠缺结婚实质要件的婚姻在民事法律关系上的后果，不能以结婚登记时的程序瑕疵来主张婚姻无效。依据婚姻法第十条的规定，婚姻无效的情形仅限于重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄的四种情形，并没有兜底条款。从民事审判解决平等主题之间权利义务争议的角度来讲，对当事人请求宣告婚姻无效的，只能从是否符合无效婚姻的四种情形方面进行审查。如果将符合婚姻实质要件但结婚登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效婚姻，不仅随意扩大了无效婚姻的适用范围，同时也有悖于无效婚姻制定设立的初衷。

    婚姻法并未规定程序违法是婚姻无效的法定事由，对结婚登记瑕疵的处理规定不甚明了，针对审判实践中出现的各种结婚登记瑕疵纠纷，非常有必要用司法解释的形式，对婚姻登记瑕疵的处理问题予以规范，以便于各级法院在处理有关纠纷时裁判有据。

    婚姻法解释（三）第1条规定了如何处理结婚登记瑕疵问题，该条包括以下几层含义：第一，从民事审判角度而言，当事人申请宣告婚姻无效，所持理由不属于婚姻法第十条规定的无效婚姻的四种情形，人民法院应当用判决的形式驳回当事人的申请；第二，如果当事人在离婚诉讼中或其他民事诉讼中，以结婚登记程序存在瑕疵为由否认存在婚姻关系的，首先应解决的是 结婚登记效力问题，不属民事案件的审查范围；第三，本着司法为民的宗旨，人民法院应告知当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼；第四，行政复议并非前置程序，当事人也可以选择直接提起行政诉讼。

    有观点认为，婚姻法解释（三）规定了撤销结婚登记的途径是申请行政复议或者提起行政诉讼，似乎给虚假结婚登记的处理指明了一条道路。无疑，申请行政复议或者提起行政诉讼的相对方为婚姻登记机关。但这样，问题就出现了。假如婚姻登记机关查明是弄虚作假登记，是否就能撤销该结婚登记了呢？婚姻登记机关目前还没有撤销这种结婚登记的法律依据，因为，根据现行《婚姻登记条例》的规定，婚姻登记机关撤销婚姻的权限仅限于胁迫情形。

    我们认为，《婚姻登记条例》第九条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的当事人依据婚姻法第十一条的规定向婚姻登记机关请求撤销其婚姻的，应当出具下列证明材料：（一）本人的身份证、结婚证；（二）能够证明受胁迫结婚的证明材料。婚姻登记机关经审查认为受胁迫婚姻的情况属实且不涉及子女抚养、财产及债务问题的，应当撤销该婚姻，宣告结婚证作废。”由此可以看出，其涉及的仅是受胁迫当事人依据婚姻法第十一条的规定向婚姻登记机关请求撤销婚姻的情况，并没有明确婚姻登记机关对结婚登记程序存在瑕疵的问题不予受理。处理结婚登记瑕疵的方式可以是予以补正或重新确认，未必都需要撤销结婚登记。结婚登记程序瑕疵，并不必然导致婚姻关系无效，应当确保是重大瑕疵还是一般瑕疵，对于存在一般瑕疵能够通过补正等方式解决的，不要轻易否定结婚登记的效力。

    婚姻法解释（三）中涉及房产处理问题的规定。

    由于近年来房价的一路飙升，人们对房产问题的关注达到前所未有的程度，婚姻法解释（三）发布后，报纸、网络、电视台等媒体上展开了激烈的论争，观点针锋相对，其实这种情况很正常。毛泽东主席曾经说过：“婚姻法是关系到千家万户、男女老少的切身利益，其普通性仅次于宪法的国家根本大法之一。”全社会人人都有发言权，人人都可以从不同角度、特定身份、所处阶层发表意见，同一个问题的观点可能迥然不同。起草该司法解释的一个宗旨就是，尽量增强可操作性，尽量做到相对公平。有人认为本司法解释过于技术化，过于冰冷、过于算计，我们认为，司法解释是指导法官裁判案件用的，应当具有可操作性和实用性，并不是老百姓处理婚姻家庭关系的行为准则。法律管不了谁的“亲爱程度”，法律能做的只是理清界限，明晰权利义务关系，是对人们的最低要求。

    婚姻法解释（三）涉及到房产处理的条文有5条，在此一一解读如下。

    1、夫妻之间赠与房产的处理。

    夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方，但没有办理房产过户手续，离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与，另一方主张继续履行赠与合同，请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。在此问题的处理上，存在两种完全不同的观点：一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于物权法及合同法的规定，婚姻法对夫妻财产关系规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定。夫妻财产约定因其强烈的身份性不应适用赠与合同有关撤销权的规定，任意行使撤销权将使夫妻财产约定变成一纸空文，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。二是认为婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。

    合同法对赠与问题进行了比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”；“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续”；“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予支持。

    经过认真细致的讨论，婚姻法解释（三）第6条采纳了后一种观点。需要指出的是，该条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照合同法第一百八十六条的规定处理；如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务情形之一的，赠与人可以按照合同法第一百九十二条的规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是合同法第一百八十六条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同 以及经过公证的赠与合同；法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是合同法第一百九十二条。

    有人提出，本条解释只规定了夫妻之间赠与房产的问题，对于夫妻之间赠与轿车、贵重首饰等如何处理呢？笔者认为，只要明确了夫妻之间的赠与行为同样适用合同法的规定，赠与动产时发生的纠纷，按照合同法赠与一节相应条款处理就是了。

    2、婚后父母为子女购买不动产的认定问题。

    现在房价问题困扰着许多人，年轻人结婚时仅凭自己的收入，一般没有能力买房，只得依靠父母的资助。父母为了子女结婚买房，可能倾其所有，透支了准备养老的积蓄，如果房屋产权登记在自己子女名下，按照父母的内心本意，应该认定为明确只向自己子女一方的赠与。有人认为，只有父母明确表示不赠与对方，才能认定为只向自己子女赠与。我们认为，这种观点是不符合中国国情的，极少有父母会在子女结婚时签署书面协议，明确房屋与子女的配偶无关，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资父母的利益。房屋产权登记在出资父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理；如果由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，按照双方父母的出资份额按份共有，可能更符合实际情况。

    制定司法解释要考虑到中国的国情，畸高房价和高离婚增长率并存，父母为子女结婚购房往往倾注毕生积蓄，从这次婚姻法解释（三）公开征求意见反馈的情况来看，作为出资人的男方父母或女方父母均表示，他们担心因子女离婚而导致家庭财产流失一半。

    本条规定从我国的实际出发，将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接，可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益。

    值得注意的是，父母婚后给子女买房的规定，是指父母支付全款给子女购买房屋产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同还贷，产权登记在出资方子女名下，首付款可以认定为只赠与出资父母的子女，离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。由于个人财产婚后的自然增值仍然归个人所有，故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。

    对于婚后一方父母给子女赠与公司股份并进行工商登记的情形，可以比照该条的规定，认定一方父母只是向自己的子女赠与公司股份。

    3、 一方婚前贷款买房、夫妻婚后共同还贷的处理。

    离婚诉讼中，一方婚前按揭购买房屋，婚后夫妻共同还贷，产权登记在一方名下，离婚时按揭房屋的归属问题成为焦点。通常情况下，买受人与房地产开发商签订房屋买卖合同后，商品房的买卖关系已经成立。贷款购买房屋的，买受人先付清首付款，剩余款项在银行办理按揭贷款手续，银行审查买受人的收入状况及资信后，将所贷款项直接划入开发商的账户。至此，买受人的付款义务已经全部完成，与银行之间形成债权债务关系。

    婚后取得房屋所有权证，并不意味着该房屋就属于夫妻共同财产。房屋所有权证虽然系婚后取得，但财产权益在婚前签订房产买卖合同后就已经取得。也就是说，婚后房屋物权的取得并非凭空取得，而是依据婚前的债权转化而来，因此离婚时判归产权登记一方比较公平。

    至于婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷部分以及增值部分，离婚时要根据婚姻法第三十九条的规定，在照顾子女和女方权益的原则下进行判决。具体到如何分割的问题，有人提出一个计算公式，即双方应共同分割部分=夫妻婚后共同还贷部分÷实际总房款{总房款本金+已还利息}×离婚时房屋的市场价值，这种计算方法相对比较公平。实际分割时考虑到需要照顾子女和女方的权益，不能完全对半进行分割。比如双方应共同分割部分的数额为30万元，如果是男方婚前贷款买房，根据案件的实际情况，可以判决给女方超过15万元的补偿。

    假如离婚时房屋出现贬值的情形，从照顾子女和女方权益的原则出发，起码应补偿女方婚后共同还贷部分的一半。因为婚后共同还贷的义务是因一方婚前购买房屋的行为派生出来的，只要夫妻双方不是施行分别财产制，无论婚后用谁赚的钱归还银行贷款，都属于夫妻共同还贷，因婚前一方决策行为而导致的房屋贬值由其承担是合情合理的。①从总体情况看，离婚时房屋暂时的贬值并不意味着以后不会升值，持有房屋的一方只要不在房价低谷时抛售房屋，其实际利益不会蒙受损失。而对于配偶一方，可能意味着失去了最佳购房时机，离婚时拿回婚后还贷数额的一半是完全应该的，法律没有绝对的公平，只能是相对公平而已。

    在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。这样处理不涉及办理所有权的变更登记问题，作为享有抵押权的银行方面也不会因夫妻离婚而权利受损。

    对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、房产登记在首付款支付方名下、婚后夫妻共同还贷这类房产，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平，该房产实际是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，婚姻法解释（三）第10条规定离婚时处理此类纠纷的主导原则是，既要保护个人婚前财产的权益，也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益，同时还不能损害债权人银行的利益。需要注意的是，如果婚前首付款是一方父母出资（无论出资性质是赠与还是借贷），婚后夫妻共同还贷且产权登记在一方名下，这种情形也可以比照该条规定精神进行处理。另外，一方未从银行贷款而是向亲朋好友借款也可以适用该条规定。

    4、一方擅自出卖共有房屋的处理。

    审判实践中经常出现这样的纠纷，夫妻一方未经另一方同意，擅自将夫妻共同共有的房产出卖，另一方向法院提起诉讼，要求确认房屋买卖合同无效、第三人返还房屋。随着物权法的出台，善意取得制度在法律上的真正确立，对于此类纠纷的处理，应该说已基本达成共识，没有太大的争议。问题的焦点在于，当夫妻一方擅自处分的房屋属于家庭唯一居住用房时，应当优先保护谁的利益？有的专家建议规定除外情形，即房屋属于家庭共同生活唯一居住 用房的除外。因生存是第一要素，夫妻一方擅自将家庭仅有的一套房屋出售，如果支持善意第三人主张，会出现另一方无家可归的情况。

    从公开征求意见反馈的情况来看，多数意见认为，征求意见稿中的除外条款实际上否定了物权法第一百零六条的规定，原则上这种例外条款不应允许。如果善意第三人付出家庭全部积蓄购入的房屋也是其家庭唯一生活住房，如何平衡二者之间的利益？另“居住需要”也未区分普通型居住需要和豪华型居住需要。民事执行程序中已经规定，对于唯一住房不予执行，这就已经考虑到了生存权、居住问题，没必要在婚姻法解释中再专门规定；在房价高涨的现实情况下，担心这个条款可能会被卖方反悔的人利用，不利于保护交易安全和善意第三人的合法权益。

    婚姻法解释（三）第11条采纳了多数人意见，根据物权法第一百零六条精神作出了相应规定。

    物权法颁布后，审判实践中出现了一种新类型案件，即在婚姻关系存续期间，因夫妻共同共有房产登记在一方名下，另一方为防止其擅自处分共有的房产，所提起的婚内要求确认财产共有权在房屋产权证书上加名的诉讼。这种纠纷的案由定为“物权确认纠纷”比较适宜，及时、公正地处理婚内确权之诉，可以使配偶一方在房屋权属登记部门的不动产登记簿上添加其共有权人的名字，减少夫妻共有房屋被一方擅自出卖的风险。

     5、离婚时如何处理夫妻出资购买以父母名义参加房改的房屋。

    房改房是国家以优惠的价格将公房的产权部分或全部出售给职工，属于职工享受的一种福利待遇。依照福利政策所购买的房改房，往往与职工的职务、级别、工作年限等挂钩，购买价格远远低于房屋的市场价值，以成本价或标准价购房的，每个家庭只能享受一次。

    婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，因房屋原来属于一方父母承租的公房，如果认定为夫妻共同财产，显然会损害一方父母的财产权益，与国家有关房改政策精神也不相符。作为产权已登记于一方父母名下的房改房，基于国家房改政策规定、房改房特点及不动产物权登记公示原则等，离婚时不能作为夫妻共同财产进行分割。对于夫妻用于购买房改房的出资，很多法院是作为双方离婚时的债权予以处理，笔者认为是比较可取的。

    需要注意的是，如果离婚时另一方提出，既然将夫妻共同财产出资认定为债权，就可以主张利息。我们认为，夫妻双方出资时对于利息与一方父母有约定的，从约定。没有约定的，应根据具体情况作出处理。如果夫妻双方一直居住在房改房中，从公平合理的角度出发，对请求支付利息的主张不予支持。

    有关亲子鉴定的问题。

    亲子关系纠纷主要在于理清当事人之间是否具有法律上的亲子关系，以及因此而衍生的权利义务，而亲子鉴定的独特功能可以鉴别当事人之间是否具有真实的血缘关系，可以帮助完成对身份的辨认，其应用具有法律上的重要价值和意义。亲子鉴定是近代法医学术语，是指用医学、人类学等学科的理论和技术来判断有争议的父母与子女间（特别是父子间）是否存在着亲生血缘关系，后来发展至可以用来判断其他个体之间如同胞间以及隔代间是否存在血缘关系，因而也称为亲权鉴定。②

    亲子关系诉讼属于身份关系诉讼，主要包括否认婚生子女和认领非婚生子的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键性证据。但有些当事人在无法律直接约束力的情况下，出于各种原因拒绝作亲子鉴定，无疑给人民法院查明事实真相设置了障碍。

    对拒绝做亲子鉴定的当事人能否强制进行鉴定，我们可以借鉴国外的亲子鉴定法律规则，通常有两种形式的强制方法：一种是直接强制鉴定，如德国规定，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处罚金。应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，可对其强制抽血。另一种是间接强制鉴定，是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出的平衡。如英国、美国、法国等规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情事，推认不利于相对人的事实。比较这两种强制规定，我们认为间接强制的规定更为人性化，更能被大众所以接受。

    借鉴国外相关规定以及总结审判实践的经验，婚姻法解释（三）规定了当事人拒绝做亲子鉴定的处理方法，即在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，人民法院可以按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定作出处理。

    需要注意的是；第一，提起婚生子女否认之诉的权利人只能是夫或妻。本着法律上的亲子关系原则应以真实血缘关系为基础，同时兼顾亲子关系的安定性，应将否认权人限制在较小的范围内。之所以没有赋予子女的否认权，是因为子女未成年时需要由其父母代理，而当子女成年后，即便父母与其没有血缘关系，但对付出心血将其抚养成人的父母而言，允许子女行使否认权则有失公允。

    第二，由于兄弟姐妹之间鉴定的准确率在60%至80%，还不能达到准确认定的程度，故不能适用本条司法解释的推定原则。比如一方请求确认与父亲的亲子关系，但其父亲死亡，无法进行亲子鉴定采样。一方要求与其同父异母的兄弟或姐妹之间进行血缘关系鉴定，对方如果不配合做鉴定，在缺乏必要证据的情况下，法院不能推定一方的主张成立。

    第三，一方私自带子女去做亲子鉴定，并没有提供其他证据相印证，诉讼中对方拒绝做亲子鉴定的，因无法确定一方私自鉴定的采样是否真实，法院不宜适用本条的推定规则。

    离婚时一方或双方尚未退休的养老保险金处理问题。

    婚姻法解释（二）规定，男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金应当认定为夫妻共同财产，这里的“应当取得”是指当事人已经退休具有享受养老保险金的基本条件，但由于某种原因尚未将养老保险金领取到手的情形。如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，将来取得养老保险金的具体数额无法进行预先测算，劳动者不可能实际取得个人账户下的养老保险金。

    有鉴于此，我们认为离婚时一方或双方当事人尚未退休，显然不符合婚姻法解释（二）规定的“实际取得或者应当取得”的条件，离婚时当事人请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，不应予以支持。但是，一些专家学者指出：根据现行婚姻法婚后所得共同制的精神，夫妻一方在婚后积累的养老金利益包括期待利益应当属于夫妻共同财产；从婚后积累养老金利益的财产来源看，在婚姻关系存续期间夫妻各方对积累养老金的缴费一般都源于其个人的部分工资，而工资收入属于夫妻共同财产。因此，夫妻一方以缴纳其部分工资而积累的养老金利益包括期待利益当然应属夫妻的共同财产；根据承认家务劳动与社会生产劳动具有同等价值的立法理念，夫妻一方在婚姻期间积累的养老金期待利益应当由夫妻共享；根据联合国相关文献倡导的精神，夫妻双方应当平等地共享在婚姻期间所得的一切财产权利。③

    我们认为，上述专家学者的意见不无道理。从国外的规定来看，多数国家认为养老金不仅仅是一种可期待利益，它是对雇员所提供的劳务补偿，因此是婚姻共同体中重要的财产，离婚时应作为共同财产予以分割。对养老金作为婚姻财产予以分割主要有三种方法：一是法院通常愿意采用的，即确定养老金的现时价值，并考虑是否到期等因素，判决受雇的配偶一方一次性全部买进养老金利益，支付给他方或用其他财产作为补偿。在离婚时一次性支付可以避免当事人在离婚后再为养老金利益发生纠纷，因而被大多数法院所采纳。二是由法院判决未受雇的一方自他方拿到养老金时始与受雇方按一定比例分享养老金。三是迟延判决，法院在离婚时不必对养老金进行评估、分割。

    借鉴国外的相关规定及总结审判实践经验，婚姻法解释（三）规定：离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

    附协议离婚条件的财产分割协议效力认定问题。

    双方当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议，并对子女抚养和财产分割等问题作了约定。但由于种种原因，双方并未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，或者是当事人考虑到登记离婚中的财产协议没有强制执行力，故双方约定去法院协议离婚，目的只是依照诉讼程序领取民事调解书，但到法院诉讼时出现一方反悔的情况。在这种情况下，往往是一方主张原来达成的离婚协议合法有效，要求法院完全按照该离婚协议约定的内容判决解除双方的婚姻关系，并处理财产分割和子女抚养问题。另一方则否认离婚协议的效力，要求法院依法进行判决。

    附协议离婚 条件的财产分割协议，通常是当事人平等协商的结果，因此具有民事合同的性质，但其以解除婚姻关系为先决条件，不能完全由当事人的合意来完成，还必须履行一定的法律程序。台湾王泽鉴先生说过这样的观点：“法律行为之构成要件，系由成立要件及生效要件共同组成之，须二者兼俱，法律效果始焉发生。”④笔者对此深以为然。因此，附协议离婚条件的财产分割协议并不自双方当事人签字时起生效，而是以双方协议离婚为生效条件，即从婚姻登记机关领到离婚证或到法院领取民事调解书，可视为所附条件已经成就，当事人所签署的财产分割协议因此而生效。如果一方当事人反悔，诉诸于法院寻求终局判决，除非双方当事人追认，该协议未生效，对当事人双方均不产生法律拘束力。尤其重要的理由是，人民法院在协议未生效情形下依照婚姻法的相关规定分割夫妻共同财产，并不会损害当事人的合法权益。从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条来看，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”这个规定的精神也与当事人协议离婚必须履行一定的法律程序才生效的规定不谋而合。

    从反证的逻辑方法来分析，假定上述离婚协议已经生效，一方签订协议后拒绝依约去办理离婚登记手续或者到法院协议离婚，另一方按照生效协议的约定，可以要求违约方履行该离婚协议，并可以起诉要求法院判令违约方与其共同去民政部门办理离婚登记手续。显而易见，法院根据婚姻自由的基本原则，是无法判决双方继续履行离婚协议的。

    审判实践中遇到经过公证的附协议离婚条件财产分割协议，如何认定效力的问题，我们认为，经过公证的附协议离婚条件的财产分割协议在性质上也属于附生效条件的合同，双方签字后成立，在完成协议离婚手续后生效。公证的效力在与确认协议的内容是双方当事人的真实意思表示，但不能改变协议的生效条件。

    如果当事人在协议中明确约定，双方到民政部门登记离婚或到法院协议离婚未成，也应按照协议约定的内容履行。我们认为，当事人已经在协议中明确了协议离婚未成也要按照原约定履行的意思表示，在诉讼离婚时，法院应当充分尊重当事人的意思表示，具体处理时应依照约定的内容进行裁判。

    一方个人财产在婚后的收益如何处理的问题。

    夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值，婚姻法规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益，归夫妻共同所有，婚姻法解释(二)已经明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但孳息和自然增值这两种情形在法律上和司法解释层面仍然是空白。孳息包括天然孳息和法定孳息，对于孳息所有权的归属，现代物权法一般采原物主义，物权法第一百一十六条规定: “天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”在法律适用层面考虑，物权法与婚姻法同属于全国人大制定的法律，但物权法是新法，婚姻法是旧法，新法应优于旧法。因此，按照物权法的规定精神，夫妻一方的财产在婚后产生的孳息仍然属于一方的个人财产。

    夫妻一方个人财产在婚姻存续期间的自然增值，是指该增值的发生是因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻双方的协作劳动、努力或管理等并无关联，比如夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值，由于抛售后增值的基于原物交换价值的上升所致，是不以人的意志为转移的市场行为作用的结果，仍应依原物所有权归属为个人所有，将该部分增值认定为一方的个人财产基本得到理论界及实务界的共识。

    应当注意的是，审判实践中对一方所有的房屋婚后出租获取的租金如何认定，观点分歧比较大。倾向性观点认为，房屋租金与存款利息相比，是由市场的供求规律决定的，并且与房屋本身的管理状况紧密相连，出租方应履行租赁物的维修义务，应当保障租赁物的居住安全，其获得往往需要投入更多的管理或劳务，产生的租金收益应当属于夫妻共同所有。有人将租金看作法定孳息的一种，我们更倾向于将租金作为经营性收益看待。

    本条规定一方个人财产婚后产生的自然增值归个人所有，如果属于主动增值，则应当认定为夫妻共同财产。在对增值的个人财产进行定性时，应区别是主动增值还是被动增值(即自然增值)，因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化产生的增值属于被动增值，没有所有权的配偶对增值部分无权要求分割。当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳务而增值的，应属于主动增值，离婚时将增值部分作为共同财产予以分割比较公平。

    婚前购买的股票、基金，婚后要保值和增值，股票、基金投资的卖出和买进也需要投入大量的时间和精力去经营，因此婚后股票、基金增值部分认定为夫妻共同财产比较适宜。

婚姻法解释（三）的适用问题

    婚姻法解释（三）公布后，很 多法院来电咨询其适用问题。婚姻法解释（一）第33条规定: “婚姻法修改后正在审理的一、二审婚姻家庭纠纷案件，一律适用修改后的婚姻法。此前最高人民法院作出的相关司法解释如与本解释想抵触，以本解释为准。”第34条规定: “本解释自公布之日起施行。”而婚姻法解释（二）第29条规定: “本解释自2004年4月1日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”对比婚姻法解释（一）与婚姻法解释（二）的规定，明显适用情况是不一样的。现在婚姻法解释（三）第19条只规定了“本解释施行后，最高人民法院此前作出相关司法解释与本解释相抵触的，以及本解释为准。”并没用明确从2011年8月13日后适用哪个程序的案件。

    就案件审理阶段而言，婚姻法解释（三）适用于2011年8月13日之后尚未审结的一，二审婚姻家庭纠纷案件。因为婚姻法解释（三）是对婚姻法在审判实践中如何适用的具体规定，其施行时间本应与被解释的法律同步，而这些法律已先于婚姻法解释（三）生效。具体而言，婚姻法解释（三）的依据是婚姻法、民法通则、民事诉讼法、物权法、合同法等，这些法律在婚姻法解释（三）出台前均已施行。

    注释：

    ①姜涛：“婚前按揭房屋性质认定及分割，载《婚姻与家庭法律事务研究与实务》，第577页。

    ②刘雪青：“我国亲子鉴定社会化的法律规制研究”，载《家事法研究》，群众出版社2011年1月版，第425页。

    ③陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年1月版，第233页。

    ④王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社2005年1月版，第303页。