离婚纠纷

2014年12月20日  法眼观察

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编者按

“无锡宜兴冷冻胚胎案件”曾引起广泛关注，该案判决书也获得了诸多好评。中国法学会法律文书学研究会2014年学术年会就该案判决书进行了充分的讨论。法官、学者、律师对该案判决的不同解读，有利于法律人从多方位的视角审视该案件，从中找到写出更好法律文书的方法与经验。下文资料转自微信公号“家事法苑”

北京市朝阳区人民法院罗曼法官：

对无锡胚胎案裁判文书的思考

大家好！我是朝阳法院法官罗曼，今天，我受大会组委会的邀请，就“无锡冷冻胚胎案”与裁判文书写作为主题来做这个报告，借此机会与各位法律同仁相互交流，相互探讨。以下，我结合自身的工作实践和思考，谈一谈本案引出的两方面问题。

第一个问题，法官该秉持什么样的司法理念进行裁判

谈到理念，大家就会觉得有些抽象，更何况司法理念问题经常被泛政治化。法学并不是一门典型意义上的科学，法律判断其实是一个充满了价值判断的过程。因此，理念问题，而不是逻辑推理，实际在法官裁判过程中起到了决定性的作用。美国法学家布莱克作过一项实证研究，结果发现法律结构相似的案件，在社会结构不同的情况下，判决结果实际上是不同的。也就是说，理论上的“同案同判”实际是不存在的。但是，不同的判决结果可能就会有不同的效果。究其根本，在于法官秉持了何种其认可的司法理念，或者说是价值考量来实施法律。因此，理念问题，是写好裁判文书的先决问题，它指导了法官的裁判过程，也决定了案件的裁判结果。

司法理念有广义和狭义概念之分，狭义概念仅指法官在案件判断中秉持的价值判断。在西方法学方法论理论中，有一个概念能和狭义司法理念概念相类比，就是“法感”概念。德国法学家拉伦茨认为法感就是一种直观的价值判断，认为法感总是在判决之前，逻辑的证立是在法感产生之后的任务，因此应当强调审判过程中的直觉因素。任何一个普通人都会有自己的法感。这种法感或者说司法理念概念就能够解释为什么同样案件在不同法官手里会有不同的结果。

本案中，一审判决以胚胎不能作为继承的标的为由未支持“失独老人”的诉求，二审法院从伦理、情感和胚胎的特殊利益保护角度肯定了“失独老人”对已故夫妻冷冻胚胎的监管权和处置权。不同判决结果从表面上看在于两审法官对胚胎法律属性的不同认识。然而根本上是两审法官所秉持的司法理念或者说法感不同。

法官应当秉持什么样的司法理念呢？简单而言，应当秉持符合公平正义的司法理念。但是公平正义观点是相对的，不同的人，不同时期，不同地区的公平正义观念可能都会存在差别。因此具体而言，法官应当秉持的是相对的本土化的公平正义观点，也就是和我们国家当下的大多数人的社会价值观一致的公平正义观。在多样化和多元化的社会背景下，法律适用不再是田园诗般的静态逻辑推演，而必须加入多样化的社会价值考量。“法施于人，虽小必慎。”将法律效果与社会效果有机结合起来，强调法律适用中的社会价值考量，就成为我国当代司法的应有之义和显著标准。

本着这样的司法理念，是法官正确处理纠纷，写好裁判文书的前提。本案中，一审法院判决结果之所以引起轩然大波，因为他的司法理念是不对的，和一般社会大众的价值判断是有冲突的。而二审的成功之处就在于他的价值判断符合了一般社会价值，而且在判决中还注意了予以迎合，所以社会效果颇佳。

一个好的法官，需要的最重要素质并不是专业技能的娴熟，而是司法理念的正确。作为普通大众，生活价值标新立异或非主流是个人自由，但如果一个法官秉持的司法理念与主流社会观念差别过大，那就注定无法成为一个好法官。

无锡胚胎案出现的两审法院的冲突，实际上反映的是司法理念的冲突。而对两个判决截然不同的社会评价，告诉我们法官应当秉持什么样的司法理念，以及司法理念对于裁判文书结果是否正确的重要性。

第二个问题，法官该遵守什么样的裁判方法。

上面我们已经谈到了无锡胚胎案二审判决在裁判结果和司法理念方面的正确性。但正所谓瑕不掩瑜，在肯定和叫好中我们也不能忽视二审判决在裁判方法运用上存在的硬伤。

审判活动是一项具有自身规律的专业活动，法官的裁判方法也应该是遵循一定规律的思维过程。其核心和判断标准就是司法裁判方法的形成与成熟。所谓裁判方法就是指法官围绕如何寻找大前提法律依据、形成裁判小前提案件事实、并最终合乎程序和逻辑地导出裁判结论所不断展开的论证活动，其中综合运用的形式逻辑、实质逻辑和经验法则等多种方法。

虽然本案一审判决结果存在令人诟病之处，但仔细梳理一审判决的论证过程，其并无程序上的瑕疵和论证上的硬伤。首先，一审判决严格按照当事人案由所确定的争议焦点进行审理，围绕胚胎是否可以继承这一问题进行论证。其次其三段论论证过程是清晰的，大前提是胚胎为具有发展为生命潜能的特殊之物，不能像一般之物成为继承标的；小前提是案件事实为原被告双方因胚胎有关权利的继承发生争议；结论是原，被告均不能继承本案胚胎有关权利。应当指出的是，本案的大前提也就是胚胎是否可以继承是没有明确法律规定的，也就是存在法律漏洞。一审法院没有回避这一问题，而是按照自己的司法理念对法律漏洞进行了填补，构建了“胚胎为具有发展为生命潜能的特殊之物，不能像一般之物成为继承的标的”这样一个裁判规则。虽然其司法理念有商榷之处，但其谨守法官职责填补法律漏洞的做法还是值得肯定的。

再来看二审判决，虽然在论证过程的详细上，以及文字的斟酌上，二审判决下了不少功夫。但是透过二审判决的论证过程，实际上案件的程序和论证方法都有明显的问题。

首先，是案由问题。二审判决有这么一段论证“根据上诉人在原审中的诉请以及当事人之间法律关系的性质，本案案由应变更为监管权和处置权纠纷”，根据最高院《民事案件案由规定》关于案由的确定标准，是有明确的分级及规定的。案由实际是当事人诉讼主张的浓缩体现，不同的案由对应的请求权基础是不同的。擅自变更当事人的案由，实际相当于篡改了当事人的诉状，自行为当事人确定了请求权基础。

当然，法院结案时根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，是可以相应变更案由。但本案明显不是这种情形，当事人起诉的法律关系一直是明确的，就是继承。而且，本案中二审法官自行变更的案由为监管权和处置权纠纷，这一案由并不在最高院修改后的《民事案件案由规定》之中。二审的这些行为实际上自行设立了一个新的纠纷，变相的剥夺了当事人的上诉权。不能说在程序上没有重大的问题。

其次、二审判决在法律论证方法上回避了胚胎能否继承这一法律漏洞问题。即使在秉持“规范出发型”民事诉讼观的大陆法系，法官在解决法律漏洞与“法官不得拒绝裁判”矛盾中，也总结出法律的类推与扩张解释、回归法律原则等一般条款，来适应社会变迁、对付不断涌现的新生法律漏洞。相比而言，在我国民事司法实践中，法官则基于各种原因而过于保守。当法院面对新型纠纷时，由于备受社会关注，或者因为关系到维稳大局，法院基于自我保全的考虑，采取“不予受理”“向上级法院请示”、甚至通过调解来躲避适用规则进行裁判的行动策略。这种做法不仅可能损害了当事人的诉权，而且也没有履行司法所应该承担的形成公共政策、实现规则治理的功能。

本案中，面对胚胎这一特殊的物，如何定性，是否可以继承，这些问题实际上是存在争议没有定论的。对于法院来说，直面这一问题，是要担风险的。但由于本案巨大的社会影响。既要回避填补法律漏洞的风险，又要做出让大众满意的判决，正是在这种夹缝中二审法院作出了这样一个论证过程百转千回的判决。

分析了二审法院论证过程的真实动机，那么这种做法是否真的是具有现实合理性的解决问题好办法呢？我的看法是，大可不必。首先，胚胎的特殊之物属性是可以确定的，它的可以继承的属性也应当是可以论证的。因此本案中可以将胚胎的继承权确定给四位老人共同享有。其次，不必急于在一个判决中将处置权一并解决，这样牺牲的是程序的严肃性。

美国法学家卡多佐说过法律是生长的，每一篇裁判文书都是一张法治的宣传单，老百姓正是通过一篇篇裁判文书，看到社会的公平正义，生长对法治的信仰。只有秉持着先进的司法理念，法官在实践中才不会有所迷失，在困难障碍面前才能坚定的前进。坚持对法律的孜孜以求，继续探索符合法治发展的规律性问题，好法官们还在成长的路上。以上只是自己的一些零星的体会，权当是抛砖引玉吧，希望大家共同进步。

北京市石景山区人民法院蔡景光：

公平与正义的脉搏

——以无锡冷冻胚胎案二审文书为视角

美国戴维•苏特大法官曾说：“每位法官的共同义务在于，对简单案件的存疑、对普遍公理的质疑、对既往先例的谦抑，以及不受现实环境的约束，勇于挑战权威原理的勇气。”

一、冷冻胚胎的法律解读

在我国，冷冻胚胎在其法律属性上有客体说、主体说和折中说三种观点。客体说完全将冷冻胚胎视为物，有忽略胚胎的生命属性之嫌，与尊重人类作为价值主体的主流价值观明显相悖。主体说拘泥于传统生命观，强调胚胎的人的属性限制了对于胚胎的处置方式，未免过于机械保守，缺乏应有的变通余地。折中说不支持将胚胎“物化”，强调尊重其潜在的生命属性，同时又避免将其绝对“人格化”，只是将其认定为具有人格属性的伦理物，较好克服了客体说和主体说的片面性和绝对化，具有相当的合理性，正在被越来越多的国家立法及司法实践所认可。既然冷冻胚胎的法律属性是具有人格属性的伦理物，那么在物的所有权人死亡后，冷冻胚胎当然就成为遗产，是继承人继承的标的。

英国1990 年《人类受孕与胚胎法案》规定：第一，人类的胚胎具有特殊的地位，但该地位与成人或小孩不同；第二，对人类胚胎的尊重程度应优于对其他物种胚胎的尊重；第三，对人类胚胎的尊重不是绝对的，他可以和预计研究所可能产生的利益相互衡量；第四，人类胚胎应该受到某种法律的保护。冷冻胚胎有成为人类可能性,因而应予尊重与保护，所有人不得将其作为一般的物随意处理、任意买卖。

二、二审文书写作的思考

法律是滞后的，如何用固有的法律判断新事物的人情，如何在法律与人情之间寻找平衡点，这是对法官的智识的考验。它考量着法官的法律把控能力以及是否通达人情伦理。二审法官在法与情之间找到了切入点是值得称赞的，然而也存在实体与程序两方面的问题。

首先，实体方面。本案中案由由一审的继承纠纷变更为监管权与处置权纠纷，笔者查阅了最高人民法院关于民事案由的规定里并无这个案由，属于二审法官任意选择案由进行裁判的情形，虽然最后判决解决了监管和处置的问题，但是对于当事人的诉求并没有给予正面的回应。

本案如果说只是解决了冷冻胚胎的监管权与处置权，而对于冷冻胚胎的所有权、处分权以及继承权的问题并没有解决。笔者赞成杨立新教授的看法也认为冷冻胚胎是的性质应该是特殊之物，因而在物的所有权人死亡后，冷冻胚胎当然就成为遗产，是继承人应该继承的客体，但是很遗憾的是在该判决中并没有解决继承冷冻胚胎这个问题。二审文书对“包含潜在生命的伦理物必须得到法律的保护”予以肯定是正确的，也是符合人伦与天理的尊重生命的法律判断，冷冻胚胎作为生命的延续有成为新生命的可能性，因而予以民法保护是必要的而且是正当的。二审法官摒除了计划生育政策的藩篱，没有冷漠地对待包含潜在生命的冷冻胚胎，而是放冷冻胚胎一马，让四位老人在迟暮之年精神有所寄托，也算是对生命尊重的一种方式。法官没有将冷冻胚胎的监管权与处置权交给医院已属万幸，如果落入医院之手那岂不是当作医疗废物处理，那样恰恰就是丧尽天性和泯灭良知的，在这一点上，二审法官正是追求了以人为本和公平正义的社会效果。法官不是神，我们无法渴求法官能走的更远，正义女神尚且需蒙上眼睛，何况食人间烟火的芸芸众生。

权利的归属问题虽然因二审判决而尘埃落定，但是权利的行使又会引发新的问题。冷冻胚胎在国内尚不能通过代孕使其孕育出新生儿，因而这种权利行使其实是处理冷冻状态的。由于胚胎可能涉及将来的子女身份认定、财产继承、侵权损害赔偿等诸多方面的问题，既关乎法律制度，又关乎伦理道德，因而随着科学技术的发展，将来要加强对胚胎法律问题的研究。但是迈出的这一步实属不易，全社会都来关注生命存在与生命尊严才是该判决的最大警示。

其次，程序方面。在本案中，原告男方父母起诉被告女方父母要求继承由第三人南京鼓楼医院保管的“冷冻胚胎”在事实上并不能成立，这是一个虚构的诉求；合理的诉求应该是男女双方父母起诉南京鼓楼医院要求其交付“冷冻胚胎”。在一审中原告与被告并没有冷冻胚胎的保管权，而南京鼓楼医院才是冷冻胚胎的保管者，因而原被告在一审中并不适格，二审并没有一审原被告不适格而发回重审，而是在一审的基础上进行了程序的阐述与说明，并最终改判了一审的判决结果。二审这种程序违法是显而易见的。

三、司法公开的无限进路

司法公开为司法界与传媒界实现良性互动、共同传播中国法治好声音提供了良好契机，无锡中院对该案件的外部宣传以及司法文书公开是对司法公开的有力回应，应该为无锡中院的此举点个赞。对于司法公开我认为应该从以下三个方面进行推进。

（一）让司法公开成常态。法院进行司法活动应当以公开为原则，以不公开为例外，做到依法公开、及时公开、全面公开，使司法活动真正在阳光下运行。在自媒体高度发达的条件下，法院要适应新媒体新环境，以司法公开为重要切入点，欢迎媒体采访报道，主动接受媒体监督，充分保障公众知情权、参与权、表达权和监督权的实现。

（二）让司法阳光下运行。司法不仅要确保实现公平正义，还要以公众看得见的方式实现公平正义。司法正是通过其过程的透明化，来实现当事人双方以及社会民众对司法程序的体会和认可，乃至整个社会对司法结果的认同。不少地方时下存在着一种不正常的现象，那就是公众越是关注的案件越是限制旁听。其结果是，本来法院司法活动中并没有什么见不得人的东西，不公开反而引人各种猜测与谣言。

（三）让司法结果可预期。司法裁判是法官依据法律的规定，通过将蕴含着法律精神和法学理念的裁判规则，与查证后的案件事实相结合，按照一定的司法逻辑和司法经验，谨慎裁量后做出的，反映了法官对法律精神、裁判理念、思维方法和价值追求的动态演绎,不仅要合法，而且要合理、合情。无论是在成文法国家还是判例法国家，在司法的常态情况下，在事实查证清楚、法律依据明确的前提下，裁判结果应当是可预期的。如果绝大多数案件的裁判结果都无法预期，司法就无法给人们提供明确的行为指引，法院也就难以担当起维护法律权威的神圣职责。我们确信，一个法治社会应当是对司法裁判充满信任的社会，而信任很大程度上来源于对法官司法标准的确定性和裁判结论的合理预期。当司法标准大为统一、司法结果可预期性大为提高之时，必将是我国实现依法治国、进入法治社会之日。

南京师范大学法学院副教授赵莉：

双重法律空白引发的“削足适履”（要点）

---评无锡冷冻胚胎二审案判决理由

无锡市中级人民法院在冷冻胚胎二审案判决当天，于其官方微博发布了判决书全文。二审判决的说理部分被清晰地标注了数字，分为了三部分，仅有7行说理以否定本案第三人权利归属的第一部分和仅有8行说理以否定第三人抗辩的第三部分，如同牛郎织女；而行文28行的第二部分，即阐述将胚胎的监管权和处置权判归本案上诉人和被上诉人所要考虑的三点因素，则如同“天河”，将本应紧密相伴的两人分拆两处，难以团聚。第二部分更因融“情”、“理”于一体，又如同舞台上的大明星，让仅阐述法律的第一、第三部分相形见绌，从而赢来鲜花、掌声无数。然而，一份说理充分的判决理由应兼具“信”和“达”，特别是说理的中心更应该是针对败诉一方的观点进行的论述，是阐述给败诉方看的理由，从而达到让败诉方心服口服的效果。现在，我们看到的是相反的结果：配角抢了主角的位子。

而就在“谢幕”前，判决还告诉我们，为了让“明星”穿上给她提供的鞋子，削去了其足之趾以适所造之履，民众在欢呼中已经不关心“明星”的脚是否能走路了，只留笔者扼腕叹息！

一、如何“削足适履”：撤销继承案由

（一）变更案由

二审判决在事实部分认定，本案上诉人的上诉理由第一点即认为胚胎是两死者的合法财产，“应当属于继承法第三条第（七）项‘公民的其他合法财产’”，进而提出了“理应由上诉人继承、由上诉人享有监管、处置权利”。一审否定了对胚胎继承的诉请，而二审却通过变更案由的方式，将“继承”纠纷改为“监管权和处置权”纠纷。笔者查阅到本案卷宗的资料，本案原告在一审起诉时诉请监管权和处置权，审理中，写了一份《关于沈新南、邵玉妹诉刘金法、胡杏仙继承权纠纷案件中明确诉讼请求的说明》，具体为：要求法院判令冷冻胚胎的管理权和处分权归原告所有。原告有权选择具有保管条件和资质的机构对涉案胚胎进行保管，并支付相关的保管费用；在不违反国家法律规定的前提下对涉案胚胎进行处分的权利。在上诉状中，诉请了对胚胎的保管权和处置权，在上诉的事实与理由部分认为：在原被告之子女死亡后，“作为其生前遗留的受精胚胎，理应由上诉人继承，由上诉人享有对涉案胚胎的保管、处置权利”。二审法院变更了一审的继承案由，改为监管权和处置权，既和一审法院归纳的案由不同，也和当事人上诉诉请的案由有出入。

笔者并不反对法官根据社会的变化发展以及当事人诉求的新权益归纳权利、自设案由，但是本案二审将案由从继承变更为监管权和处置权纠纷，是否有此必要，是笔者接下来想探讨的问题。

（二）变更理由

对于归纳此案由的基础，如本案合议庭主要成员时永才、张圣斌、庄绪龙在2014年10月22日《人民法院报》第7版发表的《人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识》一文（以下简称“时文”）中所言：“对于这种客观上的物质存在，由于具有特定的价值，尤其是对于四位失独老人而言，即使不考虑时代变迁、政策改变，国家代孕政策允许时能够培育为子孙后代的最原始、最真实愿望，单是从精神寄托、情感慰藉载体的角度考虑，也应当承认失独老人对于亡故子女所遗留的胚胎具有天然正义的情感和倾向”。但是“单是从精神寄托、情感慰藉载体的角度考虑，也应当承认失独老人对于亡故子女所遗留的胚胎具有天然正义的情感和倾向”，如何就能得出将本案的案由归纳为“监管权和处置权”纠纷这一结论呢？基于“天然正义的情感和倾向”是导不出“监管权和处置权”纠纷这一案由的，而且讼争胚胎既然是失独老人“亡故子女所遗留的胚胎”，而非其自身的胚胎，其对胚胎所享有的利益是个间接的利益，其子女去世后，双方当事人基于继承权取得胚胎上的权益，进而提出享有“监管权和处置权”之争，又是在继承人之间，故本案案由定为继承纠纷有何不妥呢？

笔者认为，二审之所以如此变更，是因为在双重法律空白之下，又要强行将真正的纠纷另一方即本案的第三人南京鼓楼医院拉入诉讼，进而只能“削足适履”：撤掉继承，只审原告提出的监管权和处置权。

二、为何“削足适履”：遭遇双重法律空白

（一）遭遇冷冻胚胎法律性质的空白

1.二审在胚胎法律性质上的选择

对于本案遭遇的冷冻胚胎法律性质的空白，二审在判决理由第二部分中是明确指出的：“我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定”，二审虽未直接回答胚胎性质问题，但在涉案胚胎相关权利归属的考虑因素的第三点中还是有所涉及的，即“三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。”显然，二审并未回避这一法律空白，而是选择了“过渡说”。

在谈到此案判决的“出炉”时，合议庭表示参考了美国德克萨斯州今年2月的一个类似判例（以下简称“德州胚胎继承案”）。笔者查阅到了此案，必须注意的是该案是德州遗产法院为孩子指定的法院事务官（The Master in Chancery）提出的基于“朱利耶•路易斯•戴维斯诉玛丽•苏•戴维斯”（以下简称“戴维斯案”）离婚后争夺冷冻胚胎案中田纳西州最高法院在1992年的判决中确立的胚胎的“准财产”性质（quasi-property status），要求遗产法院指令医疗机构保存冷冻胚胎至孩子18岁，而由于该案走的是非讼程序，在涉胚胎上无对立的当事人且该处置亦不影响其他遗产事项，则上述建议很可能被遗产法院采纳（Since there is no party asserting a claimover the embryos and theirdisposition will not affect other estate issues, theMaster’s well-reasoned recommendations are likelyto be followed by theprobate court）。“德州胚胎继承案”是个继承案件，正好契合了无锡胚胎案的继承，如果采“德州胚胎继承案”的性质认定，将涉案胚胎判决给四位老人继承，不也是可以的吗？但是，诚如徐国栋教授所言，“中介说往往采取‘准财产说’的形式。在美国法中，准财产一语的用法很广，使用者很少给它下定义，造成理解上的困难”。因此，对于本案遭遇的第一个法律空白，即胚胎性质问题，二审判决并未采上述“准财产说”，而是采了折中说中的“特殊利益保护”，显然，在法律构成上并未参考“德州胚胎继承案”。

2.对二审在胚胎法律性质上选择的评述

明确主张冷冻胚胎是伦理物、可以继承的杨立新教授，在论述阻碍冷冻胚胎成为遗产的其他原因及其不合理性时，针对继承胚胎违反我国计划生育政策的观点反问：“既然该对夫妇对其孕育的胚胎享有合法的权利，那么在他们死后由继承人予以继承，将他们孕育的胚胎孕育成为人，怎么会违反国家计划生育政策呢？”但是，杨立新教授的论述却忽视了一个重要的问题，即继承人基于胚胎系伦理物进行继承后，如何将继承的胚胎“孕育成为人”这一实际问题。站在“伦理物”的角度，得出胚胎可以继承的结论是顺理成章的，但继承一个作为“物”的胚胎，是没有任何意义的，而要想使其成为人，更是不得不借助医疗技术吧？这也是一、二审都意识到的问题，故，一审在审理中将南京鼓楼医院追加为无独立请求权的第三人，试想，如果本案是个涉及存款的继承纠纷，法院会将银行列为无独立请求权的第三人吗？断然不会，司法实践中亦从无法官犯如此的错误吧。对此，二审也意识到这样的诉讼安排“存在一定的瑕疵，本应予以纠正”，但不纠正的理由在于，“本次诉讼安排以及诉讼目的指向恒定，不会对诉讼主体的程序和实体权利义务的承担造成紊乱”，何为“指向恒定”？笔者理解，所谓“指向恒定”，就是指向共同吧！众所周知，本案的原被告当事人并无继承权或确权纠纷，他们真正想起诉的对象乃南京鼓楼医院，欲达到的目的为拥有对冷冻胚胎的监管和处置。应当作为被告的南京鼓楼医院被一审列为无独立请求权的第三人，二审还认为“不会对诉讼主体的程序和实体权利义务的承担造成紊乱”，这是因为二审通过将本案的案由从继承变更为监管权和处置权，依然将南京鼓楼医院列为无独立请求权的第三人，“不再作调整”。因为不是继承问题后，胚胎的监管和处置权这样的权利行使的纠纷就确实涉及到南京鼓楼医院。可见，变更案由，“削足适履”，希望达到“一石三鸟”之作用，即①程序瑕疵不予纠正，②“回避了‘继承纠纷’”，③“‘监管、处置权纠纷’的案由描述也基本可以实现失独老人对于亡故子女遗留胚胎这一物质存在的权利归属确定的司法裁判目的”（“时文”）。

二审判决既未将胚胎性质定性于“物”，亦没将胚胎性质定性于“人”，更未采折中说中的“准财产”性质说，单采了“特殊利益保护”说，事实上并未自成理论，而是选择了折中说，在学界中，徐国栋教授是旗帜鲜明地主张“折中说”的。笔者认为，折中说作为学说是成立且合理的，对立法有很好的指导作用，但在司法适用中，如本案选择折中说后就会发现，恰恰是折中说的中立暧昧性，与审判的明确性要求不符，以至于二审在选择了“特殊利益保护”说后、再遭遇下一个法律空白，只得“削足适履”。

（二）遭遇合同一方当事人死亡后合同履行的法律空白

冷冻胚胎二审案判决理由的第一部分首先论述了当事人之子女与鼓楼医院的合同问题。“沈杰、刘曦生前与南京鼓楼医院签订相关知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，现沈杰、刘曦意外死亡，合同因发生了当事人不可预见非其所愿的情况而不能继续履行，南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎”。此段前面为“知情同意书”，后段的“合同”从何而来？对此没有论述，非常突兀，当然，一般患者与医院的诊疗合同多为事实合同，而无书面合同，对此问题自不必追究，但如果阐述一下则更为严谨。随后，判决指出“合同因发生了当事人不可预见非其所愿的情况而不能继续履行”，即合同一方当事人死亡导致的履行障碍，在这样的情势变更下，其引发的法律效果是合同的解除或变更。但是，该段在再无任何理由阐述的情况下，直奔结果“南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎”，双方既然有约定，则在胚胎超过超过保存期后，鼓楼医院为何不能单方处置涉案胚胎？是格式条款无效吗？是合同处于可解除可变更状态吗？此结果从何而来，无论证过程，不得而知，且又突然变回到了“知情同意书”。退一步说，从鼓楼医院不能单方处置胚胎，得不出冷冻胚胎的监管和处置权归原被告四人所有，显然此段和判决结果看似没有任何联系，但事实上，本案原被告和南京鼓楼医院的链接点正是这份合同，只是二审没有意识到合同和继承的关系，对此，笔者将在本文第四部分阐述。

三、“削足适履”的后果：失去行走功能

“削足”之后，“履”是穿上了，还能走路吗？变更案由之后，本案究竟是权利归属之争，还是权利行使之争？本案二审合议庭也意识到此问题，“不可否认，本案的核心问题与本质并不是关于胚胎本身的归属问题，而是确权之后的实际使用问题”、“事实上，二审判决在支持失独老人享有冷冻胚胎监管、处置权的同时，也在判决书中明确载明：权利主体在行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益”（“时文”）。这意味着，本案不仅是权利归属之争，同时也是权利行使之争。但是，仅在判决理由的第二部分权利归属认定的最后，用权利行使界限的一般法理“应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人之利益”作为“权利主体在行使监管权和处置权时”的限制，是难以回答本案的“确权之后的实际使用问题”。更重要的是，在鼓楼医院以“实际使用问题”作为抗辩，而判决第三部分用“不能对抗”法理来驳斥鼓楼医院关于权利行使的抗辩是否适当。

（一）“不能对抗”法理在本案中的适当性问题

二审在判决理由的第三部分认为，“至于南京鼓楼医院在诉讼中提出，根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”。

首先，此判决理由称南京鼓楼医院“并未否定权利人对胚胎享有的相关权利”，既然，“并未否定权利人对胚胎享有的相关权利”，作出“不得对抗”“正当权利”的结论意义何在呢？

其次，民法上的“不能对抗”法理的概念起源于法国法，是1929年巴斯汀（Bastian）在他的博士论文《不能对抗的一般理论》中所确立。根据巴斯汀的理论，“不能对抗”是指法律行为的缔结或者因无效的结果所恢复的权利，在与第三人的关系中没有效力。即当某个法律行为的效果，可能损害第三人利益时，则在损害第三人的范围内，剥夺该法律行为所产生的效果。由于该制度限制某个法律行为的效果，旨在保护第三人的利益，可以说是第三人的抗辩权或者否认权。[8]诚如判决所言，部门规章是个“行政管理规定”，显然不是法律行为，不符合上述“不能对抗”法理的适用范围，因此，此部分运用“不能对抗”的法理，如果并非上述不能对抗的一般理论，那是什么含义呢？杨立新教授对此段的理解是：“政策不能绑架法律”、“当宪法关于基本权利的规定和民法关于民事权利的规定与部门规章的规范发生冲突时，规章必须服从于法律”。但是，如判决所言，“这些规定是卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定”，不是“权利的规定”，不存在发生冲突的问题，何来的对抗问题呢？

最后，冷冻胚胎的监管权和处置权是不是一个私法上的权利？“时文”也认为，“冷冻胚胎脱离医院监管交由失独老人监管处置，由此而产生的不当行使、处置的风险应该属于社会整体的把控范畴，尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任”，既然“承担相应的监督责任”的主体是“政府职能管理部门”，那么胚胎的监管权的主体就是“政府职能管理部门”，而不是本案的原被告个人，那岂能在一方面明知可能“由此而产生的不当行使、处置的风险”，另一方面将胚胎的监管权判归个人所有，还称该“风险应该属于社会整体的把控范畴，尤其是政府职能管理部门应当承担相应的监督责任”？

综上，仅以一句“南京鼓楼医院不得基于部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有的正当权利”去否定鼓楼医院的抗辩，但对鼓楼医院抗辩中提出的权利实际行使问题并未予以阐明，如“时文”所言，“本案的诉讼焦点在于冷冻胚胎的权利归属，在本质上属于民事诉讼中的确权问题，而确权后的所谓代孕与否的疑问显然超出了本案的诉讼界限，并不是法院判决首先考虑的因素”，如果用“时文”的此段阐述代替判决理由的“不得对抗”法理，公众以及第三人的鼓楼医院是否更能理解和接受呢？

（二）本案的借鉴价值大打折扣

本案去掉继承、避开权利的实际行使，仅仅审理自设的监管权和处置权，且判给了讼争的原被告双方，使得本案对于今后涉胚胎案件审理的借鉴意义大打折扣。因为，即使处置权是个私权，该权利不仅仅涉及归属问题，“处置”这一动词更涉及行使问题，否则如何处置呢？考察中外涉人工生殖胚胎案，探讨冷冻胚胎等的“实际使用问题”均是判决中重要的、不可缺的说理部分。

在探讨本案胚胎的“实际使用问题”时，不仅涉及代孕问题，更涉及死后怀胎生育的人工生殖子女的法律地位问题，在胚胎“应受到特殊尊重与保护”的判决理由下，是不是更应该考虑涉及具有生命潜质的胚胎的重要利益问题，即如果胚胎孕育出生后，孩子今后对自己身份的认知问题和法律对该孩子的亲子关系的认定问题，这显然是个比代孕更重要的社会伦理道德问题。

我国《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，二审的判决也依据了此条规定。我国迄今为止并无有关人工生殖的法律法规，南京鼓楼医院据以抗辩的卫生部的政令，是否属于国家关于人工生殖的政策？医疗机构在实施人工生殖技术时，要遵守其主管行政管理机构的规定，而与医疗机构具有合同关系的诊疗患者可以不遵守而随心所欲地享有正当权利并处置吗？显然，仅仅明确监管权和处置权的归属，不去涉及权利的实际行使问题，该权利的真正内涵在哪里呢？又对类似案件有何指导借鉴意义呢？

四、不必“削足适履”：扩大解释继承客体

（一）本案胚胎继承人可继承合同上的地位

笔者认为，本案完全不必变更案由回避继承同样能达到本案欲追求的社会和实际效果。因为，如果将本案判决第一部分的关键词“合同”、第二部分关键词“特殊利益保护”、第三部分关键词“禁止实施代孕”串联起来，结合本案“监管权和处置权”之请求基础“继承”，可以清晰地看出一个需要解决的问题，即人工生殖诊疗合同一方当事人死亡后，合同上的利益能否继承和如何继承的问题。如果当事人不死亡，合同的履行本可给合同一方或双方带来利益，而在合同一方当事人死亡后，其继承人能否继承本可给合同一方的被继承人所带来的利益？

在我国立法、理论、司法的变革中，继承的客体已经不仅仅是“发轫于物”了，司法实践如果对我国《继承法》第3条规定的客体不做扩大解释，已经无法解决新类型权益的继承纠纷了。显然，本案的合议庭在双重法律空白之下，在四个多月的时间里，解决了本案的前提问题即胚胎的性质后，已无力再解决本案的本质问题即继承，只好以变更案由的方式放弃审理。

（二）本案胚胎继承人如何继承合同上的地位

如果无锡胚胎案二审法院着眼于审理本案当事人提出的继承诉请，在认定“沈杰、刘曦夫妻意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近、最大和最密切倾向性利益的享有者”之后，深入探讨利益的继承问题，查阅上述继承法的研究文献，再明确当事人对胚胎享有的特殊利益后，一方面维持一审关于胚胎不得继承的判决，另一方面，结合权利的行使，将《继承法》第三条第（七）项规定的“公民的其他合法财产”扩大解释为公民的其他合法财产及利益，同样可以达到判决所言的“合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚”，不仅“于情于理是恰当的”，更于实体法有据，真正做出一份如“时文”所言的“在不违背法律法规禁止性规定的前提下精巧运用各种解释方法，以更加开放性的姿态，作出兼顾各方利益主体诉求以致利益保护最大化的裁判结论”，名副其实地融情与法，不，融法与情一体，起到具有生成法的功能，对待新的权利和利益通过司法谨慎裁判推动实体法完善的重要意义的作用！

另一方面，在程序上，还可以合法地将鼓楼医院列为第三人，支持鼓楼医院在权利行使上的抗辩内容，给社会公众一个清晰地说明，则还会有媒体误读胚胎可以继承吗？

五、结束语

无锡冷冻胚胎二审案被冠以我国首例，从继承的角度看确属首例，但如果从处置权的角度，则并非首例。一个标志性的案件，其判决理由只剩人情伦理，其判决根据为《民法通则》的三条总则的规定而无实体法的规定，则对今后类似案件审理时的借鉴意义大为削弱，可惜可叹！

北京盈科律师事务所律师郝惠珍：

从律师的视角看本案裁判文书的情与法

刚刚召开的四中全会重申了通过依法执政，促进依法行政，强化司法公正的法治目标。司法公正包括了程序公正和实体公正。程序公正不仅要求判决过程公开，也要求判决结果公开。裁判文书作为公开的载体，不但记录着裁判的过程，也展示着案件判决的依据和理由。一份好的判决书不仅能用公众的语言诠释法律，还能把专业化与大众化结合，体现法理、情理、事理，达到论证严密、说理详细、逻辑清晰、条理分明、旁征博引，充分尊重法律精神和事实，体现程序合法和结果公正。让诉讼参与人不但对判决结果认同、理解，还能感受到司法的人文情怀。

无锡中院对冷冻胚胎监管权处置权纠纷案的终审判决就是一份好判决。作为实务界的律师，我认为判决好在；说理公正客观，结果务实可行，简化了程序、赢得了人心，达到了案结事了的目的。

下面我就从一个律师的视角来阐述这份判决的情与法。

第一；这份判决解决了在案件遇到立法空白、法律规定有缺陷时，法官审理案件和做出判决的依据问题。

本案原来的案由是继承；请求事项是继承这4枚冷冻胚胎，由继承人享有监管、处置的权利。理由是4枚胚胎是死者的合法财产，属于继承法中的其他合法财产，应当由继承人继承。

本案的争议焦点是对“冷冻胚胎的界定，胚胎是物还是人？”这个涉及法律运用的问题。但对胚胎属性的确定在法律上还是个空白，没有明确的规定，也找不到相对应的条款。在没有依据或法律规定有缺陷时，司法不得拒绝裁判，也不能用“不予受理或驳回起诉”等回避的方式结案，这是国际社会公认的“不得拒绝裁判”的法理内涵和要求。但如何解决这个问题，判决采用的办法是，借鉴国内外的判例，参考理论界、实务界的学理意见，关注社会舆论。从伦理、情感和特殊利益保护的角度，作为审理案件的基础和依据。本案承办法官在二审判时就借鉴了美国德克萨斯州一个相似的案例，参考了北京学者关于冷冻受精胚胎案例研讨会的意见，根据法律精神，国家政策、社会公德，经济秩序做出了判决。从人伦角度分析了冷冻胚胎具有潜在的生命特质，认定了含有已故夫妻DNA遗传物质，关系生存双方父母和家族的遗传信息，胚胎已经成为双方家族寄托哀思、慰藉精神、血脉相承的载体和人格利益。从特殊利益的角度考虑，冷冻胚胎受到了特殊保护。人民法院最后以事实为依据，以法律为准绳，把伦理、情感和特殊利益保护的原则作为判决的依据，从公序良俗、人情事理、社会公平正义等方面进行了分析说理，在不违背法律法规禁止性规定的前提下，以开放性的姿态，作出了兼顾各方利益主体诉求及利益保护最大化原则的裁判结果，以此作为案件在法律空白或法律规定有缺陷时的审判案例。

第二、他创新了案由不符的处理方式，达到了案结事了的目的；

本案引发争议的另一个问题是案由能否主动变更的程序问题。

宜兴胚胎继承案，上诉人的理由是：胚胎是两死者的合法财产，应当属于继承法第三条第（七）项所指其他合法财产，应由被上诉人继承，享有监管、处置的权利。被上诉认同此观点，请求共同享有“监管和处置权”最终二审法院以支持监管权和处置权的请求结案。

本案看似变更了案由，将继承权变成了监管和处置权。其实不然，因为继承权包含三个方面的权利，既接受或放弃继承的权利；取得遗产的权利；继承权受侵犯时的恢复请求权利。继承权接受遗产的目的在于取得继承物的所有权，所有权又主要体现为占有、使用、收益、处分四项权利，因此监管和处置权属继承权利取得的最终目的。

另外，最高法院关于《民事案件案由规定》中，强调案由的目的是为了规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求，导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件的案由，实际把权力交给了承办法官。

本案当事人是以继承为权利来源达到行使监管权和处置权的目的。二审将案由从继承变更为监管权和处置权纠纷，虽然去掉了上诉人据此为前提的继承，但并没有违法法律规定，相反有违以往人民法院在案由不对，法官行使释明权后就要求当事人重新起诉，而拖延时间，扩大成本的做法，而直接改判，体现了司法救济是权利救济的最终保障，作为承担定分止争责任的法官用自由裁量的权利，解决了变更案由的程序问题，达到了案结事了的目的。

第三、判决符合不诉不理的原则，没有超出诉请的范围；

对没有发生的事，用倡导性的理念加以解决，是个好办法。

分析宜兴法院一审对本案判驳的理由，设计了本案争议的第二个问题。法院认为：受精胚胎具有发展为生命的潜能，具有未来生命特征的特殊物，不能像一般物权一样作为继承的标的任意转让或继承。而且4枚胚胎处置权的行使，在申请人不在的情况下，必然会采纳一个违法的行为才能完成。这个禁止性的规定就是卫生部“关于胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕”的规定，因此不能支持。

但这里反映的问题是，对没有发生的事实和问题是否属于人民法院管辖的范围。

“不告不理”是民法的基本原则，本案诉讼请求是继承，取得冷冻胚胎的监管权和处置权。焦点是冷冻胚胎的法律属性以及涉案胚胎监管权和处置权行使的主体如何确定？案件并没有涉及确权后“胚胎处置权”行使时间和方式，更没有涉及代孕的问题。

一审法院以一个可能发生的行为作为批驳的理由，进行推理，作为驳回诉讼请求的理由，确实超出了管辖的范围，违反了不诉不理的原则。但二审判决并没有回避这个问题，相反对胚胎物的处置，采取了倡导性的教育和释明权的行使，在判决书中明确告知在处置这4枚胚胎时应遵守法律，不得违背公序良俗，损害他人利益。

二审法院的这种解决方式也为这类问题的最终解决留足了空间。她告诉人们，随着社会的发展，观念理念的转变，在处理特殊权利的保护时，“代孕”也有可能被合法规制。而且从科学的角度看，冷冻胚胎是可以保管几十年的，这些条件都为这个特殊问题的解决提供了时间、空间的保证，到时四位老人延续血脉的心愿，也许能被合法化的制度来实现。

当然这份判决书还存在着一些不足，其他嘉宾将会涉及到。

以上是我对这份判决书情与法的分析。

作为一个实务工作者，我们希望法律为民众服务，希望程序为法律工作者所用。这份判决让我们看到法官是严肃的，但判决书不是冷冰冰的，它融合了法理，人情，让人们看到了法律条文后面法官温暖的智慧。律师希望多有几个这样的法官，在自由裁量权的行使中，努力获得在特定情况中最合乎情理、最能实现权利人利益最大化的判决。