离婚纠纷

2015年1月28日   公证观止

新年伊始，网络上引爆的“独子继承难”的话题迅速炒红了网络，时值中共十八届三中全会“第五个现代化——治理现代化”、四中全会“依法治国”大背景下，国务院《不动产登记暂行条例》即将实施之时。如同以往公共事件一样，“民生”、“法治”话语一引导，话题立即被引申到所谓的“公权力部门”——公证机构办理继承权公证的合法性和合理性。然而，法治的本质是理性化治理，法律人思维的底座是理性，作为一个普通法律人，尽量用通俗语言，理性地来看看这场话题。

一、“继承话题”应当在什么样的共识下展开？

十八届四中全会明确提出“以法治思维和法治方式推进改革、解决问题”。显然，在法律人来讲，继承话题，首先是一个法律问题；对于老百姓来讲，是一个事关切身利益的民生问题；对于媒体来讲，是一个舆论热点问题；对于国家来讲，是一个法治治理（法治体系建设和法的实施问题）。各方问题意识不同，源于利益不同：对于法律人来讲，在法律实施体系中的地位与作用是其核心利益；对于老百姓来讲，省钱省时间将继承办下来是其核心利益；对于媒体来讲，吸引读者是其核心利益；对于国家来讲，推进法治体系建设和法律实施体系是其核心利益。利益不同，从而立场、观点自然不同，无法强求在任何的细节上不同利益相关者都保持一致，但是，涵盖所有利益相关者的基本原则或者说共识只有一个：围绕民生的法治建设。这才是正能量！但我们遗憾地看到，媒体报导的极个案的“继承难”，“独子继承难”、“废除继承公证”的呼吁方忽略了三个至关重要的问题：一是没有任何调查数据支撑来论证其主张的“调解或诉讼优于公证”；二是在攻击公证行业的同时根本不提及自身的利益；三是没有任何可行的替代方案情况下仅凭个案就欲取代一项行之60年的制度，因噎废食。在我看来，这正是以激情取代理性、以炒作取代论证、以个案取代整体的“偷天换日、暗渡陈仓”。我们假定话题提出者是具有法律思维的、是具有法治意识的、是具有公益目的的，那么必然是在法治建设的框架内，整体、系统地提出方案、完善自身的逻辑，否则，一切只是“欲盖弥彰”，一切背后隐藏的个人或集团的狭隘私利终将大白于天下，届时如何向被误导的老百姓、媒体交待？

二、继承权实现“难不难”的“话题”的内涵是什么？

作为一个法律人也好，老百姓也好，讨论这个话题，必须建立几个前提：第一，继承是个法律问题吗？是；第二，继承要不要讲程序？要。第三，民生事项要不讲效率？要。第四，行政权要不要受限制？要。毫无疑问，法律人也好普通老百姓也好，对这四个前提都是无争议的。争议在于：继承程序谁主导？这个争议又包含三个问题：第一，从我国法治建设的未来来讲，继承权实现的法律体系如何建设？这是法学者、法律实务者应当共同关心并共同推动的核心问题，坦率地说，也就是法律职业整体在依法治国中的地位问题；第二，目前调解、诉讼、公证三种继承权实现的方式何种为优？要不要推倒重来？这是事关老百姓切身利益最实际的问题，需要法律职业者调研、论证、比较、完善；第三，目前调解、诉讼、公证三种继承权实现的方式在法治建设的方向上以何种为重？或者三者并重？这是立足现实展望未来的理性务实态度。

我们来看继承权实现的基本法律制度体系配置：

核心法律制度配置：法定继承制度、遗嘱继承制度、遗赠扶养等优于继承权的优先权制度、特留份制度、遗产清单制度、税收及债务清偿制度、继承人查找制度、放弃或接受继承权制度、继承证明（继承根据）制度、遗产分割制度；等等。其中仅遗嘱继承制度又能分为遗嘱订立、遗嘱变更或撤销、遗嘱检认、遗嘱确认等一系列子制度；继承证明（《不动产登记暂行条例》明确规定“继承证明”及“相应文书符合法定形式”）制度现在就是上述调解协议（需要司法确认才符合形式）、裁判文书、公证文书（公证处发放“继承权证明书”即“继承公证书”这一继承证明制度是50年代人民法院组织法及60年代最高人民法院司法解释确定的，而非1991年建设部司法部联合文件确定的）。

配套法律制度配置：婚姻、收养、认领亲子、扶养、人工生殖等家事法律制度。

配套司法辅助技术：鉴定、公告、评估、拍卖、代理、登记、保管、提存等。

我们可以看到，以上的继承法律制度体系现在分散在民法通则、继承法、收养法、婚姻法、民事诉讼法、物权法等至少十多部法律、法规中，牵一发动全身，例如改变一个公证遗嘱优先效力，将导致遗嘱继承整个程序的变动！作为继承人以至于专业法律人来讲，综合掌握并不容易，所以将上述基本法律系统配置能整合进未来的民法典或者在继承法修改时解决也是许多专家学者和法律实务者以上中的“理想图景”，而企图以其中一个点或者一道程序来梦想着诱引、挟裹“民意”来“为民请命”，而不顾及整个体系效应，那将必然导致整个体系运作混乱！体系运作混乱了，如同电脑配置不当电脑出问题了，谁最得利？不可能是电脑用户，当然是电脑修理人员或者“维权人士”了！

三、如何比较继承权实现的现实途径与展望未来？

现行的继承权实现三条途径简单比较：

诉讼：有纠纷、时间长、花费中等、法院可依职权调查、裁判法定效力；

调解：有纠纷、时间短、花费少、当事人提供证据为主、调解须经司法确认；

公证：无纠纷、时间短、花费中等、可依当事人提供线索核实、法定效力。

需要注意的是：

1、诉讼与公证的收费比较已经被炒得火热，本文不想再具体列出，只是提醒注意诉讼过程中必要的或可能产生的费用如律师费、鉴定费、保全费等一般均高于诉讼费。单纯地比较“公证费”、“诉讼费”除了误导读者，是没有任何意义的。而调解如果聘请律师或者因“和稀泥”式调解支付的放弃继承等“摆平”的对价费用，则肯定高于诉讼费和公证费。

2、比较三种方式，诉讼、调解均需要有纠纷产生，如果没有纠纷而“制造纠纷”，毫无疑问，如果是当事人在迫不得已中自发“急中生智”是完全可以理解的，如果法律人“出主意”制造纠纷，则违反了法律职业道德的底线，且该项靠“制造纠纷”才解决的“继承”必然隐藏着巨大的风险——有虚假诉讼之嫌，最严厉可受到刑事制裁；调解第一原则为“自愿原则”——纠纷都是“制造”出来的，“被自愿”、“被调解”谈何自愿？显然即使能获得“司法确认”，亦有“虚假诉讼”之嫌。如果法律人借个案“鼓动”甚至“公开鼓动”“批量”制造纠纷，必然导致法律职业集体的形象整体崩溃！成为任何社会都不耻的、四中全会明确要求坚决惩治的“职业司法掮客”！

3、在法律依据方面来讲，公证的法律依据不是1991年建设部、司法部联合文件，否则就会得出“1991年之前的继承公证都是违法了”的荒谬结论。实际上继承公证源于上世纪50年代人民法院组织法及60年代至80年代最高人民法院的多项司法解释，在80年代初公证转由司法行政机关主管时，这些非诉事务（还有收养、认领亲子、部分登记、提存、保管等法理上典型的非诉事务）随之带到司法行政机关主管的公证处。因此，仅以“公报案例不采联合文件”这个理由来“宣称”公证机构办理继承公证无法律依据，是典型的无知和误导。

4、其实从法理上来看，“诉讼确认继承权”的“说法”是有问题的，继承权乃是一项人身权属性的财产权，具有对世性质（社会伦理秩序与财产秩序）。从来不仅仅属于意思自治范畴。因此，各国大致上将其与人事（或家事）并列，或者直接并入到家事法，而人事（家事）“诉讼”与一般的民事、行政诉讼在程序上有极大的不同：前者重职权调查、重效率、重主动管理（如主动保全遗产）、检察官或直接提出、一般一审终审，盖因其“人身”特殊属性使然。与“原被告自行起诉、各自举证、法官居中判决、二审终审”截然不同。所以法治体系化完备的国家一般都有“家事法”、“非诉事件法”（继承、收养、认领亲子、登记、保管、提存、宣告死亡及失踪、财产代管等即属于典型的非诉事件）及专门的家事法院、遗产法院管辖。我国目前在尝试的少年法庭、知识产权法庭也可谓类似于“家事、民商事分流”、“诉讼案件、非诉事件分类”的“裁判分类化”的尝试。在“独子继承难”中所谓的“被告难找”实质上即为“诉讼案件”与“非诉事件”分类在我国实体法上的缺失！但作为应具法理基本素养的法律人如果不知这一点或者明知却不正能量地向立法机关建议完善法律制度、诚实地向媒体及公众说明法律制度的缺失这一根本缺陷，正是这个话题“被炒热”的根本原因所在。

展望未来，可能会出现第四种方式：登记机构直接确认。有的个别学者或者律师依据《不动产登记暂行条例》这么“认为”。显然，在没有体系化家事法及非诉事件法、不动产登记法的我国，在法理上行政机关审查民事法律关系是否合适暂时不论，行政机关支出的人力资源成本也不论，可能导致的赔偿也不论，关键是：符合“将权力关进笼子”的三中、四中全会精神吗？符合广大法学家呼吁的“有限政府”法治理念吗？符合新的《行政诉讼法》规定的行、民纠纷分流吗？可以想象的结果是：行政机关确认不了，而公证因被“污名化”而不敢让老百姓“办公证”，于是，要么动用公共财政资金批量向法律服务机构“采购法律服务”，公共财政埋单，类似于免费诉讼；要么理直气壮要求“诉讼确认”——最终诉讼代理人获益，法院背负“制造纠纷的虚假诉讼”风险。

四、法律人如何讨论公共话题？

依法治国大背景下，给法律人提供了参与公共治理、讨论公共话题的良好机会与环境，但任何“言说”都反映了利益，任何“挑起话题、讨论话题”都要有底线，这个就是：建设性。只有建设性的讨论，才有正能量，具体应有以下内涵：

1、守底线：作为个案“制造纠纷”无可厚非，作为法职业团体内部的“相互批评与监督”当然是必须的，包括此次被攻击的公证行业及未被攻击的其他法律职业，改进服务作风和工作程序，乃至于想方设法降低当事人继承权实现的成本显然也是四中全会对于法律行业服务民生的要求。但公开以“民意”自命，却反而鼓吹“制造纠纷”，以及以未广泛调研未明确比较的“收费问题”颠覆现有的稳定继承秩序就有绑架普通老百姓情绪、违反法律职业道德之嫌了。

2、明法理：无论从法学界的共识还是依法治国基本国策，还是依继承基本法理，“行政机关自行审查民事法律关系”、“独子继承找被告难”显然是荒谬而不现实的。这个只要有些许法律素养即能得出的结论为什么会成为话“题理”呢？记者、读者不是法律职业人自然容易被“忽悠”，但提出这个“话题”的法律人真不懂么？为什么还要向老百姓灌输这类“法律民粹主义”呢？最终难道损害的不是依法治国的法治系建设和人民群众的法治预期吗？

3、讲体系：前面已经看到，继承权的实现是一个非常复杂、精巧的法律制度配套体系。因为中国还没有民法典，所以更无民法权利实现的包括非诉事件法的体系化“民事法典”。都需要法官、律师、公证员在法律实务中运用法律素养与法律技艺粘合、弥补。显然，在实务中，诉讼与公证在法律体系化粘合、弥补方面是比较成功的，让我们简陋的继承法运用了30年。调解由于性质决定的原因，在法律体系化方面则稍差一些。因此，立法建议、法律实务建议应当讲体系，切不可意气用事，只及一点不顾整体，只讲个案不讲法理，这不是严谨的法律人作风。

4、细比较：如前述，诉讼费与公证费相比大致差不多，但诉讼必要的或可能产生支出大于公证费。而调解虽然免费，其潜在的“制造纠纷”法律风险与因“和稀泥”式调解支付的放弃继承等“摆平”的对价费用和“主导继承事务”而支出的费用如“遗嘱执行人”的费用恐怕比诉讼代理费都高。法律人应对国家、对社会、对普通老百姓、对媒体、对学者要诚信披露、如实告知——“披露”、“告知”均为法定的“专家义务”，让当事人自主决定，而非有意或无意地片面“误导”媒体和公众。