“常回家看看”入法解读
发布时间：2013-08-09 09:55 浏览量：599
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2013年8月7日 B06：B06－法治论苑 稿件来源：上海法治报
侯 健
□ 对于别居的老人，如何履行赡养的义务？不仅仅是提供赡养费用，还应当经常看望或问候。经常看望或问候是赡养别居的老人、履行“精神上慰藉的义务”的必要且重要的方式。这不仅是一个道德义务，而且是一个法律义务。
□ 法律以多种不同的方式支持道德，具有多种作用。这一条款除了可以强制少数人履行看望或问候的义务外，还可以督促人们重视这一义务的履行，给法官和社会提供法律上的评价标准，教育一般公众关注老年人养老问题、更加关心和爱护老年人。
□ 目前，需要新的司法解释来解决人民法院在适用该法时可能遇到的问题，包括确立界定“经常”时应当考虑的因素和原则。在程序上，人民法院在审理此类案件时应以调解为主，调解先行，积极开展诉前和诉中调解，充分发挥大调解联动机制的作用。
这是一首大家熟悉的歌：“找点空闲找点时间，领着孩子常回家看看……”现在这首歌曲包含的道德要求已成为法律的内容。新《老年人权益保障法》第18条第2款规定：“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。 ”新法于今年7月1日实施。
综合养老成趋势
“常回家看看”入法背景
第六次人口普查显示，截至2010年底，我国60周岁以上老年人达到1.78亿，占总人口的13.26%。据国际标准，60周岁及以上的人口占总人口的10%，即构成老年型国家或社会。
那么，解决养老问题应以机构养老为主还是以居家养老为主？这曾是一个有争议的问题。此次修法明确：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。 ”机构养老和居家养老，都需要子女看望或问候老年人。在居家养老成为主要模式时，看望或问候老年人更有必要。第一，别居老年人口将会保持很高的数量，其中最需要关心的是“空巢老人”。第二，别居老人居家养老，可能要比机构养老更加寂寞，子女上班之后仍然是孤独的。如果社区的文化设施、适合老年人活动的场所不够健全，日子就会很难捱。
至于物质养老还是综合养老？人们的共识是综合养老。新法第14条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。 ”对于别居的老人，如何履行赡养的义务？不仅仅是提供赡养费用，还应当经常看望或问候。经常看望或问候是赡养别居的老人、履行“精神上慰藉的义务”的必要且重要的方式。这不仅是一个道德义务，而且是一个法律义务。
以法律支持道德
“常回家看看”入法争议
几乎没有人否认 “常回家看看”是子女的道德义务，但是要把它法律化仍然引起一定的争议。争议点之一是，以法律的手段来强制实施这样一个在传统上被视为道德范围内的事情，是否适当。有人认为，法律的归法律，道德的归道德，这事不归法律管。
不是所有的道德要求——即使是主流的道德要求，都应当成为法律的内容。在一个道德和价值观念多元化的时代，在相互竞争的不同道德观念之间，如果把其中一种道德要求上升为法律的内容，就可能会造成对其他道德观念的压制。这将会妨碍道德的进化。多元道德和价值观之中有普遍的、公共或共同的内容，法律应着力支持这样的内容。赡养老人就是普遍的道德要求，“老人的今天就是我们的明天”，而且绝大部分人是由父母抚养长大的。要求父母抚养的权利与赡养父母的义务是相辅相成的。经常地看望或问候父母，作为赡养的必要方式得到广泛认同，是普遍的道德要求。
即使是普遍的道德要求，也未必都应当成为法律的内容，或者未必以相同的方式进入法律。美国人富勒在《法律的道德性》一书中作出义务道德与愿望道德的划分。义务的道德是指使有序生活成为可能或者使社会达致其特定目标的基本准则，例如不得杀人、偷盗等。愿望的道德是高尚生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之能力的道德，例如为实现人生理想而努力。法律的义务性规范所反映的是普遍而重要的基本道德，高层次的道德很难转化为法律义务。这与法律的特点有关。法律侧重调整的是人们的行为，而无法直接作用于内心活动。道德直接、首要地对人们的内心活动提出要求。以淡漠的态度给父母提供充足的衣食，依然不能免于道德的谴责，但是却完成了法院判定的义务。这也与法律的可行性有关，法律不应要求普通人去做通常只有少数道德榜样做的事情，否则法律就行不通。赡养父母是基本的道德要求，是普通人应该且能做到的事情。看望或问候是赡养别居老人必要且重要的方式，也是普通人应且能做到的事情。这一法条要求人们经常看望或问候老人，当然是要求人们怀有孝敬的心情，但最后还是落实在看望或问候的行为上。
实际上，法律规范是多样性的。除了义务性规范（例如命令性、禁止性规范）之外，还有宣示性、引导性或倡导性规范，以及授权性、免责性规范、奖励性规范等。除了有法律规则之外，还有原则。对于高层次的道德内容，法律可以以宣示性规范加以肯定，以倡导性规范加以引导，以奖励性规范加以鼓励。对于基本层次的道德要求，可以确立为义务性法律规范。新法第18条第2款是一项很特殊的义务性规范。经常看望或问候父母是必须履行的法律义务，但又是可以选择的，法律并没有强制子女一定要经常看望父母，经常问候也是可以的。但是这种选择是有先后次序，看望是首选方式，在不能够经常看望的情形下，才考虑经常问候。
法律以多种不同的方式支持道德，具有多种作用，例如强制、引导、评价、预测和教育等作用。这一条款除了可以强制少数人履行看望或问候的义务外，还可以督促人们重视这一义务的履行，给法官和社会提供法律上的评价标准，教育一般公众关注老年人养老问题、更加关心和爱护老年人。
应以调解为主
“常回家看看”入法的可操作性
道德进入法律，还应注意其可操作性，这是另一个争议点。很多人认为，这一含糊笼统的法条很难得到切实的执行和收到好的效果。法律得不到实行，会损害法律的权威，反而不如不确立这项法律。
自7月1日生效以来，这项规定已在多地产生了案例。绝大多数案件以调解结案，被告履行了看望的义务；只有一起案件以判决结案，被告如何履行看望的义务尚不得知。
初步看来，整体执行情况顺利，执行效果较好。这些案例表明，这项规定至少具有这几点积极意义。第一，它使得老年人诉求子女履行看望义务有法可依。这种诉求并非是法律创造出来的，并非是在新法生效之后才有的，在此之前许多案件中老年人提出过此类诉求。第二，它使得法院判决支持此类诉求有法可依。2007年郑州一家法院曾判决子女看望父母，就引起争议，被认为于法无据。第三，它创造了子女与老人之间消除误解或矛盾、重归于好的契机。在这些案件中，老人诉求子女履行看望的义务，实际上老人更想看到子女。归属和爱的需求是人类根深蒂固的人性需求。这种需求根植于双方当事人的心里，但是它们也需要借助一定的外在条件或推力来加以表达。
对于这项规定的执行情况和效果，我们还需要继续观察。但就目前情况来看，原先人们担心的两点并不是什么大的问题。一是如何界定 “经常看望或问候”的 “经常”？实际上，作为国家法律的 《老年人权益保障法》不可能事无巨细地加以规定。 《婚姻法》也没有规定赡养费的标准，但是并没有造成什么问题。法律的规定可以由下位法或司法解释加以细化，或者由法院结合具体情况灵活执行。尽管法院关于 “经常”的要求并不一致，但是原被告双方当事人并没有就何谓 “经常”产生争议。二是如果被告不履行法院判定的看望义务，怎么办？有人认为，可以予以司法拘留或追究拒不执行判决裁定罪。我觉得，在绝大多数情况下事情不会到那一步。在这类案件中，重点在于弄清子女不去看望老人的原因，解决彼此之间的疙瘩和心结。这个问题解决了，看望也就水到渠成，无需强制了。
当然，这项规定也不是很完善，我们还需要做出许多努力来实现它的目的和效果。最高人民法院曾在1996年发布《关于认真学习宣传贯彻执行老年人权益保障法的通知》。现在看来，需要出台一部新的司法解释，解决人民法院在适用该法时可能遇到的问题，包括确立界定“经常”时应当考虑的因素和原则。在程序上，人民法院在审理此类案件时应以调解为主，积极开展诉前和诉中调解，在诉前调解中可以引入人民调解或行政调解，充分发挥大调解联动机制的作用。 （作者系复旦大学法学院教授）
□ 对于别居的老人，如何履行赡养的义务？不仅仅是提供赡养费用，还应当经常看望或问候。经常看望或问候是赡养别居的老人、履行“精神上慰藉的义务”的必要且重要的方式。这不仅是一个道德义务，而且是一个法律义务。
□ 法律以多种不同的方式支持道德，具有多种作用。这一条款除了可以强制少数人履行看望或问候的义务外，还可以督促人们重视这一义务的履行，给法官和社会提供法律上的评价标准，教育一般公众关注老年人养老问题、更加关心和爱护老年人。
□ 目前，需要新的司法解释来解决人民法院在适用该法时可能遇到的问题，包括确立界定“经常”时应当考虑的因素和原则。在程序上，人民法院在审理此类案件时应以调解为主，调解先行，积极开展诉前和诉中调解，充分发挥大调解联动机制的作用。
这是一首大家熟悉的歌：“找点空闲找点时间，领着孩子常回家看看……”现在这首歌曲包含的道德要求已成为法律的内容。新《老年人权益保障法》第18条第2款规定：“与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。 ”新法于今年7月1日实施。
综合养老成趋势
“常回家看看”入法背景
第六次人口普查显示，截至2010年底，我国60周岁以上老年人达到1.78亿，占总人口的13.26%。据国际标准，60周岁及以上的人口占总人口的10%，即构成老年型国家或社会。
那么，解决养老问题应以机构养老为主还是以居家养老为主？这曾是一个有争议的问题。此次修法明确：“国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。 ”机构养老和居家养老，都需要子女看望或问候老年人。在居家养老成为主要模式时，看望或问候老年人更有必要。第一，别居老年人口将会保持很高的数量，其中最需要关心的是“空巢老人”。第二，别居老人居家养老，可能要比机构养老更加寂寞，子女上班之后仍然是孤独的。如果社区的文化设施、适合老年人活动的场所不够健全，日子就会很难捱。
至于物质养老还是综合养老？人们的共识是综合养老。新法第14条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。 ”对于别居的老人，如何履行赡养的义务？不仅仅是提供赡养费用，还应当经常看望或问候。经常看望或问候是赡养别居的老人、履行“精神上慰藉的义务”的必要且重要的方式。这不仅是一个道德义务，而且是一个法律义务。
以法律支持道德
“常回家看看”入法争议
几乎没有人否认 “常回家看看”是子女的道德义务，但是要把它法律化仍然引起一定的争议。争议点之一是，以法律的手段来强制实施这样一个在传统上被视为道德范围内的事情，是否适当。有人认为，法律的归法律，道德的归道德，这事不归法律管。
不是所有的道德要求——即使是主流的道德要求，都应当成为法律的内容。在一个道德和价值观念多元化的时代，在相互竞争的不同道德观念之间，如果把其中一种道德要求上升为法律的内容，就可能会造成对其他道德观念的压制。这将会妨碍道德的进化。多元道德和价值观之中有普遍的、公共或共同的内容，法律应着力支持这样的内容。赡养老人就是普遍的道德要求，“老人的今天就是我们的明天”，而且绝大部分人是由父母抚养长大的。要求父母抚养的权利与赡养父母的义务是相辅相成的。经常地看望或问候父母，作为赡养的必要方式得到广泛认同，是普遍的道德要求。
即使是普遍的道德要求，也未必都应当成为法律的内容，或者未必以相同的方式进入法律。美国人富勒在《法律的道德性》一书中作出义务道德与愿望道德的划分。义务的道德是指使有序生活成为可能或者使社会达致其特定目标的基本准则，例如不得杀人、偷盗等。愿望的道德是高尚生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之能力的道德，例如为实现人生理想而努力。法律的义务性规范所反映的是普遍而重要的基本道德，高层次的道德很难转化为法律义务。这与法律的特点有关。法律侧重调整的是人们的行为，而无法直接作用于内心活动。道德直接、首要地对人们的内心活动提出要求。以淡漠的态度给父母提供充足的衣食，依然不能免于道德的谴责，但是却完成了法院判定的义务。这也与法律的可行性有关，法律不应要求普通人去做通常只有少数道德榜样做的事情，否则法律就行不通。赡养父母是基本的道德要求，是普通人应该且能做到的事情。看望或问候是赡养别居老人必要且重要的方式，也是普通人应且能做到的事情。这一法条要求人们经常看望或问候老人，当然是要求人们怀有孝敬的心情，但最后还是落实在看望或问候的行为上。
实际上，法律规范是多样性的。除了义务性规范（例如命令性、禁止性规范）之外，还有宣示性、引导性或倡导性规范，以及授权性、免责性规范、奖励性规范等。除了有法律规则之外，还有原则。对于高层次的道德内容，法律可以以宣示性规范加以肯定，以倡导性规范加以引导，以奖励性规范加以鼓励。对于基本层次的道德要求，可以确立为义务性法律规范。新法第18条第2款是一项很特殊的义务性规范。经常看望或问候父母是必须履行的法律义务，但又是可以选择的，法律并没有强制子女一定要经常看望父母，经常问候也是可以的。但是这种选择是有先后次序，看望是首选方式，在不能够经常看望的情形下，才考虑经常问候。
法律以多种不同的方式支持道德，具有多种作用，例如强制、引导、评价、预测和教育等作用。这一条款除了可以强制少数人履行看望或问候的义务外，还可以督促人们重视这一义务的履行，给法官和社会提供法律上的评价标准，教育一般公众关注老年人养老问题、更加关心和爱护老年人。
应以调解为主
“常回家看看”入法的可操作性
道德进入法律，还应注意其可操作性，这是另一个争议点。很多人认为，这一含糊笼统的法条很难得到切实的执行和收到好的效果。法律得不到实行，会损害法律的权威，反而不如不确立这项法律。
自7月1日生效以来，这项规定已在多地产生了案例。绝大多数案件以调解结案，被告履行了看望的义务；只有一起案件以判决结案，被告如何履行看望的义务尚不得知。
初步看来，整体执行情况顺利，执行效果较好。这些案例表明，这项规定至少具有这几点积极意义。第一，它使得老年人诉求子女履行看望义务有法可依。这种诉求并非是法律创造出来的，并非是在新法生效之后才有的，在此之前许多案件中老年人提出过此类诉求。第二，它使得法院判决支持此类诉求有法可依。2007年郑州一家法院曾判决子女看望父母，就引起争议，被认为于法无据。第三，它创造了子女与老人之间消除误解或矛盾、重归于好的契机。在这些案件中，老人诉求子女履行看望的义务，实际上老人更想看到子女。归属和爱的需求是人类根深蒂固的人性需求。这种需求根植于双方当事人的心里，但是它们也需要借助一定的外在条件或推力来加以表达。
对于这项规定的执行情况和效果，我们还需要继续观察。但就目前情况来看，原先人们担心的两点并不是什么大的问题。一是如何界定 “经常看望或问候”的 “经常”？实际上，作为国家法律的 《老年人权益保障法》不可能事无巨细地加以规定。 《婚姻法》也没有规定赡养费的标准，但是并没有造成什么问题。法律的规定可以由下位法或司法解释加以细化，或者由法院结合具体情况灵活执行。尽管法院关于 “经常”的要求并不一致，但是原被告双方当事人并没有就何谓 “经常”产生争议。二是如果被告不履行法院判定的看望义务，怎么办？有人认为，可以予以司法拘留或追究拒不执行判决裁定罪。我觉得，在绝大多数情况下事情不会到那一步。在这类案件中，重点在于弄清子女不去看望老人的原因，解决彼此之间的疙瘩和心结。这个问题解决了，看望也就水到渠成，无需强制了。
当然，这项规定也不是很完善，我们还需要做出许多努力来实现它的目的和效果。最高人民法院曾在1996年发布《关于认真学习宣传贯彻执行老年人权益保障法的通知》。现在看来，需要出台一部新的司法解释，解决人民法院在适用该法时可能遇到的问题，包括确立界定“经常”时应当考虑的因素和原则。在程序上，人民法院在审理此类案件时应以调解为主，积极开展诉前和诉中调解，在诉前调解中可以引入人民调解或行政调解，充分发挥大调解联动机制的作用。 （作者系复旦大学法学院教授）
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