离婚纠纷

2014年9月30日   北大法律信息网    赵文杰

【法宝引证码】CLI.A.086815

【学科类别】婚姻、家庭法

【出处】《华东政法大学学报》2013年第3期

【写作时间】2013年

【中文摘要】第三人侵扰婚姻关系会有何种法律后果在古今之际、东西之间有巨大差异。呈现早期重视婚姻制度的安定性，到晚近唯东方立场不变，西方受到性道德个人主义的冲击，婚姻神圣性和安定性逐渐瓦解的样态。法政策上予以强制干预的态度在西方由强转弱，在东方总体不变，但有些许松动。不同的法政策决断及其变迁决定了相应的法技术构造。东方法域以绝对权的构造对婚姻予以保护，西方法域则以相对权构造婚姻关系及忠实义务，原则上否认第三人侵权责任。在非亲生子女抚养费方面，德国法以法定债权让与的构造确认非亲生父亲对第三人的权利，英美法院普遍否定。在故意欺诈致精神伤害方面，英美法院皆有判例支持实际抚养的父亲对亲生父亲有精神损害赔偿请求权。我国对第三人侵扰婚姻关系的侵权责任应采审慎态度，在非亲生子女抚养费请求权方面可借鉴德国经验，在故意欺诈亲子关系方面可借鉴英美、意大利经验。

【中文关键字】第三人；侵扰婚姻关系；法律责任

【全文】

    第三人侵扰他人婚姻关系会承担怎样的法律后果是一个争议颇多、牵涉甚广的问题。本届比较民法与判例研讨会以周某某诉王某侵扰婚姻关系赔偿案[1]为切入点，为厘清该问题提供了一个良好的契机。本案一审法院判决理由聚焦于“两被告不光彩的做法，严重地侵害原告对配偶的权利，给原告造成了极大的精神打击。”，根据其援用的请求权基础，[2]可知法院将第三人侵扰他人婚姻关系定为共同侵权，且在法律后果上允许非财产损害的赔偿。

    一审法院的判决言简意赅，判决的逻辑也很清晰，但就当中问题的论辩难谓充分。就逻辑顺序而言，可将其分解为依次递进的三大问题：第一个问题是第三人是否应就侵扰他人婚姻关系承担法律责任。如第一个问题的回答肯定，则生第二个问题，第三人承担法律责任的基础为何，即构成要件和定性问题。[3]明确了第二个问题后，自然会衍生出与之息息相关的第三个问题：第三人应承担何种法律后果。[4]其中第一个问题最为基础，牵涉面亦最广，就其性质而论应属法政策的衡量，须以伦理道德观念、道德与法律关系、宪法基本权利价值间的权衡为论辩之基。后两个问题则属法技术领域，需探寻达成法政策目标最妥适的技术工具。

    厘清这些问题的逻辑只是探寻答案的第一步，更重要的是我们对这些问题的回答是否都有清晰的理由和周延的逻辑支撑，这些理由又是否能够经受批判和检视。尤其当我们迟疑于下述问题——“原告对配偶的权利”究竟为何种权利，应否及如何保护；《婚姻法》第四条规定“夫妻应当相互忠实”义务究竟是实现《民法通则》第一百零四条，尤其是《宪法》第四十九条第一款保护婚姻目标的必要且充分手段，还仅是例举的一种必要手段[5]；“对配偶的权利”受第三人侵害时有无请求非财产损害的基础；原告是否有权主张抚养非亲生子女的费用及其基础——时，就会发现仅仅通过历史解释、体系解释等方法从教义学体系内探寻可靠的回答显然是不充分的。因此，有必要拓宽视野，将婚姻制度及其保护这一人类法律文明面对共同问题的研究成果纳入探究的范围，将不同法域的法律史和法律现状进行比较，期能从中发现较一致的价值判断及更切合我国实情的技术方案。正是在这种共识的基础上，对各大代表性法域有长期研究的学者将各法域的法政策判断和法技术构造清晰再现，为当下的比较研究奠定了坚实基础。本文比较研究的目的也正是对这些国别报告进行系统整理及总结。以下根据上述逻辑顺序，分法政策判断和法技术构造两大部分对这些国别报告进行比较整理，采取的方法既有历史性的纵向比较，也有现时法律判例的横向比较。

    一、婚姻保护与抚养非亲生子女的法政策判断

    （一）保护婚姻的法政策问题

    在法政策上首先予以比较的是对婚姻关系应予何种程度的保护，具体体现为夫妻间的忠实义务。如果存在忠实义务，那么该义务的性质为何，也就是要回答夫妻间的忠实义务究竟是绝对性身份关系的当然结果，还是仅存在于夫妻之间的相对法律关系。接下来分早期和晚近两个时间段[6]对各法域的法律、理论和实践进行比较。

    1. 早期

    考察的各大法域在早期有着高度一致性，都认为婚姻关系中夫妻有互相忠诚的法律义务。具体而言，台湾地区《民法典》第1052条第1项第2款规定“通奸构成离婚法定事由”，学说和判例都认为夫妻间有忠贞义务；[7]德国认为婚姻关系包含人身关系，当中包括忠实义务；[8]日本平成6年（1994年）之前判例和部分学说[9]也肯定婚姻中夫妻双方之间的忠实义务；法国在民法典第212条明确宣示夫妻之间负有相互尊重、忠实的义务；[10]英国和美国各州法律在早期也普遍承认通奸之诉，其正当性与夫对妻的支配性身份利益衍生出的妻子忠贞义务有关[11]。

    但就第三人侵扰婚姻关系是否承担赔偿责任，——即配偶间关系是否绝对性人身法益，能否产生他人不得侵害的禁止性规范——则存在三种不同的立场：第一种立场是第三人需就此承担责任，台湾地区、日本、法国、美国各州属之；第二种立场是以第三人在侵扰时是否知悉通奸对象已婚为标准，唯有知悉者承担损害赔偿责任，英国为其代表；[12]第三种立场是否定第三人需就侵扰他人婚姻关系[13]承担损害赔偿责任，德国、意大利为其代表。[14]

    2. 晚近

    二十世纪七十年代以来，原本支持第三人需就侵扰婚姻关系承担侵权责任的欧美国家对第三人侵扰他人婚姻关系的态度发生了重大改变，转而否定第三人侵扰婚姻关系的侵权责任。具体体现为：英国《1970年法律改革法令》正式废止了通奸损害赔偿之诉，而至2012年，美国仅有四个州还保留通奸损害赔偿之诉；[15]法国最高法院改弦更张，不再认为第三人是通奸配偶违反忠实义务的共犯，[16]原则上也不再支持受害配偶对第三人的损害赔偿请求权。[17]意大利法院认为原则上第三者不因为其干扰他人的婚姻关系而承担损害赔偿责任。[18]

    与之形成对比的是东亚地区的态度，台湾地区一仍旧例，认为第三人和通奸的配偶对受害配偶负共同侵权责任，[19]并支持受害配偶的非财产损害请求权（慰抚金）。[20]日本的判例没有改变原则肯定的立场，但判例的新动向体现了对这一立场的限缩，其标准是通奸行为发生时婚姻关系是否已有破绽。[21]此外，受害配偶和通奸配偶以暴力方式要求第三人赔偿精神损失，因构成权利滥用，也无法获得侵权救济。[22]

    上述晚近的发展呈现出东西方两种不同的发展方向。欧美国家的法律不仅放弃了在刑法领域对通奸行为予以惩罚，还在民法领域内原则上否认了婚姻关系的对世性，从而废止了第三人侵扰他人婚姻关系的侵权责任。与之形成鲜明对比的是，以台湾地区、日本为代表的东亚地区法律仍以配偶权、婚姻共同生活安宁等构造婚姻关系的对世效力，对第三人侵扰婚姻关系课以侵权责任。

    3. 小结及评析

    通过上述纵向和横向的比较可以看出，忠实义务作为婚姻身份关系上的主要义务在各法域间并无分歧，在各历史时期也无变化。但就忠实义务对应的要求配偶性行为专一的权利究竟是仅能向配偶主张的相对权，还是具有对抗第三人效力的绝对权则因时因地而有不同。根据法域和时期总结对第三人侵扰婚姻关系的损害赔偿请求权是否得到支持，可以得到下表：

    从上表可以看出，在早期几乎所有法域都支持对第三人侵扰婚姻关系的损害赔偿请求权，只有德国例外；而到晚近，以英、美、法、意为代表的西方法域都改采否定态度，只有处于东亚法圈的台湾地区和日本秉持肯定的立场，但值得注意的是，日本的判例创设了若干例外限缩其范围。从图表看，从左至右呈现立场由完全肯定到彻底否定的渐变性。

    总体而言，可以将不同法域的法政策决断归为相对保护和绝对保护两种。因此，有必要首先对持这两种观点最彻底一贯的两大法域的理由进行分析，因为二者的差异最能体现法政策抉择的不同方向及其合理性。尔后再对介于这两种观点之间的其他法域的观点和理由做简要分析。最后，分析在长时段内法政策的变与不变和特定社会环境的关联，以判断变化究竟是一种趋向，还是不同法域应对问题的合理差别反应，不具有规律性。

    （1）婚姻的实质

    在探讨上述种种法政策问题之前，有必要追问婚姻的实质为何？如康德所言，婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体。[23]同时，这也仅仅是一项对等让渡部分人性权利的契约。[24]因此，互相占有性官能的权利能只存在于同意平等让渡的配偶之间，与他人无涉，不能说配偶一方对对方的性官能有排他的占有权。

    但这一理想图景并非被早期各法域认同，就以英国法为例，一旦婚姻缔结就导致妻子的人格被丈夫的人格吸收，丈夫理所当然获得对妻子的支配权，通奸行为会导致丈夫丧失妻子服务的利益，这和暴力直接侵害其财产无异。[25]建立在这种支配性身份利益基础上的配偶权会产生排他效力，由此确认“通奸之诉”及第三人的侵权责任也就顺理成章。这是从财产性利益方面证成配偶权具有类似所有权的支配配偶性官能及劳动的权能。若第三人通过通奸侵犯该权益，就会给非通奸配偶带来财产性损害，在其行为有过错时应承担财产性的损害赔偿责任。

    在精神性利益方面，如早期英国普通法揭示的那样，第三人的通奸行为“夺取了妻子的爱”、是对“家庭安慰的破坏”。[26]即配偶的爱意和精神安慰也专属于另一方配偶，他人不可侵犯。因此，第三人应当对给非通奸配偶带来的非财产（精神性）损害负责。

    正是在上述配偶权系绝对权，配偶有支配对方性官能的理解基础上，非通奸配偶对第三人的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿才可证成。

    除婚姻性质本身对第三人侵扰婚姻关系的法律后果会产生影响外，现代国家对婚姻制度重要性的定位也在法政策上影响着相应的法后果。以法国为例，传统上将《法国民法典》第212条规定的忠实义务认为是婚姻家庭公共秩序的一部分，即人们不能通过合同消解其强制力。[27]为了保障婚姻制度不受通奸行为的侵害，1975年之前，通奸行为不仅构成民法上的过错应承担赔偿责任，还构成刑法上的不法应受到刑事制裁。[28]

    时过境迁，在欧美地区，无论是私法上对婚姻性质及忠实义务定性的界定，还是公法上出于公共秩序与利益考量对婚姻制度的保护都发生了巨大的变化，而东亚法圈则基本没有改变固有立场。为了对比的需要，现在回到最为典型的两个法域，横向比较各自的理据。

    （2）两种法政策理由

    德国在实践中一贯否定第三人侵扰婚姻关系需要承担赔偿责任，其中最主要的法政策理由是国家不宜干涉家事。[29]这一理由还可以拆分为两个理由：一是国家没有必要干预家事，另一个是国家没有可能干预家事。

    所谓没有必要是指配偶间的忠实并不涉及公共秩序问题。如果婚姻根据《德国基本法》第6条能得到制度性保护（Institutionenschutz）， 则根据公共秩序的要求，受害的配偶有义务主张，该权利不得放弃或变更。[30]这显然不符合配偶可处分权利的私法性质。虽然有学者认为夫妻人身上的专属性构成其人身关系绝对性的核心部分，[31]但夫妻关系显然不具有物权那样的公开性。即便具有这样的公开性，也难以认为夫妻有排他地支配对方人身行为的权能。不仅如此，以第三人承担责任这种间接强制的方式实现夫妻双方的忠实义务也违背了婚姻的道德基础，[32]法律无需以该方式干预夫妻间的关系，而只需要让不忠的配偶在离婚时承担家庭法上的不利。[33]

    所谓没有可能性是指：即便要对婚姻提供绝对权利的保护，也会发现因婚姻的道德基础和特殊性质难以通过损害赔偿提供保障。[34]这首先体现在侵害的客体是身份法益，不可能发生财产损害，也就没有发生填补财产损害的赔偿请求权的可能。其次，单纯的通奸行为的目的并不是给他方配偶带来精神痛苦，因此很难充分故意背俗侵权行为中主观故意应涵盖损害的要件。不仅如此，随着性自主权意识的增强，通奸的除罪化，单纯的通奸行为是否构成违反善良风俗也不无疑问。因此，依此主张非财产损害理据不足。

    正是基于以上法政策的考量，德国判例一直以来拒绝支持非通奸配偶对第三人的侵扰婚姻关系损害赔偿请求权。[35]

    相反，台湾地区的判例和学说一直都认为婚姻家庭关系是公共秩序需要保护的绝对性法益，配偶权具有排他性。第三人如有过错侵害配偶权，应当就此承担财产上和非财产上损害的赔偿责任。不仅如此，通奸配偶和第三人还构成侵犯配偶权的共犯，需要承担连带责任。在法政策的判断上，台湾学者认为最高法院历年裁判及决议认为第三者与妻通奸者，构成对夫之侵权行为而应赔偿夫因此所生之损害，确实符合一般国民感情，值得赞同。[36]对滥用通奸第三人赔偿责任，导致伦理性的身份权有商业化的弊病的理由，学者认为不足为训，因为以损害赔偿保护人格权已是大势所趋，对事关人身利益重大的婚姻身份权予以同等保护并无不可。[37]对于欧美地区在法政策上的转向，台湾地区学者认为夫妻相互间及其与第三人间所生之权利义务，具有浓厚的传统性、道德性及伦理性，不同民族有不同之社会观念与国民感情，在这一问题上无须对他国裁判亦步亦趋。[38]

    其他法域的法政策决断理由或与德国类同，或介于两种观念之间。如法国将忠实义务契约化，认为个体人权在家庭法中更应得到尊重，导致忠实义务在夫妻之间的离因损害赔偿方面都已弱化，更不用说对第三人的效力。[39]意大利和法国有类似之处，不再将通奸作为当然的离因，其学说与判例在构建第三人承担责任的种种努力也不成功，因为和人格自由展示的价值相比，婚姻的价值位阶不具有优越性。[40]此外，美国判例[41]及英国法律委员会在1967年的工作报告[42]还从预防可能性和道德风险两方面否定了第三人侵扰婚姻关系的法律责任。预防可能性是指通奸行为通常是人感情自然发展的结果，没有证据显示对第三人课以赔偿责任能降低其发生概率。道德风险指这给非通奸方伙同通奸方向第三人勒索大开方便之门，有滥用之虞。日本虽原则上肯认第三人侵害婚姻关系的可能，但以通奸行为发生时的婚姻状态为限制手段，若婚姻名存实亡，则无保护之必要；唯婚姻未现瑕疵，才予保护。[43]

    （3）历史文化背景

    从上述法政策决断理由的比较来看，它们都与各国和地区的婚姻观念等道德礼俗、生活形态有密切关联。

    在欧美地区，以法国为例，传统婚姻的神圣性被除魅，姘居等自由生活组合盛行，约百分之四十的子女出生于非婚家庭。[44]婚姻已不再是国家或社会必须捍卫的基本社会制度，夫妻间忠实义务的不断削弱和通奸的除罪去责化正是这一发展的自然结果。对应于婚姻在社会和法律中价值位阶每况愈下是个人主义在家庭生活方面的不断伸张。个人在性官能和行为方面的自主渐被肯认，通过提升为个人基本权利直接冲击了婚姻确定的专属关系。即便将忠实义务人的范围限定于配偶，也出现了这种义务的弱化，[45]对第三人就更不再具有拘束力。

    在东亚地区，虽然传统的大家族制度已渐趋消亡，但婚姻作为重要的社会制度仍然被赋予特别的意义，家庭的稳定通常被视为国家秩序稳定的重要基石。在人们的观念中，性官能的专属性是婚姻的本质之一，且这种专属性往往通过大型的婚礼等方式予以公示，从而内含了他人不得僭越侵犯的意蕴。不得破坏他人的婚姻关系作为基本的道德规范维系着社会成员间的信任关系。正是对这种专属性的重视导致婚姻关系本身也成为定争止纷的工具。若非通奸配偶不予追究，甚至会对其社会评价产生负面影响[46]。私生活越轨往往引起无尽的争端，从而严重影响社会秩序、动摇道德基础，带来超出家庭范围的大量负外部性。正是这些道德和秩序诉求给法律带来巨大的压力，为承认对第三人侵扰婚姻关系的损害赔偿请求权积淀了深厚的社会生活土壤。

    （二）抚养非亲生子女的法政策问题

    作为通奸行为的一个附带后果，会出现非通奸一方在不知情的情况下抚养通奸所生子女的情况。由此显然会产生财产性的费用支出，甚至还有精神伤害，对此是否应当救济，亦构成法政策上的一个问题。

    就现有材料看，唯有德国、意大利和英美的报告涉及这一问题。德国在法政策上支持非通奸配偶对不知情抚养非亲生子女产生的费用可以要求赔偿，此外还可以要求撤销父子关系的诉讼费用赔偿。[47]意大利的判例认为丈夫一方可以要求妻子赔偿抚养费支出，在非财产方面可以存在性损害为由要求赔偿。[48]英国的判例仅支持精神损害赔偿，对抚养费的赔偿请求则基于公共政策的考量及损益相抵的法理不予支持。[49]美国的判例只支持故意造成精神损害的侵权赔偿请求权，但在很多州基本否认撤销父子关系前抚养费的不当得利返还请求权。[50]

    二、婚姻关系与抚养非亲生子女的法技术构造

    （一）夫妻间忠实义务对第三人效力的构造

    对应于不同的法政策判断，对忠实义务的法技术构造也有差异。以下根据忠实义务对第三人影响在法律上强度递减的顺序整理各国（地区）的不同构造模式：

    从上表可以看到，法政策上支持就通奸对第三人追究法律责任的法域采取的技术构造是认定婚姻关系有排他效力，配偶权系绝对权，过错侵害绝对权构成侵权责任。值得注意的是，尚无判例直接支持第三人侵害婚姻关系的财产性损害赔偿请求权。因配偶关系是身份法益，且通奸情节重大，固第三人大多需承担非财产损害赔偿责任。此外，通奸是配偶一方和第三人侵犯配偶权的共同侵权行为，第三人与配偶承担连带赔偿责任。典型代表是台湾地区的法律和判例。态度较为缓和的日本会增设若干例外，以婚姻中忠实义务事实上是否存在为判断标准具体决定其是否具有对抗力。

    法政策上原则否定就通奸对第三人追究法律责任的法域无构造相应技术工具的必要。[51]但在第三人主观上有给通奸人原配造成精神痛苦的故意，且以通奸为加害手段的，会支持受害配偶的精神损害赔偿请求权，如美国、法国和意大利。在婚姻共同生活部分法益仍具有绝对性的领域，保留通奸配偶原配的绝对权请求权，如德国。

    （二）抚养非亲生子女的法律构造

    1. 抚养费

    由于英美法否认非通奸配偶对抚养非亲生子女的费用有赔偿请求权，也不支持对因此受益的人有不当得利返还请求权。意大利法仅支持对配偶主张财产性损害赔偿。因此，有关法律构造的讨论仅能在德国法的框架下进行。

    由于亲生父母对子女有法定的抚养义务（《德国民法典》第1602条第2款），因此子女对亲生父母有抚养费请求权。当非通奸父亲在不知情的情况下向非亲生子女给付时，构成非债清偿，应成立父亲对非亲生子女的不当得利请求权。[52]由于非亲生子女通常不知无法律原因之事由，且一般无财产和能力养育自己而没有节省费用开支，所以可以援用《德国民法典》第818条第3款的规定主张善意得利人的得利丧失抗辩而不予返还。

    在非亲生父亲与通奸第三人的关系上，父亲支付抚养费实际是将他人事务误认为自己事务而为管理，并无替他人管理及清偿的意思，固不构成无因管理和求偿型不当得利。由于学理上认为子女对亲生父亲的抚养费请求权并不因非亲生父亲的抚育而当然消灭，固不能成立费用型不当得利。最后，在法技术构造上只能准用《德国民法典》第1607条第3款第2句的规定，认为构成法定债权让与。不仅如此，该让与的债权在效力上劣后于子女对亲生父亲尚存的抚养请求权（《德国民法典》第1607条第4款）。[53]

    2. 精神损害

    除抚养费支出外，抚养非亲生子女可能对作为配偶一方的父亲造成巨大的精神伤害。美国威斯康辛州最高法院在裁判Koestler v. Pollard一案时尽管以非亲生子女这一事实给原告带来的精神伤害仅仅是通奸行为的当然结果，而无法得到赔偿，但有法官认为若第三人和配偶故意撒谎，可能构成故意造成精神损害之诉。这一少数观点在俄克拉荷马州最高法院裁判的Miller v. Miller一案中得到支持。[54]英国也有类似判例支持非亲生父亲的精神损害赔偿请求权。[55]

    总之，在英美法当中，故意欺骗抚养非亲生子女的非通奸配偶，造成其精神伤害的，可以根据“故意造成精神损害之诉”获得赔偿。该诉讼和通奸之诉在逻辑上没有必然关系，可作为独立的诉讼形式认定，且不受后者的影响。

    与之异曲同工的是，意大利法承认存在性损害，当丈夫一方得知自己不是孩子的生理学意义上的父亲的时候，对自己的社会性存在要素的显著影响。这包括精神上的痛苦，沮丧，失去对自己的认同感与对他人的信任，失去与社会联系的确定感，感觉被抛弃，面对一个不可改变的现实的无力且无助的感觉。此外还可能因为年龄的因素，不可能再有自己的孩子了（因为意外或者疾病已经失去了生育能力），这些都是对一个人的存在的重大不利影响。所有上述非财产性损害都可以通过法官以衡平方式予以考量而得到赔偿。[56]

    三、比较结果及借鉴

    （一）比较结果

    上述比较研究揭示了两大问题——侵扰婚姻关系本身及抚养非亲生子女问题，两大领域——财产性领域及非财产性领域内各法域对第三人侵扰婚姻关系可能产生事实的法律应对。以下依此顺序总结：

    第一个问题是第三人侵扰婚姻的实质问题。比较的结果是东亚法圈较重视婚姻的稳定性及其蕴含的性官能专属性，性自主权的位阶更低；欧美法圈早期普遍重视婚姻的神圣性和稳定性，随着性自主权位阶的提升，传统婚姻关系包含的性官能专属性大大削弱。在财产性领域，早期婚姻关系包含人身劳务支配内容，对其侵害会引起财产性损害。晚近随着男女平权，职业自由的兴起，夫对妻的人身劳务支配性从婚姻关系中褪去，使侵害婚姻关系的财产性损害渐趋消亡。在非财产性领域，东方法圈一般肯认第三人侵扰婚姻关系的非财产性损害赔偿义务，欧美法圈晚近以来基本否认。追随法政策判断，东方法圈在法技术上往往将婚姻关系的配偶权构造为身份上的绝对权，晚近以来的欧美法圈则将其构造为因婚姻契约而生的相对权。

    第二个问题是第三人侵扰婚姻可能引起的附带问题，实际可从侵扰婚姻关系中剥离出去独立处理，因为其往往只是引发其他法律关系的手段行为。在财产领域，即抚养费的追索上，英美认为违反公共政策原则上否定，德国则认为不知情的父亲对非亲生子女的抚养费必须得到填补。在法技术构造上，德国判例学说通过类推适用采法定债权移转说。在非财产领域，即对亲子关系为欺诈的问题上，英美、意大利都有判例支持受欺诈父亲对第三人的精神损害赔偿请求权。

    （二）借鉴

    对第三人侵扰婚姻关系当采何种法律对策实属各国的法政策判断问题，尤其是对婚姻稳定性及性自主权的位阶考量。即便肯认婚姻稳定的优先位阶，西方法域的经验和理由也表明采取绝对权模式的配偶权在达致这一政策目标方面收效甚微，反观其限制其他人生活自主的负面效应，得失之间不禁令人反思绝对权的选择是否合理。尤其是在我国立法尚未明晰，学说意见未见一致的情况下，是否对婚姻采绝对权式的保护应三思而后行。同时应予说明的是，当通奸第三人以故意背俗方式加损害于非通奸配偶的其他人身法益时，应构成侵权责任，但成立基础是对其他法益的侵害，侵扰婚姻关系只是实现侵害后果的手段。在非亲生子女的抚养方面不妨承认对亲生父亲（第三人）的抚养费请求权，其取得来源为法定的债权让与。第三人与通奸者就亲子关系故意欺诈，使他方配偶受有精神损害的，应肯认其精神损害赔偿请求权。

【作者简介】

赵文杰，单位为华东政法大学。

【注释】

[1]判决及简评见《中国审判案例要览》（2001年民事审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版。

[2]由于本案的审结时间为2000年9月28日，《侵权责任法》及此前的《民事侵权精神损害赔偿司法解释》（法释[2001]7号）、《人身损害赔偿司法解释》（法释[2003]20号）尚未颁行，固其援用的法律根据是具有侵权责任一般条款性质的《民法通则》第一百零六条第二款及共同侵权的规定《民法通则》第一百三十八条。尤其值得注意的是，判决时有效的还是1980年《婚姻法》（2001年修正后的《婚姻法》第四条才规定了“夫妻应当互相忠实”），《婚姻法司法解释（一）》（法释[2001]30号）也未颁行（当中第三条禁止法院受理单纯以违反忠实义务为由提起诉讼），固该判决援用“原告对配偶的权利”的基础是《民法通则》第一百零四条。

[3]如究竟为婚姻法上绝对权之妨害、侵权法上婚姻关系之侵害或无意识替他人管理事务而生之不当得利。

[4]若为婚姻法上的绝对权请求权，则法律效果为妨害之排除、危险之消除；若为侵权，则法律效果为损害赔偿，当中还要细分财产性损害和非财产性损害的赔偿；若为抚养非亲生子女产生的不当得利，则要考量得利的类型究竟为求偿型抑或费用型不当得利，据其确定返还的具体范围。

[5]最高人民法院在法释[2001]30号第三条中明确排除违反忠诚义务的单独可诉性，从而在解释论上将《婚姻法》第四条作为必须与《婚姻法》第三十二条第三款第一项、第四十六条第二项结合才能适用的不完全法条。这一做法有僭越司法和立法界限，过度限缩无过错配偶一方基本权利，违背《宪法》第四十九条第一款之嫌，是否妥当还需进一步讨论。

[6]从国别报告看，至少从二十世纪七十年代开始直至九十年代，英国、美国各州、法国、日本对第三人与配偶通奸侵扰婚姻关系的赔偿责任存废或范围的态度发生了不同程度的变化，因此，本文的分期就以这一时段为界点，此前为早期，此后为晚近。

[7]学理认为夫妻因结婚而互负忠贞（贞操）之义务，司法实践中司法官大法官会议释字第147号解释指明“夫纳妾者，违背夫妻互负之贞操义务”；参见本期报告论文詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》 前言部分。

[8]参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第二部分。

[9]参见本期报告论文解亘：《第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材》，第三部分的论述，尤其是昭和54年判例彰显的绝对肯定立场，第四部分（一）1.和2.的论述。

[10]见 本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》 第二部分（一）。

[11]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第二、三部分的论述。

[12]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第二部分的论述。

[13]此处特指单纯的身份关系，如果涉及婚姻空间内容，类推适用《德国民法典》第1004条，受侵扰配偶享有绝对权请求权——排除妨碍、消除危险。具体论述参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第二部分。

[14]参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》第二部分1.（2）（4）及薛军：《干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例》的论述。

[15]见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第三部分论述。

[16]见本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》 第二部分（二）的论述。

[17]法国学说和判例认为，忠实义务具有相对性，无对抗第三人的效力，通奸第三人没有侵权过错，不因单纯的通奸事实负侵权责任。见本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》 第三部分的论述。

[18]参见本期报告论文薛军：《干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例》第一部分的论述。

[19]判例认为请求权基础为台湾地区民法典第184条第1项后段故意以背于善良风俗之方法加损害于他人的规定及第185条共同侵权的规定。参见 本期报告论文詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》叁、 第二部分（一）引用的案例裁判理由。詹森林认为配偶权足以作为受法律保护的绝对权，因此请求权基础为民法典第184条第1项前段。参见本期报告论文詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》 叁、 第三部分（二）2.的论述。

[20]请求权基础为台湾地区民法典第195条第3项规定“不法侵害他人基于……配偶关系而生之身份法益且情节重大时，亦应就被害人因此所受之非财产上损害，赔偿相当之金额。”，参见本期报告论文詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》 叁、 第一部分和第二部分（二）2. 的论述。

[21]如果婚姻关系在通奸行为发生前就已出现破绽，则不构成对“婚姻共同生活之安宁”的侵害，第三人无须就此承担侵权责任；只有在通奸行为发生时婚姻关系尚无破绽的情况，受害的配偶可以对第三人主张侵权责任。参见 本期报告论文解亘：《第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材》 第三部分（四）。

[22]参见本期报告论文解亘：《第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材》 第三部分（五）所示案例。

[23]康德 著，沈叔平 译《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆2002年版，第95-96页。

[24]在这种关系中，单个的人把自己成为一种“物”，这与他本人的人性权利相矛盾。可是，这种情况只有在一种条件下可以存在，即一个人被另一个人作为“物”来获得，而后一个人也同样对等地获得前一个人。这就恢复并重新建立了理性的人格。出自前引康德 书，第96页。

[25]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第二部分的论述。

[26]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第二部分的论述。

[27]参见本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》第四部分（一）的论述。

[28]参见本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》第四部分（一）的论述。

[29]参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第二部分1.（2） A. 的论述。

[30]Gernhuber/Coester-Waltjen，Lehrbuch des  Familienrechts， 5.Aufl.， C.H.Beck， 2006， §17 I 1.

[31]Gernhuber/Coester-Waltjen，a.a.O. §17 I 3.

[32]参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第二部分1.（2）A. 的论述。

[33]参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第二部分1.（2）B. 的论述。

[34]正如德国报告指出的那样，倘若法律通过罚金来维持婚姻，就逾越了家庭法的目的，德国旧《民事诉讼法》第888条第3款的强制罚金不适用于违反婚姻关系人身义务的行为，为其明证。参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第二部分1.（2） A.论述。

[35]应当注意的是，在婚姻共同生活空间受通奸第三人侵入时，德国法院类推适用《德国民法典》第1004条的规定，允许非通奸配偶主张排除妨碍、消除危险请求权，要求第三人退出并不再侵入共同生活空间。参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》第二部分1.（4）的论述。从这一点看，婚姻共同生活空间的安宁属于受保护的绝对性权益。

[36]王泽鉴：《干扰婚姻关系之侵权责任》，载于《民法学说与判例研究》，第1册，1975年12月，374页，转引自本期报告论文詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》。

[37]王泽鉴：《干扰婚姻关系之侵权责任》，载于《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年版，第349页。

[38]参见本期报告论文詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》叁 三、（一）。

[39]参见本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》 第四部分（一）和第五部分的论述。

[40]参见本期报告论文薛军：《干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例》第一、二部分的论述。

[41]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第三部分。

[42]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第二部分。

[43]参见本期报告论文解亘：《第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材》 第三部分（四）的论述。

[44]参见本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》 第五部分的论述。

[45]这体现在通奸从不容置辩的离婚原因变成了可自由评估和考量的离婚原因，配偶可以通过契约排除忠实义务等方面，参见 本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》 第四部分（一）的论述。

[46]非通奸配偶若对通奸者和第三者坐视不理，不仅不会被视为宽容，反而会被认为是软弱和纵容，引起非议。由此导致的结果是非通奸配偶有追究通奸者和第三者的道德压力，而非可自由处分的权利。

[47]参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第三部分的论述。

[48]参见本期报告论文薛军：《干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例》第四部分的论述。

[49]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第二部分的论述。

[50]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第三部分的论述。

[51]但忠实义务作为夫妻间的相对义务大多被肯认，违反该义务会导致婚姻关系的破裂及离婚财产分配时的不利。如德国，见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第二部分1. （2） B.在法国，这一义务在家庭法领域更加弱化，已由不由置辩的离因降为可自由评估和裁量的离因，在离婚损害赔偿方面也呈整体弱化趋向，参见本期报告论文叶名怡：《法国法上通奸第三者的侵权责任》 第四部分（一）。

[52]尽管在立法计划中打算排除这一请求权，但最终未能实现。参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第三部分1.（1）的介绍。

[53]参见本期报告论文庄加园：《干扰婚姻关系与抚养费求偿》 第三部分1.的论述。

[54]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第三部分。

[55]参见本期报告论文孙维飞：《通奸与干扰婚姻关系之损害赔偿——以英美法为中心》 第二部分。

[56]参见本期报告论文薛军：《干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例》第四部分的论述。