如何从细微处预防遗嘱公证执业风险
文章来源：合肥市衡正公证处 作者：李先锋 发布日期：2013年09月16日
在与公证同行交流业务时，大家几乎都对遗嘱公证的高风险持有共同的认识，《中国公证》2013年第5期《长安公证处“遗嘱与继承公证理论和实务”业务沙龙纪实》一文提到“公证机构被投诉的重点一直是遗嘱公证”。据安徽省公证管理处统计，2013年一季度，全省公证投诉案件共计两件，其中一件是遗嘱案件；2013年二季度，全省公证投诉案件共计六件，其中二件是遗嘱案件。相比公证员，律师对于业务的开拓向来具有更加灵敏的洞察力，对于老业务的稳固也有更强的能力，但这几年来，律师已从遗嘱见证业务中全面退出。从以上种种足以管窥遗嘱公证风险之高。
从对遗嘱投诉的主体来看，提出投诉请求的大部分都是遗嘱受益人之外的其他法定继承人，原因基本上包括以下几种情形：1、认为遗嘱人申办公证时没有相应的行为能力，这其中又以遗嘱人神志不清为最；2、认为公证处的办证程序有问题；3、认为遗嘱人无权处分所涉及财产（如系投诉人支付价款而登记在遗嘱人名下）；4、遗嘱存在形式上的瑕疵，如有错别字的，日期不一致的（甚至有出证日期错误的写成在遗嘱日期之前的），签名、指印不规范或仅加盖有小私章的；5、没有声像资料的等等。
从对遗嘱投诉发生的时间来看，基本上都是在遗嘱人去世后发生。面对所有的投诉，公证处必须“自证清白”，有句俗语叫“死无对症”，此时公证处自证的依据只有当年形成的卷宗，卷宗中的各种资料尤其是声像资料就显得弥足珍贵，声像资料中遗嘱人本人的一句话、卷宗中遗嘱人本人写的每一个字往往都胜过公证员的千言万语。但一件遗嘱从成立到生效再到投诉，有的跨度能有十几二十年时间，以往的操作流程与现在的办证模式有如天壤之别，所以，所有的遗嘱投诉或多或少又必然面临以此时的法律理念和相关规定来审查彼时的案件，此谓法律风险。
而涉遗嘱纠纷主要是在遗嘱受益人与其他法定继承人之间产生，或在遗嘱受益人之间产生（份额不均等的情况）。在此类“财产保卫战”中，公证书无疑将成为纠纷的焦点：受益人或应获得份额较高的受益人希望公证处维持公证书的效力；而对立方会认为公证有问题，以种种理由要求撤销公证书。此时的公证处往往进退维谷，公证书的存废成为双方关注的焦点，双方都对公证处施以压力，甚至以死相逼。
涉遗嘱公证案件的投诉，后果到底会严重到什么程度？据一则报道，公证处撤销了自己制作的遗嘱公证书，遗嘱变为法定继承，原遗嘱受益人以财产损失为由起诉公证处，法院据此判决公证处承担过错责任，赔偿九十六万余元①。公证处本是履行证明权的法定机构，此时却成了遗产的给付方，公证书俨然成了担保书，成了保单，且随时间的推移、房产市值的上涨，担保金额不断上浮。因该遗嘱公证而获得的超值“回报”，绝对是老人生前未预料到的，而且也是不想看到的，而这样的结果也是无法用“填平原则”来解释的。大部分人立遗嘱的目的是防止去世后亲人因遗产继承而产生纠纷，遗嘱的成立剥夺了部分人的继承权或减少部分人的继承份额，是一种厚此薄彼的行为。此时的对立方—受益人之外的其他关系人，既有出于利益心，也有出于颜面的考虑，会拼尽全力来推翻遗嘱的效力，推翻公证书将成为其“取回”财产或“挽回”颜面的发力点，当其发现或主观认为公证书有瑕疵时，就会进行无限放大，并责怪是公证处将一潭清水搅浑，一大家子的和睦关系被公证处毁于一旦。遗嘱本来是为了预防纠纷的，现在反而引来纠纷重重，在进行原因分析时，矛头必然会纷纷指向公证处：是公证处没有办理好公证；公证处既没有为别人预防纠纷，也没有很好的防范自身的职业风险。
先来谈谈遗嘱的特征及遗嘱公证风险的特征：遗嘱是单方民事法律行为；是遗嘱人独立的民事行为，具有人身性质；是遗嘱人死亡后才发生法律效力的民事行为；是要式民事行为。目前遗嘱公证风险的特性主要表现为：多风险点的复合性，利害关系人的众多性；纠纷多样性；风险潜伏的长期性；纠纷中公证处、权利各方利益的多角度性；证据效力认定的倒推性；案件处理过程的复杂性；财产价值趋高性。
如何提高遗嘱公证质量，预防公证执业风险？业界已有较多关注，中公协及各省市公证协会出台了许多指导意见，公证员除了按常规要求操作外，更要从小处着眼，否则将会千里之堤毁于蚁穴。本文从遗嘱办理前后的一些细微之处谈谈风险的防范问题，特别是无法体现在办证卷宗中的小细节。
一、在接待咨询时，对潜在的公证遗嘱受益人进行以守为攻的引导式解答。
从执业经历看，保守估算，来公证处咨询要求办理遗嘱公证的人十之六七就是将来的遗嘱受益人，真正是遗嘱人本人前来咨询的非常少。遗嘱人本人的真正目的是预防纠纷，是为了平衡亲人之间的贫富差距，或是对赡养、照顾自己较多人的一种奖励，也或是传男不传女保守思想的延续，但其立遗嘱之前可能已经向其他法定继承人予以明示，甚至还召开了家庭会议，并形成了有所有人署名（捺手印）的家庭协议，该协议的有效性在所不论，但至少给其他人都有了心理预期。而前一种情况，是否是老人长期以来的本意则不一定，有可能是近期获得的热情照顾或共同生活在一起而临时起意，也可能是被加以有意的引导或暗示而起意，在办理公证后可能会反悔或将该事告知其他法定继承人，从而埋下隐患的种子。很多人之所以投诉，就是因为对老人生前立遗嘱的这一行为感到意外。
在接待过程中，当咨询人被询问是否知道遗嘱人在有生之年可以随时变更或撤销公证遗嘱，且该权利在办理公证时公证员会以口头及书面等各种方式向遗嘱人本人告知；是否知道，不是遗嘱人一去世遗产就自动转为受益人所有，而是需要受益人找来其他所有的法定继承人，共同确认上述遗嘱的唯一性和有效性，办理继承手续后才可以获得遗产，并且办理该继承手续仍需要交纳公证费；是否知道，如果其他法定继承人不配合，则公证处将无法办理遗嘱继承公证，遗嘱受益人只能到法院以诉讼方式解决继承问题。在知悉这些法律知识后，许多人都会立即对将来遗嘱继承办理的经济成本及对亲情的负面效应进行综合评价，并重新考虑遗嘱是否继续办理。笔者就曾在办理一件遗嘱继承公证时受到遗嘱受益人的纠缠，被质问为何老人立遗嘱时不说这些情况，你们公证书上已经说了给我一个人，现在办理继承公证，又要交钱还要兄弟姐妹都过来，这是多此一举。而如果在接待咨询时经过这么一段告知，既是一次普及法律知识的过程，又避免了以后的麻烦，更重要的是做到了对公证风险进行一次事前“过滤”。大部分人都对遗嘱有误解，不知道遗嘱生效后仍要办理继承手续，不知道继承手续仍需要所有的法定继承人到场，因此这样的告知从广义角度理解，也是公证处应当履行的告知义务，而且能很好的对遗嘱人与继承人分别告知的时间断档问题予以衔接。
二、多让遗嘱人自行表达，公证员多从遗嘱人的对立面提问题，要以最有效的形式（载体）体现出遗嘱人的本意。
公证遗嘱是要式法律行为，必须采用打印形式，而遗产的去向一定要由遗嘱人自己说出来，公证人员绝对不可以根据之前接待形成的主观认识而直接询问财产是给某某继承吗。有些投诉人提出父母在世时对我们都很好，为何现在去世后就突然出现了公证书这样一个东西，难道仅仅是公证书中有父母的一个签名或指印就能让我们信服吗。遗嘱是如何形成的？遗嘱人是如何表述的？为何给这个子女而不给其他的子女？这些内容公证处是没有义务告知其他法定继承人的，但无论是通过投诉的途径还是通过诉讼的途径，其他法定继承人是有权利知道的。因此，询问笔录及声像资料都要对这些内容有充分的体现。公证员还可以从遗嘱人的对立面进行如下劝说：其他几人都是你的子女，不管有什么情况，财产还是应该给他们分一份的，哪怕少分点也好；对于其认为其他几个子女不好而不分给财产的，可以继续劝说，子女们工作都很忙，又要照顾好自己的小家庭，你要理解，你把财产给了一部分人而不给他们，是否太偏心了，是否都应该照顾一下。接下来遗嘱人必然会对该劝说进行有力的反驳，这些反驳的言辞将成为将来应对投诉最好的利器。有同仁提意，可以让遗嘱人手工抄写一份遗嘱留卷备查，笔者认为，如遗嘱人能为之最好，但实际是相当一部分遗嘱人不识字或已经失去书写能力或不能长时间书写，所以公证人员合理有效的记录尤为重要，特别是声像资料的形成。而在记录、代书及形成公证书等环节一定要注意，不可出现前后记录不一致或遗嘱人说的话与记录的内容有矛盾的情况。在录音、录像的最后时段建议公证员增加总结的环节，告知遗嘱人录像过程到此就要结束了，请其简要重复一下自己的遗嘱内容或向其宣读一下遗嘱内容，询问是否是其最终的意愿，是否需要修改了。这种简单的重复不但没有增加工作量，反而更能突出重点。
三、遗嘱所涉财产一定要具体明确
社会的进步，财富的积累，人们的婚姻观念及价值观念都在发生着质的变化，体现在申办遗嘱的主体上，就是申办人低龄化趋势明显；体现在遗嘱内容上，就是要求对财产进行模糊表述，要求表述为：至本人去世时名下所有的财产都归某某所有；或本人名下的房产、存款及立本遗嘱后所增加的所有财产都归某某所有。实务中这样办理的公证也不在少数，笔者认为，遗嘱公证与继承公证具有洄游的特点，因此公证员必须考虑到遗嘱的可操作性及与继承公证的衔接问题。人们现在的流动性财产越来越多，且财产（财产性权益）的表现形式多样化，负债率也不断攀升，还有一种“过境财产（债务）”在旁人眼中更是无法找寻其真正的主人，往往需要多轮诉讼才有最终结论。再有就是依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定，由实际出资人与名义股东订立合同所形成的权利义务关系。对于这种不好逾越的坎，将来在办理继承公证时，承办公证员到底该如何适从？如果不加分辨办理了继承公证，其真正的人来主张权利，是否又是一个新的投诉；而如果采取谨慎态度，建议其向法院对有疑义的财产先行确权之诉，且不论遗嘱受益人是否配合，单就这一诉讼的产生来说，是否就已经使遗嘱的本意打了折扣。
关于遗嘱所涉财产是否需要具体明确，一直以来都存在保守派与开放派的针锋相对，笔者认为，从理论研究上来看，是必要的，但从当前的法制环境、人们的接受能力、社会的诚信度等多角度考虑，作为一名公证人，还是要面对现实，以稳为主。而我们的许多群众受影视剧中英美法系关于遗嘱形式和遗产分配方式影响较深，往往想当然认为我们的公证也会与其相似，包括对秘密遗嘱也予以认同，认为财产在遗嘱人去世后就会自动转归自己所有，或政府会安排专门的人主动前来办理一切手续。而一旦真正进入遗嘱继承环节，很多受益人都直呼“没想到”，“为什么还要这样”，“早知道就不办理遗嘱了”等等。所以理论上可放开探讨，实践中可以适当探索，但具体工作一定要脚踏实地。
四、对年老体弱及危重病人遗嘱公证的申请，受理与否不可将就。
笔者关于该命题的提出，不是引导公证同仁消极应对遗嘱公证的申请，而是对公证质量不可将就。相当一部分处于此种情形的人是处于卧床或住院期间，是由其家人到公证处提出公证申请的，此处的“家人”绝大部分就是遗嘱的受益人。而此时的情势，无论是对于遗嘱人的身体状况还是财产都是万分火急，遗嘱人的生命（行为能力）可能已处于倒计时，财产纷争因遗嘱人即将离去可能也是箭在弦上。为了促成公证遗嘱能够办理，“家人”本人亲自或发动各种社会关系，通过各种方式，促成公证处成行，而为了遗嘱的成功办理，有的“家人”甚至不顾遗嘱人的身体状况，强行要求公证员在前几次失败的基础上再试一次。
对于此类公证，许多公证员碍于情面，碍于方方面面的关系，将就成行，而此类公证因办证地点、办证场所及遗嘱人身体状况等原因，在办证中如稍有疏忽就会为以后落下了话柄，风险往往也与此相伴。
因此公证员除了做好出门办证前的充分准备外，能够提前与遗嘱人接触一次最好，一方面可以了解遗嘱人的身体及思维状况，另一方面也可以了解遗嘱人的真实意愿，在正式前去办理时如其还是坚持此前的意愿，也能从侧面说明很多问题。对于前期的接触要制作详细的工作记录存卷。
医院开具的神志方面的证明是必须收集的，但也不可全信，公证员要综合判断。如今，有的医生听说开具的证明是到公证处使用，在文字表述上变得谨慎有加，有的措辞甚至可以作多种意思理解，原因是因开具这样的证明用于办理公证，也被投诉或被起诉过。生活中的语言交流与法律意义上的表示不是同一个内涵，有的申请人一般性的语言沟通没有问题，但对于处分重大财产性的言辞理解力往往不够；还有些中风或偏瘫的申请人，丧失了部分语言能力，表现为口齿不清或表达不到位，此时公证员切忌根据与其家人的交流而越俎代庖，进行复核式的询问。所以当其思维状况及表达能力不足以满足公证办理的要求时，要坚决停止办理。
对于身体极度虚弱或病情恶化的人，可以要求配备医护人员在场，如有必要，可以事先要求签署相关材料。笔者就曾亲历一位癌症病人在办理遗嘱时吐血的情况，幸而其思维清晰，且有医生在场，否则面对其其他家人的责难，公证员将无从辩解。
五、代书、代填要体现当事人的意思
《遗嘱公证细则》第七条规定：遗嘱人填写申请表有困难的，可由公证人员代为填写，遗嘱人应在申请表上签名。公证员可以代书填写，但以往的卷宗经常出现全卷除了当事人的指印，就仅有公证人员的笔迹，代书、代填的意思来源没有体现，也没有宣读后请对方确认的环节，给人的感觉非常突兀，就像是当事人按公证人员的意愿来办理的遗嘱。因此询问笔录中要有核实当事人是否认识字（或文化程度），是否请公证员代书、代填，对于仅会签名但不认识字（认字不多）或无法书写的，还要在代书、代填后向其宣读，由其确认代书、代填是否妥当，是否需要修改。
有位律师曾向笔者说起这样一件足以引起反思的案例：公证员在询问结束后，制作了笔录，打印了代书稿，当事人虽认字不多，但还是在笔录及代书稿上歪歪地写上“与你的意思一致”，而承办人员也没有认真检查就予以出证。此证如无上文的确认过程，就此结案，一旦出现纠纷，公证处将没有任何反驳余地。
六、建议公证书仅发送给遗嘱人
因遗嘱的保密性、可修改可撤销的特性及将来的保管、执行等多方面的问题，建议公证书直接发送给遗嘱人，特别是由遗嘱受益人代为领取的较为不妥。曾发生过受益人拿到公证书后就据为己有，不肯再拿出来，认为只要这样，将来的遗产就必属于自己无疑了，并因此开始疏远遗嘱人，更有甚者会反目成仇，对遗嘱人取回公证书的要求据不理会。
如遗嘱人坚持要求由受益人领取，且表明因此而产生的任何纠纷由遗嘱人自行承担，对该要求及公证员对其进行的告知都要记录在卷，以做到防患于未然。另外还要告知，发送给代领人的公证书是要密封的，在办理发送手续时，要对密封件及发送过程拍照或录像备查。
七、遗嘱人对于自己思维是否清晰的表述必须肯定明确
在办理遗嘱公证时，公证员必须对遗嘱人的神志状况进行判断，但许多老人会谦虚的说：现在老了，不如以前了，脑子不好用了；或，现在马马虎虎，一段时间清醒，一段时间又有点犯糊涂；或，现在是忘性强，记忆力差；或，不是很好，衰退的很厉害。对于这些能作两面解释的话语，公证员必须重视，要当事人阐释清楚，否则在出现纠纷时，反而直接成为投诉方要求撤证的最有力证据。
八、声像资料要妥善保管
录音、录像虽不是公证遗嘱的生效要件，但遇投诉时，在保护公证处方面发挥的作用却是最大的，在需要以声像资料进行自证时，往往公证处已到了没有退路的艰难时刻。所以，在办理公证后，一定要检查（回放）声像资料能否正常播放，是否有卡、顿或没有声音的情况。磁带、光盘因其物理特性，都有特殊的保管要求，各公证处的档案管理人员就要做好相应的工作，而相比之下，硬盘的备份保管应该也是较好的方法之一。
九、对《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十二条的另一重理解
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十二条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准。该规定直接确定了经公证的遗嘱效力最高，此规定对公证行业的意义也弥足轻重，社会公众会推而广之，普遍认为经公证的效力就是最高的，正因此，许多人才踏入公证处的大门，将身后财产之事“托付”公证处。但因其效力最高，而再无“解铃”之人，也出现了新情况。现代人类出行的步伐越来越远，在途的时间越来越长，在一些特殊的时间和地点，公证处将根本无法前往办理，包括被隔离的病人，草原、山区居住遥远的群众。实践中，多年以来的习惯法及渐渐确立的成文法，赋予了船舶的船长、航空器的机长、驻外使领馆的使节人员都具有相应的证明权限。公证遗嘱效力最高，但在出现上述情况时，因为公证处无法前往而使当事人修改或撤销遗嘱的自治力无法实现。《德国民法典》第2249条规定：“被继承人有未等到有可能在公证人面前立遗嘱之时即死亡之虞的，被继承人可以由其居所地所在市镇的市镇长做成记录而立遗嘱。市镇长必须为做成证书而延请两个见证人。”第2250条规定：“因特别事情而与外界如此隔绝，以致在公证人面前立遗嘱为不可能或显著困难的地方居留的人，可以第2249条所规定的形式或以口头表示在三个见证人面前立遗嘱。” ②因此，修法时，可以借鉴外国在立法上的成功经验结合我国的实际情况，增加但书，此但书的增加，不仅可以维护公证遗嘱的最高效力，而且也不会使公证遗嘱成为遗嘱人实现最终意愿的障碍，切实发挥公证的职能作用，更体现了人性化的一面。
结语
细节决定成败，公证员要从每个细微环节注意公证质量的提高，要全方位防控漏洞的产生，现在无论是从法制环境、价值取向还是道德约束角度考量，公证处都不可有丝毫懈怠，因为每个当事人背后都会有一群法律专家在为其提供帮助，任何一个小瑕疵都会成为对方全力发动攻击的着力点，还会有因为有新闻价值，而被媒体关注。因此，对于遗嘱公证，要有“有疾在腠理，不治将恐深”的眼力，也要有决痈溃疽的决心。勿以恶小而为之，勿以善小而不为，掩恶而扬善，公证质量的提高就是要从点点滴滴积累而起，公证风险的预防就是从细微之处杜绝起。
参考文献
①《中国公证》2013年第5期《长安公证处“遗嘱与继承公证理论和实务”业务沙龙纪实》。
②陈卫佐 译注，《德国民法典（第3版）》，法律出版社，2010年，第609、610页。
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