离婚纠纷

2014年12月22日  公证人  张红光

第十二节  合宪解释

合宪解释其实属于体系解释，本篇出于结构美学的需要将其单列。“所谓合宪解释，就是以宪法或者较高位阶的法律规范解释较低位阶的法律规范的含义的解释方法。合宪解释是以法律秩序的统一性及层级结构为出发点，依据的是各种法律渊源之间的顺序等级。按照层级结构理论，下层级法律规范的解释不能与上层级法律规范相抵触，如果下层级的法律规范出现了歧义，可以按照上位法的含义框定其具体的含义” ；如果下位法的文义或者立法意图与上位法明显抵触，应当通过法律审查程序认定下位法的规定无效。

合宪解释有狭义和广义之分。狭义的合宪解释就是指应当按照宪法的规范意旨和价值体系解释法律，这是宪政国家的通例。但由于宪法规范的高度原则性，在解释法律时较少使用，宪法以下的法律规范则有具体渊源上的层级关系，下位法不得与上位法相抵触的规则具有常用的法律解释方法意义 。我们对“应当公证”的相关规定是在广义上来做合宪性解释的。

一、《立法法》

《立法法》是由全国人大制定的宪法性法律规范，《公证法》是由全国人大常委会制定的部门法法律规范，前者的法律阶位高于后者，因此《公证法》必须服从于《立法法》。这就意味着只要《立法法》授权地方性规范、部门规章等在纯粹管理性规范中规定应当公证事项，那么关于《公证法》的解释就应当符合这一旨趣。

1、专属立法权

专属立法权，是指一定范围内规范社会关系的事项，只能由特定的国家机关制定法律规范的权力。对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法；如果其他机关未经授权又认为必须立法，也只能向专属立法权机关提出立法的动议，而不得自行立法。

《立法法》第八条 是全国人大及其常委会的专属立法权——制定法律——的规定，第五十六条 是国务院制定行政法规权限的规定。法律、行政法规所指向之对象无一不“基本”或“重大”或两者兼具，而仅作为纯粹管理性规范的“应当公证”，无论其参与管理的事项利害大小，其对当事人的实体权利义务根本就毫无影响，它只不过是立法者为形成某一特定法律秩序之目的而采取的手段，一个在立法者眼中只是手段不是目的的事物，怎么可能成为立法文本中“基本”或“重大”的那一个？所以，那种认为应当公证事项只能由法律、行政法规规定的观点实在是太抬举公证了！另外，基于立法成本和实施便利的考量，与法律、行政规范相比，更多的纯粹管理性规范是其他规范性法律文件，在“应当公证”仅作为纯粹管理性规范时，要均通过法律或行政法规的立法程序予以设定，那不仅与现实需要的灵活性、迫切性相背离，在立法成本的计算上也是极为荒谬的。

2、地方性法规——以不动产登记规则为例

根据《立法法》第六十四条第二款 的规定，除《立法法》第八条规定的事项外，若某一事项属于尚未有法律、行政法规调整者，地方性法规可以先行制定纯粹管理性规范。

就物权登记而言，《物权法》第十条第二款规定，“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”但基于我国已经形成不动产登记山头林立各不相让的现实考虑，《物权法》第二百四十六条根据《立法法》第六十四条第二款的规定，授权“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”

不动产登记的法律效力已经由《物权法》确定，作为不动产登记规则的法律、行政法规可以兼为效力性规范和管理性规范，但作为不动产登记规则的地方性法规就只能是纯粹管理性规范。不动产登记需要借助一定的程序控制和证据要件才能进行，如“应当公证”在诸多的选择中具有“比较优势”，在上位法没有相反规定的情况下，作为不动产登记规则的地方性法规当然就可以设定包括不动产继承公证在内的“应当公证事项”，作为实现自身管理功能和目的的要件。

3、部门规章——以《房屋登记办法》为例

认为部门规章无权设定应当公证事项的一个理由就是作为公证行业主管机关的司法部也拥有制定部门规章的权力，如此一来公证行业就可以通过司法部自我授权任意设定不合理的应当公证事项谋取私利，这纯属“阴谋论”和有罪推定！《立法法》第七十一条关于部门权限的规定及《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》中关于规章审查与备案的规定，使司法部根本就没有任何这样操作的可能性，而其他部委也不存在在其制定的部门规章中为公证开疆拓土的利益冲动——“应当公证”对于他们而言只是“雇佣军”不是“子弟兵”。因此，只要“应当公证”不属于全国人大及其常委会、国务院各自专属立法权的范畴，部门规章是有权设定必要的“应当公证”事项作为管理要件的。在符合不抵触原则的情况下，真正能够对作为纯粹管理性规范的部门规章中的既有的“应当公证”构成挑战的是：部门规章是否通过立法程序废除了既有之“应当公证”事项。

《物权法》颁行之后，作为国务院确定的房屋主管机关的建设部制定了部门规章《房屋登记办法》（建设部令第168号），这是根据《立法法》第七十一条、《城市房地产管理法》与《村庄和集镇规划建设管理条例》制定的纯粹的房产管理规范，其虽然名之曰“登记办法”，但其实还是一个纯粹的“管理办法”，是《房屋权属登记管理办法》（建设部令57号）的修订 ，因为《物权法》并未授权其制定不动产登记规则，名称的变化及其自我标榜的规章立法宗旨的变化只不过是在《物权法》规定了统一不动产登记制度的情况下为“争权夺利”所耍的一个花招而已——披上一层比《城市房地产管理法》更具权威性的外衣——与此同时，国土资源部针对土地制定的纯粹管理性规范也名为《土地登记办法》。

《房屋登记办法》的公开征求意见稿中曾有若干“应当公证”条款，但在最终颁行的办法中都消失了。于是有人就认为，《联合通知》中关于应当公证的事项都被废除了，根据新法优于旧法的适用原则，继承公证已不再属于应当公证事项。这又是一叶障目不见泰山：一者，根据1990年的《法规规章备案规定》第二条第二款 之规定，1991年11月1日起施行的《联合通知》也属于部门规章而且是联合规章，正因如此，1997年发布的《房屋权属登记管理办法》就没有重复《联合通知》中“应当公证”的内容；《立法法》是2000年3月15日通过、7月1日起施行的，根据法不溯及既往的原则，《立法法》并不否定《联合通知》继续作为部门规章的效力，既然《房屋登记办法》系《房屋权属登记管理办法》的修订稿，那么其与《房屋权属登记管理办法》一样不重复《联合通知》中的内容也属萧规曹随并无不妥；二者，《联合通知》不仅未在《房屋登记办法》中被明示废止或通过规章清理程序予以废止，相反由住房和城乡建设部政策法规司、住宅与房地产业司、村镇建设办公室联合编写的《房屋登记办法释义》一书中，再三重述《联合通知》的法律拘束力，如对《房屋登记办法》第三十三条 ， 该书解释曰：……（三）赠与合同：在实际工作中，赠与行为一般要办理赠与公证……（四）受遗赠证明：按《联合通知》第二条规定……遗嘱人死亡后，遗嘱受益人须持“遗嘱公证书”和“接受遗赠公证”办理……（五）继承证明：分为法定继定继承和遗嘱继承。法定继承：公证机关出具的“继承权公证书”；遗嘱继承：“遗嘱公证书”和“遗嘱继承权公证书” 。——《房屋登记办法》之所以刻意忽略公证，不是因为要改变什么，而是处于回避争议和听证、顺利通过审查和备案 、以达到尽快出台的目的。

二、《行政许可法》

反对其他规范性法律文件设定“应当公证”事项者，还有一种简直令人不能忍受的意见，那就是“行政许可法颁布和实施后，部门规章、地方性法规、地方政府规章就不能再作出法律规定范围外的强制公证要求，已经作出规定的面临着被修改和废止，从全国来看，法定必须公证的事项不复存在。” 鉴于其不着边际的“拉郎配”，持此意见者并不多见，但在非理性的对“应当公证”的攻击浪潮中，也能混淆视听，蛊惑人心，不得不略着笔墨予以驳斥。

《行政许可法》其第十二条 规定了行政许可事项的范围，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》（国务院令第548号）的规定，涉及公证的许可仅有三项，即“中国委托公证人资格（香港）审批、中国委托公证人资格（澳门）审批和公证员执业审批”。这三项行政许可都指向活生生的“人”而不是冷冰冰的“事项”，且其实施机关均为司法部。那么，“应当公证”事项未被列入行政许可的项目，究竟是因为国家部委无权实施“应当公证”事项的项目许可还是“应当公证”事项根本就不属于行政许可项目呢？

《行政许可法》第二条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。根据这一定义，行政许可具有如下特征：第一，在行为的类别上，行政许可是依申请的管理性外部行政行为。（1）行政许可是以公民、法人或者其他组织的申请为起始。而“应当公证”事项或者由立法直接规定、或者因当事人约定而发生或者因国际惯例而存在，根本不存在由公证机构提出申请的先决条件。（2）行政许可是一种管理性行政行为。行政许可的实施主体与申请人之间存在一种管理与被管理的关系如工商局与企业，而法律规定的公证机构的主管机关是司法部，如果股权转让成为“应当公证”事项，工商局与公证机构亦不构成管理和被管理的关系。 第二，在行为的性质上，行政许可是准予从事特定活动的行为。（1）这种“准予”，其相对人是不确定的，但公证证明的主体是确定的，而且根据《司法部关于公证机构设立审批不属行政许可行为的批复》（2006年8月9日），公证机构的设立不属于行政许可事项。（2）这种“准予”，既是行政机关的权利也是义务，而设定“应当公证”事项却并非行政机关的法定职责。第三，在行为的功能上，行政许可是对特定活动的事前控制，这种控制通过证照管理而实现，但公证机构依法对立行使公证职权，对于公证证明的对象，行政机关的“事前控制”既不可能也不被允许。故“应当公证”事项根本就不受《行政许可法》调整，以之作为反对其他规范性法律文件中“应当公证”事项的依据就是“关公战秦琼”。

合宪解释应遵循“一个法律文本应尽可能通过解释让其能够生效（有效）”的原则，其理论基础是，文本必然有其某种真正的合理之处，也即包含某种有意义的、目的适当的规定 。解释者有责任找到这样理解文本的途径，以避免下位法与上位法相冲突而导致的下位法规定的无效（不能适用），只有存在实在无法避免的原因时，才会按照认定其构成冲突的方式进行解释 。但《公证法释义》一书及继承公证的批评者恰恰相反，他们在上位法与下位法并不存在冲突的情况下却非要无中生有的制造矛盾，这如果不是因为无知就是别有居心。

第十三节  历史解释

历史方法对于法学研究和法律适用具有重大的价值，因为“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”  历史解释是是一种重要而常用的法律解释方法，历史解释与法意解释是同义语，有时又称为沿革解释。我们通常所讲的历史解释是指“通过探求立法者在制定法律之时所作的价值判断和意欲实现的目的，确定立法者的意思，在此基础上得出法律规范的含义” 。但其实历史解释还有另一条途径，那就是通过法律的发展史来判断法律的存废与含义，卡多佐大法官和罗斯科•庞德教授就更多在这一个方面使用历史解释方法 。

一、《公证法》的历史解释

本来，“按照其他方法足以确定法律规范的涵义”，就“无需考虑历史方法” ，但为了增强说服力，本文还是决定不厌其烦的就此狗尾续貂。

“我国立法无附具立法理由书之制度，其他立法资料如审议记录不公开，立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单，这就给法意解释方法之采用增加了困难”。 《公证法释义》一书的作者群及其内容不交待立法争论与最终采纳意见的表达方式决定了其仅具有参考价值，而不能作为历史解释的依据；故本文只能根据第十届全国人大常委会第十七次会议上，时任司法部部长张福森先生所做的《关于<公证法（草案）>的说明》 （以下简称《说明》）及全国人大法律委员会所做的《关于<公证法（草案）>修改情况的汇报》（以下简称《汇报》） 和《关于<公证法（草案）>审议结果的报告》 （以下简称《报告》）来解释《公证法》相关条款之含义。

“第十一条”在《公证法（草案）》 （以下简称《草案》）中的位置是第十条，两相比较，只是第一款列举的公证事项有所不同，并无实质区别。对于“第十一条”，《说明》解释曰：“草案没有采取列举的方式规定法定公证事项。主要考虑的是，参照外国一般的立法惯例，法定公证事项都是在民商实体法中予以，规定的。因此，草案只是原则规定：‘法律、行政法规规定应当公证的事项，有关的公民、法人或者其他组织应当申请公证’”。《汇报》与《报告》未有相反见解。实际上，现代公证制度的发源地法国的《公证法》就没有规定应当公证事项，甚至未列举说明任何公证事项 ，其应当公证事项都是规定在民法典为代表的其他法律中。由此可见，在《公证法》的起草人和审议人看来，基于法律体系的和谐性，某一事项是否属于应当公证事项，要由民商实体法来决定，而不是《公证法》来决定，“第十一条”自然也就不具有断定其所规定的公证事项是自愿公证事项的功能，否则将来《公司法》决定将股权转让合同列为应当公证事项，“第十一条第一款”岂非要在第（一）项“合同”之后做“股权转让合同除外”的但书？法律、行政法规每设定一个应当公证事项，“第十一条第一款”岂非就要做出一次或是删除或是但书的修改？“第十一条”岂非要另设一款列举应当公证事项，且随着“第十一条第一款”的修改而做添加修改？《公证法》最终变成一个大花脸，岂非儿戏？立法者会制定这么一部不具有包容性的法律吗，这未免太低估他们的智慧了。

二、继承法的法律渊源

关于我国民法的渊源包括哪些种类，民法学界意见并不一致，达成共识的有“制定法（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规）、有权解释（包括立法解释和司法解释）、国家政策、国际条约和国际惯例、习惯法”，存在分歧的有“行政规章、法理、学说、判例”。为避免被指摘为是“一家之言”，本文将在共识意见的基础上来阐释继承法的渊源，并在共识意见内，将范围限定在“制定法、司法解释和国家政策”上。

（一）《继承法》及其之后的司法解释

“在我国，无论是清末变法经由日本之影响而继受德国法，还是新中国成立后经由苏俄而借鉴德国法的概念、规则和理论；无论从台湾地区的民法来看，还是澳门特别行政区的民法典来看，近代以来所建的新、旧传统都使我国民法和德国民法产生了密不可分的亲缘关系，中国属于德国法系已经是既成事实” ， 我国的继承立法实际上采德国式的法典主义 。但自新中国成立以后直至1985年4月《继承法》的通过, 我国一直没有制定一部专门的继承法；而基于宜粗不宜细的立法原则, 于1985年10月1日起施行的《继承法》仅有 5章 37条，这在条目上与国外继承立法差距甚大——《德国民法典》有464条 ，《法国民法典》有373条 ，《意大利民法典》有313条 ，《瑞士民法典》有194条 ，《日本民法典》有163条 ，《俄罗斯民法典》虽然只有76条但其款项众多 ——其中有些规定过于原则, 难以实务操作。为了正确地贯彻执行《继承法》,最高人民法院于 1985年 9月 11日下发了《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法> 若干问题的意见》(以下简称《继承法意见》 ),共5章64条；并在此后针对具体案件发布了一系列司法解释，在一定程度上缓解了继承法适用的难题，但仍然难以从根本上改变继承立法粗疏的不足，学者认为，这种不足主要表现在以下几个方面：（1） 法定继承立法尚存不足；（2） 遗嘱继承立法尚不完善；（3） 遗赠与遗赠扶养协议立法过于简略；（4） 遗产处理立法不到位 。其实还有两个重大的不足，但受继承法学研究的视野所限 ，没有被意识到或是没有给予足够的重视，那就是前文已经论及的“遗产案件的非讼程序规定缺位”和将在后文论及的“继承证书制度缺位”。

（二）《继承法》之前的司法解释等

新中国成立后至《民法通则》的出台，我国曾有过三次民法典的制定，但受法律虚无主义等因素的影响，最终都夭折了，作为继承法典的《继承法》是1985年4月通过、当年10月起施行的。在这36年间，总有人会死亡——无论其数量多少，总有遗产要继承——无论其价值大小，除无需法律的乡土社会通过传统和习惯自决外，我们是根据什么来调整现实存在的继承法律关系呢？

虽然当时的国家领导人对法律不以为然，但在此期间，遗产继承并非无法可依，实际上由于继承法中的意识形态成分较少——这也是《继承法》为什么能够先于《民法通则》先行出台的一个重要原因，继承立法还是陆续的进行着，只不过它们不是以严格法的面目存在，而是以司法解释、决议、命令、政策的形式示人，但我们决不能脱离当时的历史环境、否定它们作为“实质上的法律”的正当性：

1、继承法单行立法的不可能

（1）从现在公开的资料来看，虽然新中国有过三次失败的民法典制定的经历，但只是在第三次民法典制定过程时，时任全国人大副委员长彭真和法制委员会主任习仲勋才于1982年决定民法的制定 “改批发为零售”，即先制定单行法，根据需要，哪个成熟了，就先制定哪个 。由此可见，在法典主义的模式下，继承法单行立法在此之前从未在立法者的计划之内。

（2）自新中国成立直至1954年第一届全国人大会议召开，在严格意义上的立法机关——全国人大及其常委会——尚未组成的情况下，继承法单行立法客观不能；自新中国成立直至1956年，新中国忙于社会主义改造，不仅无暇立法，即便全国大人偶有立法，也聚焦于政权建设和经济基础改造。

（3）反右斗争结束一年后，毛泽东发表了“不能靠法律治多数人”、“不靠刑法民法维持秩序”、“还是马青天那一套好” 的讲话。差不多同时，***也提出：“到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能作为办事的参考” 。1958年底，中央政法小组直接打报告称“刑法、民法、诉讼法根据我国实际情况来看，已经没有必要制定了” ，此后从1959年到1966年，全国人大及其常委会除通过几项具有法律效力的决定和对军官服役条例进行修改外，再也没有制定一项法律 。

（4）“在十年浩劫期间, 我国社会主义法制遭到破坏, 公民的财产继承权益得不到重视和保护, 以至在 1975年和 1978年的先后两部宪法中, 都无有关继承权的规定, 继承法制建设受挫” 。

2、司法解释、命令等之法律效力

（1）1949年10月，中国人民政治协商会议《共同纲领》第17条明确宣布：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”，此次会议上通过的《中央人民政府组织法》第七条 、第十五条 、第十八条 、第十九条 、分别规定了中央人民政府委员会、政务院、政务院各专门委员会及政务院组成机构的立法权力。1951年9月制定的《人民法院组织条例》第四条规定，“人民法院审判案件，以中国人民政治协商会议共同纲领及人民政府颁布的法律、法令、决议、命令的规定为依据；无上述规定者，依据中央人民政府的政策”；虽然 1954年9月一届人大一次会议通过的《人民法院组织法》规定“人民法院独立进行审判，只服从法律”，彭真也于当年10月在全国人大常委会机关干部会议上的讲话中指出，“今后，立法权集中到全国人大和它的常委会，其他机关都没有立法权”，但是随着法律虚无主义的到来和法典立法的夭折，至少在遗产继承领域，直至《继承法》出台，立法权一直分散于最高人民法院、司法部、外交部等诸多国家机关手中，立法的形式是各国家机关以《共同纲领》和《婚姻法》为基础颁布的决议、命令、条例、政策，它们均具有法律的效力，对此董必武在中共八大上的如下发言是最好的注解：“我们党和国家过去提出的许多代表最大多数人民利益和要求的政策、纲领，有些虽然因客观情况还不能立即定型化为具体的完备的法律条文，但是，实质上都起了法律的作用。” 其另一个注解就是1973年10月的《最高人民法院、外交部复关于继承法事》，“（由于）我国没有制定继承法，在处理有关继承案件时，根据我国有关规定和政府的政策”。

（2）1949年12月，中央人民政府委员会批准《司法部试行组织条例》，该条例第二条规定由司法部行使诉讼种类确定权和公证管理职权；1952年初，为执行政务院关于调整机构紧缩编制的决定，政务院政治法律委员会、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、法制委员会等5机关合署办公；1954年9月一届人大一次会议通过《人民法院组织法》，规定各级人民法院的司法行政工作由司法行政机关管理；1959年4月28日，二届人大一次会议决议撤销司法部，司法行政工作与审判工作 “合一” 。在这一期间，司法部拥有确定诉讼种类、规定公证业务范围的权力，而其在1956年1月的《关于公证业务范围问题的通知》中就明确宣告了“继承权公证”的存在、实现了遗产案件的非讼程序与诉讼程序的分野、实现了无纠纷的遗产继承案件与有纠纷的继承案件分属公证机构和法院办理的分野； 司法部重建之后，于1980年2月发出《关于逐步恢复国内公证业务的通知》，要求“各公证处自接到本通知之日起，即可开始受理有关收养子女、继承财产、遗嘱、委托、赠与、转让以及房屋买卖等方面的公证业务”，公证律师司于当年7月作出《对办理继承权公证等问题的批复》，对继承公证书的内容等方面提出了具体要求。至《继承法》出台，不仅司法部，外交部、财政部、海关总署等行政机关也有命令规定了“继承权公证” 。迄今为止，尚未有任何立法废止司法部当年所作的遗产案件非讼与诉讼程序与管辖分立之规定。

（3）如果说因为司法部的职权变化及“法律”的定义的变化，人们对行政机关的上述规定的法律效力尚存疑问的话，那么由最高人民法院的司法解释总可以引以为证了吧！司法解释具有法律拘束力，学理上一致认为司法解释就是法律。一说到最高人民法院司法解释权的法律渊源，人们很容易想到1981年全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》第二条 、《人民法院组织法》第三十二条 、《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发〔1997〕15号） 、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号），其实早在1955年6月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》中就规定，“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”至《继承法》出台，最高人民法院至少在下列司法解释中规定了“继承权公证”：《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于没收储蓄存款缴库和公证处查询存款问题几点补充规定》（[83]银发字第203号）；《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于查询、停止支付和没收个人在银行的存款以及存款人死亡后的存款过户或支付手续的联合通知》（[80]银储字第18号）； 《最高人民法院司法教育行政厅转发外交部领事司<关于在加拿大Ｂ.Ｃ.省办理遗产继承的几个问题>的通知》（[78]法司字第29号）；《最高人民法院办公室关于办理曹瑞群继承权证明书问题的函》（1974年7月9日）；《最高人民法院、外交部关于继承法问题的复函》（1973年10月19日）；《最高人民法院司法行政厅关于发往国外的公证文件的生效问题的函》（1964年9月2日）；《最高人民法院司法行政厅关于公证“托收华侨遗产的有关事项”问题的复函》（64法司字第11号）；《外交部领事司、最高人民法院司法行政厅关于外人在华遗产案件国外申请继承人应呈交什么证件问题的函》（[63]领二字第478号）；《最高人民法院办公厅关于发给杨格非遗产继承权证明书问题的批复》（63法司字第163号）; 《最高人民法院关于涉外公证工作的补充通知》（1961年3月7日）。即便是在《继承法》施行之后，1987年10月的《最高人民法院民事审判庭关于钱伯春能否继承和尚钱定安遗产的电话答复》对此依然提供了支持。

（4）上述有关继承的司法解释、决议、命令、政策，当然都是可以被修改或废除的，它们当中与《继承法》等严格立法及之后的司法解释存在冲突的当然是无效的，但在这些严格立法及之后的司法解释不能覆盖的领域，只要未被清理，它们就依然作为法律起着补充性的调整作用，而遗产案件的非讼程序及继承证书制度就是这样一个空白地带。既然嗣后立法及司法解释没有相反规定，那么由以上至今依然有效 的司法解释、决议、法令、政策作出的由公证机构出具无纠纷的遗产继承证明书的规定就是法律，继承公证就是遗产案件的非讼处理程序，继承公证书就是非讼之继承证明书，“继承公证”就是一个“应当公证事项”——为什么

七、继承证书制度

“继承公证”是一种由法律设定的外部证明方式，根据“需求决定存在”经济学原理，如果当事人之继承权的实现可以自我证明、国家无须干预的话，“继承公证”在社会学上就没有存在的价值和必要。那么“继承公证”到底是不是一个立法者主观臆造、而现实并不需要的产物呢？这个问题有赖于对继承证书制度的分析。

“继承证书”或称“继承权证明书”是指继承发生之后，根据当事人的申请，由有关机关根据法律授权和法定程序对具体案件的继承法律关系颁发的具有公信力和公示作用的证明书。基于公信力和公式作用的需求，继承证书为公文书；比较法上，关于有纠纷的继承案件，以定纷止争的裁判文书作为继承证明书是现代纠纷解决制度的应有之义；而对于无纠纷的继承案件，比较法上主要有两种模式：一是德国式的遗产法院制度，《德国民法典》第2353条规定，“遗产法院必须根据申请向继承人发给关于其继承权的证书，并且，继承人只有资格继承遗产的一部分的，发给关于应继份大小的证书(继承证书)” 。 二是俄罗斯的公证制度，如《俄罗斯民法典》第1162条规定，“1.继承权证明书由公证员或依法有权实施公证行为的公职人员或依法实施公证行为的公职人员在继承开始地颁发。继承权证明书根据继承人的申请发给。根据继承人的愿望，继承权证明书可以发给所有的继承人，也可以分别发给每个继承人，可以发给所有遗产的继承权证明书，也可以发给部分遗产的继承权证明书。无主财产由俄罗斯联邦继承时（第1151条），继承权证明书的颁发程序相同。2.如果在颁发继承权证明书之后发现了继承权证明书未涉及的遗产，则应颁发补充继承权证明书” 。继承证书制度是现代继承法的一个重要制度，国家对遗产继承的管理、当事人遗产继承权的实现等均围绕这一制度设计来现实，但笔者翻阅的一些继承法教科书和专著中 ，竟然均无涉及！冯乐坤的《改革开放三十年中国继承法学若干制度研究之回顾与展望》一文显示它似乎从未进入继承法学者的“法眼”之内，而这种视野上的缺陷也直接导致了继承法的学者建议稿 也基本无视继承证书制度，除徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》有“权利证书之授予”  （第434条）一条外，其他均未予规定。

 继承证书制度意味着必须由公权力介入遗产的继承并确认其结果，它的雏形可追溯于古罗马法，如乌尔比安《论告示》第50编规定，“当遗嘱开始启封时，裁判官的职责是督促参与签名的证人们聚集在一起，辨认自己的签名” ；乌尔比安《论告示》第68编规定，“遗嘱应当着裁判官的面进行展示，其目的在于通过裁判官的威望督促那些在遗嘱上签字的证人们来辨认他们的签字。如果证人们没有听从裁判官的指令，拉贝奥写道:裁判官要强迫他们到场” 。罗马法之所以建立继承证书制度，基于如下两个原因：（1）古罗马较早的出现了市民社会，继承人是要向“陌生人”而不是“熟人”证明其继承权；（2）古罗马建立了遗嘱继承制度，但出于严格形式主义的规制和维护家父制度的目的，需要对遗嘱的真实性与效力进行检定。

现代国家普遍建立了继承证书制度，如《德国民法典》继承编第八章全部即是，这是法律必须顺应社会变革的必然结果：（1）随着家父制度与宗嗣继承制度的崩溃，继承人的范围扩大，遗嘱制度普遍适用，“谁”依据“什么”得继承和领受遗产不再是一个简单的事实推定；（2）随着乡土社会向市民社会的转变，继承人面对的不再仅仅是“知根知底”的“乡里乡亲”，更多的是泛泛之交甚至是素未谋面的陌生人；（3）遗产呈现出物权、债权、股权、知识产权等具体财产种类的多元化，而遗产的处理却需要将之视为一体，统一的证明和管理制度不可避免；（4）与自给自足的小农经济不同，商品经济的一个重要特征就是财产所有人和占有人的分离，领受财产需要“信凭”，在“公文书”与“私文书”的分化出现后，继承人无法向作为占有者的陌生人实现自我证明；（5）基于社会公正方面的考量，继承不再是纯粹的被继承人与继承人之间的“私事”，为实现对债权人和需要特别照顾的继承人利益的保护、对个人尤其是公职人员财产的监控、保障国家税收，债权公示催告制度、特留份制度、财产申报制度、遗产税等制度纷纷建立，这些制度在系统论上均需要围绕一个基点运行，这个基点就是继承证书制度。

作为农耕经济和乡土社会的典型代表，历史上处于家长和宗嗣制度下的中国，并无古罗马式的继承证书制度，官府就遗产继承制发文书，或者是基于“公断”之需要，或者是出于与民争利之目的。这一状况至《民国民法典》“亲属会议制度”的出现得到改观，新中国建立之后，则仿效《苏俄民法典》确定由公证机关发放继承证书，实际上前社会主义国家基本上都是如此。“继承证书”或“继承权证明书”的概念在我国的严格法上并未出现，而是出现最高人民法院的司法解释之中，如《最高人民法院办公厅关于发给杨格非遗产继承权证明书的批复》、《最高人民法院、外交部复关于继承法事》、《外交部领事司、最高人民法院司法行政厅关于外人在华遗产案件国外申请继承人应呈交什么证件问题的函》都使用了这一概念，并且将无纠纷的继承证明书的出具机关定位于公证机关。现在我们到“百度”或“谷歌”中搜索中文“继承证书”或“继承权证明书”，可以发现，继承公证书就是它们的代名词。

那些“继承公证”的批评者，认为不动产登记机关、银行等“应该自行审查继承人之资格、不应该将责任推给公证处”的观点显然并不了解现代的遗产 “继承证书”制度，当然这个责任很大部分要归咎于我们的继承法学者，因为作为“传到授业解惑”的他们本来有义务和责任讲授和介绍这一制度。那些认为推翻了“继承公证”就获得了“自由”的人，也不明白“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”，因为在“继承证书”制度之下，摆脱了公证的“束缚”，就将进入法院的“镣铐”，这从继承法的学者建议稿中就可以看出。难道法院比公证机构的服务态度好、办事效率高、诉讼收费低吗？

继承法的学者建议稿并未像《德国民法典》或《俄罗斯民法典》一样有明确的“继承证书”的章、条，但由其所有的继承申请均向人民法院提出的相关规定可以看出，它们主张采德国式的遗产法院模式，从而改变我国六十多年来在法律实践中业已形成的“继承公证”模式。由于在这些建议稿的理由书部分，我们只能看到对《德国民法典》及与之有同样规定的外国法律的借鉴、援引，而看不到对《俄罗斯联邦民法典》及我国现行之“继承公证”模式的批驳，所以无从得知这一改变是因为：（1）《俄罗斯联邦民法典》及我国现行之“公证模式”的确不合理呢？还是（2）学者们过于懒惰，从未注意到我国既存的继承法律秩序 ？还是（3）像艾伦•沃森教授所说的“立法需要一种“具有说服力的权威性，但俄罗斯法显然不具有这种权威性” ？

德国法上的遗产法院并非专门法院，只是区法院的内设机构。前苏联的公证机关一开始设立在法院，我国的公证机构在建国之初及司法部被撤销的年代也是作为法院的内设机构，如果这一设置不改变的话，那么继承法学者建议稿中由法院出具“继承证书”的观点是成立的——不管是民事审判庭还是公证机构，其出具的“继承证书”都以法院的名义发放。但在公证机构已经与法院分离的情况下，要按照学者的建议采德国的遗产方式模式，就将面临如下问题：（1）公证机构是否要重新划归法院？公证体制改革已经走到今天，这可能吗？公证员处理无纠纷的继承案件已经驾轻就熟，而法官却相对是陌生的，如不“收编”公证员，那么就需要耗时耗财耗力对进行法官培训，这一成本不需要计算和考虑吗？（2）全国各级人民法院2008年、2009年、2010年分别审结继承案件33387件、38036件、48877件，而全国的公证机构同期受理的继承案件分别是415204件、531337件、566502件 ，前者不足后者的十分之一。法院尤其是基层法院本已不堪重负，再将这么多的本来由公证机构办理的继承案件交由法院办理，需要增加多少编制？这一成本不需要考虑吗？（3）沿用“继承公证”模式，我们什么都不需要改变；但如采学者建议稿的意见，那么我们就需要对《民事诉讼法》、《人民法院组织法》、《公证法》等法律进行修订，并对《联合通知》等部门规章和有关的地方性法规进行全面清理，这一成本不需要考虑吗？（4）中国人本有根深蒂固的厌讼心理，社会管理方式被重新审视，所谓的ADR模式在全球内受到重视，在这一背景之下，让根本就无纠纷的当事人走进法院，岂非逆势而动？

“继承公证”不是天生正义的自然法，它只是一种制度选择，是一种人为设计，立法者当然也可以不惜成本的将其废除，但在它被废除之前，我们应该给它一个公正的评价，可以批评，但不能无视和诽谤。

八、继承公证被攻击的真正原因

一、政治学上的原因

鉴于该话题的敏感性及大多数原因众所周知，本文仅言其一：新闻媒体为什么对“继承公证”如此穷追猛打呢？因为，在众多的禁区面前，我国的某些新闻媒体有一种畸形的“资讯饥渴”需求，这种“饥渴”又往往使之背离新闻“求真求实”的宗旨，报道事物时追求哗众取宠的表面的浮华而不去探求内在的真义；而公证行业又没有建立良好的危机应对机制，缺乏和媒体进行有效沟通和交流的渠道和手段。于是乎，没有“警戒线”、“不设防”的公证行业就成了媒体游戏人生、取悦观众的对象，至于其中到底含有多少“追求正义和真相”的成分，就只有天知道了。而在对体制“无伤大雅”和不损害自身利益的情况下，让公证成为媒体和观众宣泄不满的靶子，相关部门也乐观其成，于是乎作为司法体系中最弱小、危险也最小的一环的公证反而成了被攻击最多的一个。

二、社会学上的原因

由于种种可以言说和不可言说的原因，相当数量的国人身上有两种极为矛盾的品质：软弱与暴戾。对强者软弱，对弱者暴戾；对公共利益软弱，对自己利益暴戾；围观时软弱、置身事外，围攻时暴戾、落井下石。很不幸的是，公证正是这种暴戾倾向指向的对象：（1）公证是司法体系中最弱小的一环而且“不设防”；（2）人们尊奉精英和权威，但公证队伍构成的“白丁”色彩过于浓厚 ，教授都可被“拍砖”何况是我们？（3）公证自身的失范授人以柄，如“兰溪市民很纠结，想取150元钱却要付200元公证费” 、“女儿继承父亲89元遗产，需先花公证费200元” 这两篇报道体现出来的公证机构的利益观和处置行为就让人不得不拍案而起。

三、法律学上的原因

我们前文说过，学者们对作为“继承证书制度”的“继承公证”的忽视甚至可能是抵触，是造成媒体和观众误读的一个重要原因。可是学者们为什么会如此呢？徐国栋教授批评的民法典的起草人中没有公证人 固然是一个原因，但以教书育人、法学研究和提供立法建议为己任的继承法学者，其占有的资料和掌握的信息难道不比我们多吗？他们怎么可能没有认识到继承权实现途径的区分及我国的历史选择和现实实践呢？意大利学者阿雅尼教授认为，“（转型）国家在进行‘竞争性法律模式的比较性考察’时，取舍的标准往往并非纯粹地基于观念或制度本身所具有的力量和创造自身固有的或工具性的价值，而常常是基于法律模式供给方的‘声望’和某种‘政治机遇’。一方面，借鉴具有较高‘声望’的法律模式有助于最大限度地克服国内的以社会主义为基础的模式，并为新的民法典编纂提供强有力的‘文化上的正当性 ’；另一方面，追随甚或照搬较高‘声望’的法律模式可以在很大程度上便宜于获得某种‘政治机遇’” ——对“政治机遇”功利性追求才是学者们对于继承公证盲视盲听的主因吧！在“政治机遇”的诱惑面前，继承法学者自我标榜的“传统”、“习惯”、“调查”统统都要让路。

四、经济学上的原因

观众没有媒体式的“资讯饥渴”需求，没有继承法学者“政治机遇”的需求，也不总会冲冠一怒，真正让其“拔枪相向”的是原因是继承公证2%的取费标准，：（1）我国历史上曾规定分家析产的文书或称阉书或分关书应该到官府登记盖印并交纳费用，即“凡析户之家宜即印阉书，以杜后患”，但“人户惮于所费，皆匿而不印，私自割析”  。可见，传统上国人就有规避继承税费的观念。（2）“两桶油”的价格远高于国际标准，怨声载道，但发改委仍然我行我素；《福布斯》于2009年、2011年推出的“税负痛苦指数”榜单，两次将中国内地的“税负痛苦指数”列为全球第二，且在其2005年-2011年的榜单中，中国内地年年位居前四，学者与民众也是普遍呼吁减税，但《人民日报》、财政部、国家税务总局却说我们的税负并不高甚至是“很幸福” 。当改革走到攻坚阶段之后，为维护既得利益集团的利益，民意往往是很难得到满足的。于是乎，人们对于收费变得更加敏感和排斥，而对于油价和税负的无能为力，让他们转移战场“柿子捡软的捏”，当年《物权法》制定之时，不动产物权变动公证被以会“加重群众负担”的名义枪毙了 ，今天又轮到继承公证“中弹了”——如果继承公证是免费服务，那么就不会有其合法性的质疑和争论。（3）我不清楚当年国家计委和司法部规定2%这一标准的原因，但与现行的诉讼费收费标准相比，却有欠合理之处。计算结果显示，在继承案件中，以18万为界，以下通过公证途径花费较少，以上通过诉讼途径较少，而诉讼费却比公证费多“制裁性” 这一特征。继承公证收费作为一种服务性收费，不是不可以比诉讼费高，关键在于公证机构就此提供的服务的范围和质量与其收费是否构成合理的成本效益辩证关系。

九、继承公证的未来

虽然面临着合法性的指责，又遭遇到了继承法学者的漠视，收费标准也势必降低，但理性的立法选择不会将“继承公证”就此扫入历史的尘埃之中。它不是“权力”而是“服务”，君不见虽然学者摇旗呐喊欲采德国遗产法院模式，但作为其意见“受益者”的最高人民法院却对此保持沉默。

真正对继承公证构成威胁的是来自立法技术与理财理念的变化：

一、立法技术

按照现在的学者建议稿，修订后的继承法很可能取消公证遗嘱的优先效力 、建立特留份制度和继承合同制度，如此一来，在利害关系人拒绝配合的情况下，遗嘱继承公证的空间将基本上被挤压殆尽，不过由于本来继承公证案件中就以法定继承公证为主 ，这倒是不会对继承公证“伤筋动骨”。

二、理财理念

在当代社会，继承公证案件的大量存在，与以下两个原因密不可分：（1）被继承人以老年人为主，这些老人子女众多，对继承法律关系所知甚少，对于理财知识包括财富传递的知识更是贫乏；（2）基于政策购买的房改房一般必须遵循夫妻共同处分的原则，这样只要有一方去世，非经继承手续就不可能变现。

但是这两个原因将逐渐退出历史舞台，其进程之快甚至可能超过我们的预料：（1）“人事有代谢、往来成古今”，当独生子女一代成为继承人主力军的时候，遗嘱公证、继承公证的需求将不再是迫切和必要的，因为在只有“唯一继承人”的情况下，人们可以很从容的有更多的选择在上下代之间传递财富；（2）人都是经济理性动物，当继承公证的收费高于其可以选择的其他方式时，他就会另辟蹊径，譬如可以通过生前赠与的模式——如果未来赠与公证收费降低的话；可以通过“真赠与假买卖”的形式——只要买卖的税费负担比继承和赠与低，可以通过生前委托处分的模式——这样也许是最经济的——只要我们还承认“有效期限至委托事项办理完毕之日止”。（3）我国早在2001年就制定了《信托法》，但因民众认识不足及缺乏相应的配套规定，其中的民事信托基本上处于“休眠”状态，但随着个人财富的增加、婚姻和子女状况的变动不居、对遗产税的担心，人们将会逐渐接受和选择以信托方式来传递财富 ，但除上海市东方公证处等个别公证机构外，行业似乎还没有展开这方面的研究，更别说做实务操作的准备了。如果将来我们不能在遗产信托的程序设计中占有主导性的地位，那么继承公证基本上就可以寿终正寝了。

笔者这些年一直鼓吹关注遗产信托，并建议仿效《遗嘱公证细则》所取得的良好效果 制定继承公证程序规则、遗产公证保管规则以“先占为王”，但应者寥寥。变革的年代不允许固步自封和抱残守缺，为了“继续活下去”，无论愿不愿意，我们都必须适应社会的变迁和需求，改变单纯的出具继承公证书的操作模式。但究竟该如何做呢？ 我想要知道往何处去，先要知道我们从哪里来。我们既然师从前苏联，那么作为其继承人的俄罗斯之继承公证的今天就值得我们非常重视——学者们的“政治机遇”需求在我们这里正好相反。本文无意于具体的规则设计，但我想《俄罗斯联邦民法典》中的继承编的规定可以给我们足够的启示，至于能否与俄罗斯公证人比肩甚至“更上一层楼”就要看行业和主管机关的决心、魄力及主观努力程度了。

如果你停下来，世界不会等你——薛凡 ！

（作者：青岛市市中公证处 张红光）