离婚纠纷

2015年1月25日  法学中国  叶自强

中国社会科学院法学研究所研究员。来源：中国法学网。

两种推定及其区别

推定就是根据已经存在的一定事实，假定另一事实的存在。前一事实称为基础事实，后者称为推定事实。推定包括法律上的推定和事实上的推定。

法律上的推定是指，根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实，在所不问。这种基础事实的确立，在诉讼中或是根据证据所认定，或是根据法则所认定（如由于法院认知）。推定是因该事实的确立，根据法则而作出的关于另一事实的假定。因此，推定本身并非证据，而是一种证据法则。

法律上的推定成立的条件是：没有别的证据与被推定的事实相冲突。它只能为案件事实提供表面看来确实无疑的证明，这种证明可以被否定它的证据或与它相冲突的更有力的相反的推定所推翻。例如十八世纪美国奴隶制存在的时期，在那些拥有奴隶的各州中，曾经存在过这样一种表面看来不容置疑的推定：每一个黑人或黑白混血儿都是奴隶，除非他能够证明自己是一个自由民。其他实例，如失踪满７年以上的人推定已死亡；父母以子女的名义购置的财产推定为赠与不构成信托。

事实上的推定，本质上属于推论。它是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。就是说，当事实Ｘ在诉讼中已经确立时，则事实Ｙ的存在，可以用一般的逻辑法则推出。例如，当审理事实的人，认定事实Ｘ存在时，即得推定事实Ｙ存在。事实Ｘ为基础事实，它与事实Ｙ之间，存在着合理的或然性，因而适用逻辑法则推而得之。这种基础事实，在法律上应该是明晰的事实。该事实的确立，不限于以证据证明的事实，其他如法院所认知的事实（显著事实），或职务上已知的事实，均可以作为基础事实而进行推论。

事实推定的内容繁多，如一个人生存这一事实可从他在前一个星期活着、身体健康的事实中推定出来；从一个人隐藏证据这一事实，可以作出该证据对他不利的推定等。英国学理和判例有一个未解决的难题，即可反驳的事实推定是否只影响举证或者其本身具有一定的证据力量。这一问题的重要性在于：如果事实推定本身并没有证据力，那么当对方提出其他证据方式时，法院将根据这些方式作出裁决，该事实推定将不产生任何效果。

事实上的推定是对事实所作的推定，但是法律并不要求审判人员必须作出这种推定，而只是提醒他们可以作出这种推定。因此，事实上的推定与法律上的推定的差别在于：法律在前一种情况下不要求法院适用推定，而在后一种情况下法院不但可以而且必须适用推定。对事实推定的本质可以作这样的描绘：当事实Ｘ得到证明时，陪审团就可以作出关于事实Ｙ的结论--这是陪审团在每一个案件终结时都要面临的任务。基于以上描绘，我们可以认为，事实上的推定是以间接证据为依据的，因此，这种推定与法律上的推定相比而言，是一种较脆弱的推定。在一个案件中有证明力的间接证据，在另一个案件中可能没有。

对推定的反驳

无论法律上的推定还是事实上的推定，都应该允许反驳。这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。对于两件事实，例如，一件是诉讼中发生的尚待证明的事实，另一件是人们已经掌握的有关案件的证据事实，或者简而言之，一件是待证事实，一件是证据事实，它们之间存在完全相合与不完全相合或根本不相合三种情况。或者说，同时存在真理的相合说与盖然性的相合说两种情况。但是，对于发生在不同场合的不同案件，这两种相合说的概率决不是相同的。特别是在推定的场合，真理的相合的概率肯定要低于盖然性相合的概率，这是由推定的不精确性所决定的。从诉讼意义上来说，允许对推定进行反驳还有另外一种理由，即推定所依据的经验或常识有时沾染了理论，而理论有的是有偏见的，欠公允的。因此，在审判实践中，审判人员依靠经验或常识进行推理尤需慎重。

反驳推定的方式有两种：直接反证和间接反证。例如，对某主要事实Ａ负举证责任的原告，证明能推定Ａ存在的ａ、ｂ、ｃ三个间接事实，而且根据这些间接事实推定主要事实Ａ被得到证明时，被告却直接争执原告所证明的主题ａ、ｂ、ｃ的不存在，并提出其不存在的证据，以阻碍推定Ａ的存在，这叫做直接反证。但是，被告为了阻碍Ａ被原告证明，也可以用其他的间接事实ｄ、ｅ来认定Ａ不存在。从这种方法来看，作为不负举证责任的一方，被告的证明方式是反证，即把主要事实Ａ带到真伪不明的状态。然而，它不是直接争执原告所证明的主题，所以叫做间接反证。直接反证与间接反证的区别在于：在前一种情况下，被告的证明活动是把ａ、ｂ、ｃ带进真伪不明的状态就可达到其证明目的；但在后一种情况下，法官以确信ｄ、ｅ的存在为基础，适用经验法则来推理Ａ不存在的可能性，其结果使Ａ成为真伪不明的状态，从而达到被告证明活动的目的。那么，是否可以说"直接反证只适用于事实上的推定，间接反证只适用于法律上的推定"呢？否。无论法律上的推定或事实上的推定，都可采用直接的或间接的反证。不过，在法律上的推定情况与在裁判上的推定情况不同，不能只满足于达到可疑程度，动摇心证的反证，而是要达到推定事实不存在程度的证明。在日本，法律对推定（包括法律推定和事实推定）的目标要求在日本民事诉讼法中有所体现，而且是把这种要求的程度差别作为区分法律推定和事实推定的标准。不过英美法上无此要求，其法律推定与事实推定的区分标准在于强求法官适用前者，后者之适用与否取决于法官的意志。

显而易见的推定

显而易见的推定是事实推定的一种特别情形，有的学者称之为过错推定。这种推定是指以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中（如医生剖腹手术把手术刀留在病人腹腔内，或因堆积的木材突然倒塌而使行人受伤等），直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等过程要件，无须主张具体事实和证明的理论。虽然没有具体事实的主张和证明，却从外观上认定过失或因果关系已被证明，所以也叫表见证明。在通常情况下，要想认定过失和因果关系的存在，必须主张和证明相应的具体事实。但是，在假如没有那种过失或那种因果关系就不可能发生那样结果的确实性很高的经验法则成立的情况下，则可以直接推定过失和因果关系，使主张其存在的当事人无须主张和证明相应的具体事实。相反，对方当事人必须主张和证明具体事实，并推断过失和因果关系不存在。

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