离婚纠纷

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2014年10月8日   转载  蓝海现代法律  王利明

受深圳市法学会、罗湖法律文化书院和蓝海中心邀请，王利明教授将于10月11日上午9:00为深圳法治论坛带来《市场主体法律制度的改革与完善》的精彩演讲。由于参与人数众多，停车容量有限，承办单位蓝海中心强烈建议成功报名的朋友搭乘公共交通前往。未能如愿参加的朋友，请密切关注www.bcisz.org或公众微信号”蓝海现代法律”，我们将第一时间整理课件与大家分享。更多精彩讲座将陆续有来，敬请留意。

民法典是“社会生活的百科全书”，是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，更是法官裁判民商事案件的基本依据。虽然我国社会主义法律体系已经形成，且已经颁行民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等重要的民事法律，基本涵盖了社会经济生活的主要方面，但我国法律体系需要与时俱进、不断完善，目前最重要的就是要加快推进民法典的制定步伐。

我国自清末变法以来，立法基本上采纳大陆法系的立法框架。大陆法系又称为民法法系，以民法典为其重要标志。民法典是社会经济生活在法律上的反映，更是一国生活方式的总结和体现。民法典是法治现代化水平的标志，也是法律文化高度发达的体现。在成文法背景下，如果没有一部统一的民法典，不仅在形象上很难向世人展示我们形成了一个民事法律制度，准确展示中国法制文明的发展水平和高度；而且，更为重要的是，零散的民事立法将妨碍民事法律制度的形式体系化和价值体系化水平。这也将影响社会生活能够有规律、有效率的运转。

法典化的灵魂在于体系性。从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间，以及法典内部的一般与特别的逻辑关系。法典采取提取公因式的方式，形成总则和分则，构建了科学合理的法律制度。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方法规等的矛盾冲突，并可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来不确定的预期，保障市场经济的正常运行。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据。

从价值层面而言，也需要体系化。价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。民法典应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。然而，在分散立法的状态，各单行法的制定往往是“零售式”的，即针对特定时期出现的某一类具体问题展开，缺乏对相关法律制度作出统筹考虑和结构优化的必要关注。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一一致性就必须要制定民法典。

民法典是法官适用法律的宝典。其为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。为什么说民法典是法官依法公正裁判案件的保障？

一是方便寻找法律。法典不同于单行法的汇编之处在于，单行法为数众多，彼此之间相互重复。且众多的单行法将使得法官在寻找裁判依据时无从下手，裁判依据的查询成本较高。举一日常生活中常见案例：某人网购一台热水器，因为该产品质量不合格，导致漏电使其遭受伤害。在该案中，法官选择适用何种法律时，摆在他面前的有合同法、侵权责任法、消费者权益保护法、产品质量管理法等，还有最高人民法院颁行的相关司法解释以及国务院的相关行政法规规定，法官往往难以作出选择。我们现在已经制定了行政法规600多件，地方性法规7000多件，自治条例和单行条例600多件，此外，还存在大量的司法解释。面对如此众多的法律规范，法官究竟应当选择适用何种裁判依据、从何处着手，这是困扰法官的一大难题。实践中出现的“同案不同判、同法不同解”的现象，许多都是针对同一案件法官选择法条和裁判依据不同而导致的。法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。即便出现法律空白，法官也可以通过法律解释、漏洞填补等方法，在民法典中找到解决所有民事纠纷的法律依据。

二是统一裁判依据。博登海默指出，“正义的一个基本原则要求,法律应当以相同的方法处理基本相似的情形”。面对上述“网购热水器案”，由于民法典的缺失，导致实践中法官所用的法条形形色色，一些法官仅凭自己对法律的感悟和理解而找法、用法。以至于一审中法官适用消费者权益保护法，二审中法官又适用合同法或侵权法，从而导致两审的裁判结论大相径庭。这不仅造成司法裁判的不统一，而且也使得一些案件中裁判依据缺乏正当性。在有民法典的国家，法官首先从民法典中找法。如果是合同纠纷就适用合同法，如果是侵权纠纷就可以适用侵权法，即便是消费者权益纠纷，涉及合同的就要适用合同法，涉及侵权的就要适用侵权法。而不能在民法典已经有规定的情况下适用单行法的规定（如适用消费者权益保护法等）。例如，《侵权责任法》第2条明确规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”。这就明确了侵权纠纷应当首先适用未来将作为民法典组成部分的《侵权责任法》中的相关条款。在我国，如果有了一部民法典，则可以保障法官裁判依据的统一性。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。

三是正确适用法律。民法典是基本的裁判法，因而面对各类形形色色的民事案件，都应当从民法典中寻找裁判依据。民事纠纷中，法官的重要任务是要全面理解和正确解释民法典。一个法官将其对民法典的准确理解运用到案件中，并不需要法官记忆每一个法条，但一定要准确把握和领会每一个法条的意旨，并知道如何将其运用到个案中，如此则可以保证民事案件中法官裁判的正确性。但在实践中，面对上述“网购热水器案”，一些法官有些偏好于从司法解释入手去找法，而不是从基本民事法律入手找法。有的司法解释已被新法修改，也仍然被法官继续适用、广泛援引（例如担保法司法解释的许多规则早已被物权法所修改，但仍援引该解释）。甚至不按照新法优先于旧法的原则，适用已被新法修改的法条。这就难免出现法条适用的错误。尤其需要指出，有了民法典之后，法官应当按照特别法优先于一般法的规则来找法用法。例如，出现分期付款买卖合同纠纷以后，首先法官应当买卖中关于分期付款的特别规定，如果该规定中没有相应的规则，再去寻找合同法分则中关于买卖合同的规定。如果还没有规则，就应该寻找债法的规定，如果还没有相应的规则，再去寻找民法总则中的规定。这就是梅迪库斯所说的“从后向前看”的法律适用方法。而这种方法的运用，也只有在法典化、体系化的情形下才能够实现。即便民法典的条文被修改，其在法典中仍然可以被标注出来，法官对于哪些条文被修改、哪些没有修改，一目了然，从而可以避免法律适用的错误。

四是准确解释法律。法无解释不得适用，法律解释具有节约立法成本、提高立法效用、保持法的开放性、维持法的安定等功能。可以说，成文法的生命力在相当程度上取决于法律解释活动。在法律体系形成后，一个解释者的时代已经来临，而民法典则可以为法官的解释活动提供必要的依据和便利。一方面，由于民法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。只有在法典存在的情况下，法律解释方法如字义解释、体系解释、当然解释、反面解释等才真正发挥其应有作用。例如，法典化就是体系化，法典为体系解释提供了前提和基础。另一方面，法典的一般条款和原则等，还可以为漏洞填补提供依据，从而可以有效克服成文法的漏洞，弥补其不足。

五是强化裁判说理。法谚有云：正义是在判决中实现的。裁判本身是公开说理的艺术。在我国目前的司法实务中，法官不太注重说理，这既是因为法官长期以来在裁判中没有形成这种习惯，也是因为我国缺乏民法典。民法典对于裁判说理性的意义体现在：一方面，民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。另一方面，由于法典化就是体系化，法官面对上述“网购热水器案”，如果当事人没有选择请求权，则法官就要从民法典确立的请求权体系着手，来选择和案件具有最密切的联系，最有利于维护当事人权益的请求权，通过体系思考形成最佳的方案。而要形成这样的体系思考，也必须以法典本身的体系化作为前提。

六是培养正确的思维方式。法典化是体系化的产物。体系化是一种重要的认知和思考方法。民法典构建了一个完整的、体系化的结构，它可以培养法官的体系化思维方式，从而为法律的适用提供方便。此外，民法典也为法律人提供了共同的思维方法和讨论对话的平台。无论是法官、检察官还是律师，都是以法典展开对话与交流的。亚里士多德说过，法律，法律执业者处于法治的核心地带。没有这个群体对于法律的效忠，法治是很难运作的。民法典是联系法律人的纽带，法律人共同研习民法典、探讨民法典，在这样的环境下，法律人才能形成共同的思维方式，这有利于保障法律的准确适用。

民法典也是推进国家治理体系现代化的重要组成部分。一部优秀的民法典应当是一本公民权利的宣言。通过制定一部民法典来全面确认和保障公民的基本民事权利，确立市民社会的基本交往规则。这不仅能够有效规范社会成员的行为，而且有助于广泛地吸纳全社会成员有序参与法治建设进程，营造“全民信法、全民守法”的社会氛围，引导公民养成遵纪守法和用法律途径来解决问题的良好习惯，真正使法治精神深入人心。民法典贯彻意思自治，并依法保障社会自治。它有助于保障社会自我调节的功能空间，确保社会自治得以有效进行。从社会管理向社会治理转化，必然要求社会的自我管理、自我服务、自我约束的功能得以发挥，使得社会自治和国家管理保持良性的互动关系，而民法典的颁行就有助于保障这一目标的实现。

目前，我国已经制定了合同法、物权法与侵权责任法等基本民事法律，在民法总则、人格权法、债法总则制定出来之后，民法典的基本内容已经确立，关键是要依据科学的民法典体系对既有的民事立法内容进行体系化整合，并最终形成民法典。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容（即民事权利）为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。

按照此种体系来整合我国现行法律，我建议民法典的制定重点应当从如下几个方面着手：

第一，制定《民法总则》。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利；尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容（如所有权、债权）。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。

第二，制定一部体系完整的人格权法。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势。在人格权法中，还要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利：一是隐私权。两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。二是个人信息权。在信息社会和大数据时代，个人信息已成为个人重要的权利，且是个人享有的一项人权。法律保护个人信息权的意义在于，保障个人在信息化时代，旨在保护个人对其信息的控制，扩大其对信息的利用，促进个人的全面发展。三是网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代.博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有6.32亿网民，其中手机网民5.27亿。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。因此，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。

第三，制定债法总则。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到了其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性。如何构建未来民法典中的债法总则？一方面，合同法、侵权责任法在性质上是自成体系的，在体系上具有相对独立性，债法总则的规则无法完全适用于合同法和侵权责任法。另一方面，由于债法总则的一般规定仍可适用于合同法、侵权责任法，从这个意义上说，即便合同法、侵权责任法已经相对独立，但其部分内容仍可成为债法分则的内容（例如，侵权损害赔偿之债的具体规则）。在这样一种体系结构下，合同法总则并不能替代债法总则，我国债法总则的设计，应当将本来应当属于合同法总则的内容回归合同法，将仅仅适用侵权法的内容回归侵权法。债法总则中主要规定的是债的发生原因、标的、种类、效力、消灭等。债法总则并不需要追求形式上的完整性，而关键是具有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。

在完成上述三项工作之后，需要通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。为此，应当按照科学、合理的民法典体系，以法律关系为中心，整合已经制定出来的现行民事单行法，并按照法典化的要求，对其必要的修改、补充和完善，在此基础上颁行一部系统、完整的民法典。

最后，需要指出的是，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。

颁行一部面向21世纪的科学的民法典，是实行依法治国、完善社会主义法律体系的重要标志，也是我国法律文化达到一定水平的体现，更是中国法治现代化的重要标志。我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深！其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序地发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济腾飞、文化昌明以及国家的长治久安提供坚强有力的保障！如果说19世纪初《法国民法典》和20世纪初《德国民法典》的问世是世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上谱写光辉灿烂的篇章！

（本实录及图片转载自中国法学会网站）