离婚纠纷

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2014年2月13日   中国民商法律网  王锴  北京航空航天大学法学院副教授

关键词: 制度性保障；国家保护义务；制度核心

内容提要: 我国宪法第49条属于比较特殊的宪法条文，必须将其置于特定的理论框架下进行解释。制度性保障与基本权利保障相并列，主要用于保障传统的、既存的公法和私法制度，其保障效果是立法者不可废止该制度的核心，但可就制度的非核心内容进行规制。婚姻、家庭作为一种私法制度，仍然受到宪法的保障，宪法通过对立法者施加义务来维护该制度的核心。

我国宪法第49条规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。夫妻双方有实行计划生育的义务。父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。

    从该条的规定来看，属于`比较特殊的宪法条文。它的特殊性至少体现在以下三个方面：（1）该条虽然位于公民基本权利部分，[1]但却没有体现出明显的权利特征。比如，该条第1款仅规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。同时，虽然该条第4款前半句规定，禁止破坏婚姻自由，但似乎少有学者将婚姻自由视为我国公民的基本权利。（2）该条虽然位于公民基本权利部分，但第2、3款却是讲公民基本义务的内容，从而呈现出一种“权利+义务”的混合特色。[2]（3）学界对该条的研究很少。大部分宪法学教材或著作仅在基本权利的分类中提到该条，缺乏具体的释义。[3]

    对于这种特殊的宪法条文如何释义？笔者认为，应将其纳入到一定的理论框架之下。或者说，这种特殊的宪法条文必然呈现出与其他条文不同的理论情境。其实，早在1928年，德国宪法学者卡尔﹒施密特就针对这种位于基本权利部分但不具有基本权利形式的条文提出了制度性保障的理论。

    一、制度性保障的理论

    （一）制度性保障理论的缘起

    关于制度性保障理论的缘起，有学者认为是最早是来自于法国学者MauriceHauriou。在德国的发展，历经了FriedrichGiese、MartinWolf、HeinrichTriepel、LudwigWaldecker、RudolfSmend，最终至施密特集其大成。[4]

    施密特在他的《宪法学说》中一书中指出，应当将制度性保障与基本权利区别开来。[5]施密特所谓的制度性保障有两种含义：一是指透过宪法法规，可以为某些特定的制度提供一种特殊保护。施密特指出，人们经常以很不准确的语言谈论基本权利，虽然这类保障的结构无论在逻辑上还是在法律上都完全不同于基本权利的结构。[6]但是，制度到底与基本权利有何不同呢？施密特又指出，它（制度性保障——笔者加）仅仅存在于国家之内，并非建基于原则上不受限制的自由领域的概念之上，而是涉及一种受到法律承认的制度。这种制度本身有一个限定的范围和界域，服务于某些特定的任务和目标，尽管任务并没有专门细分，而是允许“活动范围的广泛性”。[7]可见，要理解施密特所谓的制度的涵义，必须从施密特对基本权利的理解谈起。施密特在《宪法学说》一书中也展现了他的基本权利观。他说，国民法治国的基本权利只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利，国家并非依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护，国家只能在一个原则上可预测的范围内、并按规定程序侵犯这些权利。因此，按其实质来看，这些基本权利并不是法益，而是权利——确切地说，防御权——由以产生出来的自由领域。[8]接着，他又说，一切真正的基本权利都是绝对的基本权利，它们并非“依照法律”予以保障，其内容并非来自法律，相反，任何法律干预都属于例外情况，而且属于原则上受限制的、可预测的、受一般规定制约的例外情况。[9]由此可见，在施密特眼中，制度与基本权利至少存在两点区别：（1）制度是国家之内的，或者说是由法律形成的，而基本权利是先于国家的；（2）制度是可以受到限制的，或者说受限制是常态的，而基本权利原则上是不受限制的，或者说受限制是例外的。当然，这种总结只是从反面定义了制度，如果从正面来界定，有学者指出，施密特所谓的制度是指传统、典型的规范复合体。[10]由此可见，制度具有三个特征：（1）传统，是指传统上形成或历史上确立之意，及于宪法制定生效时的现存物。（2）典型，是指宪法制定生效日时现存物中典型的、特征的、本质的法规范。[11]（3）一组具相互关联或相互补充的法规范构成。施密特曾以魏玛宪法有关宗教团体及组织的规定为例，说明如何建构出所谓“宗教团体作为公法社团的制度性保障”。[12]他还认为，属于这一类型的制度性保障包括：乡镇的基本权利、禁止设置例外法院的规定、婚姻是家庭生活的基础的规定、星期日为休息日的规定、私有财产权的规定、公务员权利的规定、对科学研究自由的保障等等。二是指自然团体或有组织的团体的基本权利，这种所谓的基本权利其实是一种制度性保障。比如家庭本身没有真正意义上的基本权利，同样，家庭成员本身也没有真正意义上的基本权利。家庭只能作为一种制度而受到宪法律的保护。[13]可见，在此，施密特仍然是从基本权利的反面来定义制度，即不在基本权利之列，就有可能落入制度的范畴。

    施密特之所以提出制度性保障理论，不仅是为了将制度与基本权利相区分，更主要是为了克服魏玛宪法中基本权利条款效力不彰的问题。当时的基本权利观念被两种意识所垄断：一是单纯的纲领，认为基本权利在实证法上不具意义，充其量只是一种善意的声明、政治上的箴言、虔诚的愿望、立宪者的独白等等。二是基本权利被放置在法律保留之下，须经法律予以实证化，始能运作，从而基本权利的保障完全依赖民意机关所通过的法律。因此，基本权利的效力对象不及于立法者，而只能针对适用法律的行政机关和司法机关。[14]与基本权利的缺乏效力相比，施密特的制度性保障理论就显得有力的多。依施密特的观点，制度性保障就是防止来自立法者侵害的保障，换言之，制度的保障规定，不能以单纯立法的方式加以废止。[15]由此可见，施密特的制度性保障可以达到类似于宪法律保障的程度，即将制度的废止权保留给***者，并且还课予了立法者不得废止制度的义务，从而对立法者产生了拘束力。这些都是制度性保障比当时的基本权利保障更胜一筹的表现。但是，与基本权利一样，施密特又认为，立法者可以对制度进行限制。同时，立法者的限制本身也存在限制，即立法者不得对制度的核心进行废止或改变。[16]

    施密特的制度性保障理论既有创新的一面，也有务实的一面。创新的地方在于他敏锐地注意到了制度与基本权利的区别，务实的地方在于他希望在“无力”的基本权利保障之外另辟一条加强基本权利效力的路径。当然，施密特的理论也留下了许多未尽的事宜，比如什么是制度、制度性保障与基本权利保障的关系、如何理解制度的核心等等。

    （二）制度性保障理论的发展

    由于施密特提出制度性保障理论的背景是在魏玛宪法中基本权利效力不彰的情况下，因此，当此背景消失后，尤其是随着德国基本法的颁布，基本权利取得了直接约束立法、行政、司法的效力，对制度性保障理论的怀疑之声也就越来越大。[17]当然，也有学者认为，施密特的制度性保障理论并未过时，主要理由一方面是制度与基本权利的区隔仍然存在，另一方面是制度性保障可以加强基本权利的功能发挥。由此，近来关于制度性保障理论的讨论，主要是围绕它与基本权利的关系来展开。

    早期，施密特将制度性保障与基本权利截然二分，但是，他逐渐认识到这种二分法的问题。尤其是当他在讨论财产权的制度性保障时，财产权显然是基本权利，那么，它又何来制度性保障？因此，后期，施密特已经放弃了这种制度性保障和主观权利只能择一存在的看法，而是转向探求何种保障的问题，这就为二战后制度性保障理论的发展埋下了伏笔。

    当前，按照制度性保障与基本权利的关系，可以分为：（1）与基本权利无关的制度性保障。这种制度性保障可以说是古典意义上的，即施密特所说的制度性保障。它是指在宪法规范之下，某些具有特定范畴、任务与目的的制度应为国家宪法所承认，受到宪法的特别保护，而非立法者通过制定或修改法律得以废弃。[18]这些制度大多是在宪法制定时就已存在的既存制度，宪法的保障具有现状担保的意义。典型的是地方自治制度；（2）与基本权利密切关联的制度性保障。这是将制度性保障作为基本权利的客观法性质来理解。基本权利的客观法性质是将基本权利视为一种人人以及所有国家权力都应予以尊重的价值，并且课予国家一种尊重并保障基本权利所代表的客观价值的义务，这种义务虽然不具有请求性，但如果国家违反这种义务，仍然构成违宪，要承担违宪责任。国家为了保障基本权利所代表的价值予以实现，必然要采取一些措施，比如基本权利的保护义务（国家有义务根据基本权利规定，保护人民的基本权利免受其他人民的侵害）、基本权利的组织与程序功能（解释与适用国家程序法规和组织法规时，应尊重相关的基本权利客观价值秩序，而且应本于此价值秩序课予国家制定程序与组织法规的义务）。[19]因此，作为基本权利客观法面向的制度性保障类似于一种“国家通过一些制度来保障基本权利的实现”的含义。此种意义上的制度，将包含国家所有可能采取的保障基本权利实现的手段，势必变成一个无所不包的概念，[20]甚至成为基本权利客观法性质的代名词。这种制度内涵扩张的最大问题就是如何处理与其他基本权利客观法面向的关系，尤其是如何与基本权利的组织与程序功能进行区分。因此，有学者主张应当回归传统的制度性保障概念，[21]甚至有学者认为制度性保障是释义学上多余的理论构造。[22]

    对此，笔者认为，将制度性保障作为基本权利的客观法性质来理解，类似于Häberle所讲的基本权利具有双重性格，即个人权利面与制度面。这种认识固然与德国联邦宪法法院对基本权利作制度化理解有关（比如从出版自由中导出自由的出版制度，从私人讲学自由中导出私立学校制度，从学术自由中导出自由的学术制度等等），更主要还是看到了制度性保障对单纯权利保障所具有的补强作用。[23]但是，这种认识的缺陷仍然在于内涵模糊，国家到底要为基本权利的实现建立哪些制度？其实从德国联邦宪法法院有关新闻自由、广播电视自由、学术自由等的制度化理解来看，主要还是建立有关的组织与程序，[24]如此的话，制度性保障并不如基本权利的组织与程序功能表述明确。[25]所以，笔者认为，坚守制度性保障的古典意义是必要的，亦即必须强调该制度的传统性与先存性。

    二、宪法上的婚姻、家庭制度

    （一）婚姻、家庭的宪法含义

    婚姻与家庭，在传统上是两个紧密联系的概念，这是因为传统的家庭就是建立在婚姻关系的基础上的。[26]但其实，婚姻与家庭并没有必然的联系。根据《辞海》的解释，家庭是指由婚姻、血缘或收养而产生的亲属间的共同生活组织。[27]可见，除了婚姻之外，家庭还可以因血缘、收养而产生，比如单亲、代孕、无性生殖等组成的家庭。尤其是随着同性恋的出现，更是对传统的以婚姻为基础的家庭形成了巨大的冲击。以至于有学者区分法律意义上的家庭与社会意义上的家庭。前者是指合法婚姻下的家庭，后者泛指不论婚姻是否合法，而以实质同居共处，有永久共同生活实质的家庭。[28]对此，笔者认为，如果从家庭共同生活的本质来看，不应过多强调家庭的婚姻因素，否则将导致宪法的保障范围过小。同时，从比较法的角度来看，德国联邦宪法法院在解释基本法上的家庭概念时也回避家庭是否为以婚姻为基础而建立的团体此一问题，而仅初步表示家庭是父母与子女共同组合的团体，而父母有保护及教养子女的权利与义务。[29]但是，联邦宪法法院并没有将家庭的概念泛化到一切的同居团体，因为其对家庭成员作了以下的限定：（1）家庭不应理解为多世代的大家庭，亦即仅有父母及其子女即可；（2）子女即使已经成年，也不直接脱离家庭，因为家庭的任务不仅在于教养子女至成年，而更应在对其面对危难时心灵上的强化；（3）至于子女，应包含不同父母的子女、收养的子女，甚至非婚生子女。[30]联系德国的经验，可见宪法上的家庭概念的要素有两个：（1）以共同生活为目的，至于基于何种原因而共同生活在所不问；（2）由父母和子女组成，这里的父母和子女并不必两全，父与子、母与女等单亲家庭也行。但是如果仅有父母或者仅有子女则不能构成宪法上的家庭。

    关于婚姻，《辞海》将之解释为男女结合成为夫妻。[31]人们通常把婚姻区分为法律意义上的婚姻和事实意义上的婚姻。前者是指国家承认的婚姻，后者是指国家不承认的或者没有履行国家承认程序的婚姻。从德国联邦宪法法院的解释来看，似乎只承认法律意义上的婚姻。因为其将婚姻定义为：男女双方基于自由意志，以国家法定方式，为长久持续共同生活（原则上并不解除）为目的所为的结合。[32]对此，笔者认为，婚姻既然作为一种法律制度，自然应以法律上的婚姻为内涵。当前婚姻制度面临的最大挑战是同性恋，因为传统的婚姻是基于异性的。当然，如果从婚姻的制度性保障入手，可知宪法保障的乃是传统的、先存的婚姻制度，即人类长期以来的异性婚姻。但这是否表明同性恋不受宪法保障？笔者认为不然，我们只能说同性恋不受宪法上婚姻制度的保障，但它仍然受到宪法上其他制度或者基本权利的保障，比如契约自由。[33]德国联邦宪法法院在2002年的《同性伴侣法》案中就认为，同性伴侣制度的引入不抵触基本法第6条的规定。基本法第6条对于婚姻家庭的特别保护并不因同性伴侣间也有类似于与夫妻相同的权利义务而受到阻碍。由于婚姻是以一男一女的结合为前提，而同性伴侣间本就是因为性别的缘故，而无法缔结婚姻，是故婚姻制度不会因为同性伴侣制度的创设而受到威胁，因此对任何有婚姻能力的人即便在同性伴侣制度的存在下，仍有完全的自由决定彼此是否要缔结婚姻。而透过同性伴侣法的规定只另外创设了新的法律身份关系，使得同性伴侣间的权利义务也有法律上的保障，进而排除对同性伴侣的不公平对待。[34]

    （二）家庭成员的国家保护

    宪法第49条第1款除了规定婚姻、家庭受国家保护外，还规定了母亲、儿童受国家的保护。同时，第49条第4款后半句又规定，禁止虐待老人、妇女和儿童。应当讲，母亲、儿童、老人都属于家庭成员。当然，从前述对家庭的定义来看，母亲、儿童是家庭的必要成员，而老人则属于非必要成员。[35]妇女与母亲在概念上多有重合，但妇女是性别意义上的，比如家庭成员中的女儿或者没有生育子女的妻子；而母亲则是生育意义上的，主要是针对子女而言的。

    1.母亲、儿童的宪法含义

    母亲之所以受到特别保护，一方面是基于母亲的性别，另一方面是基于母亲对子女具有的特殊地位。[36]传统上，母亲与子女具有基于血缘的基因关系，并且子女为母亲所生。但是随着科技的发展，母亲与子女的关系也变得复杂。尤其是代孕的出现，妇女借他人的卵子或胚胎怀孕者有之，不孕夫妇令其他妇女代劳生育子女者有之，其中代劳者还有单纯怀孕生产、以自己的卵子、以不孕妻子的卵子甚至以其他妇女的卵子怀孕生产等类型。从而将子女的基因与生产分割开来。亦即妇女怀孕生子，所生孩子未必与产妇具有血缘关系。为了面对代孕所带来的挑战，德国民法第1591条对母亲的定义进行了修正：母亲是指生产子女的妇女。根据该条的规定，即使产妇与子女没有血缘关系，仍无碍于母亲的身份。[37]

    “儿童”一词在联合国《儿童权利公约》中指的是“18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”公约中所指的儿童(child)与我国未成年人的概念是一致的。但在我国宪法上，儿童是与青年、少年相对的一个概念，比如，宪法第46条第2款规定，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。因此，要搞清楚儿童的概念，必须先弄清青年、少年的概念。根据《辞海》的解释，青年是指18-25岁由少年过渡到成人的阶段。[38]关于少年，《辞海》将之解释为“年轻男子”，[39]这一定义自然不足取，原因在于：首先何谓年轻？其次，宪法为何要特别保护年轻男子，缺乏正当的理由。所以，我们必须另辟蹊径。笔者从刑法学上对少年犯罪的解释中获得了启发，少年犯罪是指已满14周岁不满18周岁、行为能力受限制的未成年人犯罪。由此可见，儿童应是14周岁以下的未成年人，这也与我国《刑法》第240条“拐卖妇女、儿童罪”中对儿童的解释相一致。[40]

    2.母亲、儿童的国家保护义务

    宪法第49条第1款规定国家保护母亲、儿童，那么，如何保护呢？从宪法第49条第4款的规定来看，国家保护的方式至少是：禁止虐待老人、妇女和儿童。虽然基本权利的效力对象一般针对国家，也就是说，侵犯公民基本权利的往往是国家。但是从虐待一词的使用来看，国家并非这里的虐待的禁止对象。因为即使国家虐待老人、妇女和儿童，那属于侵犯公民人身权利的问题，不应落入婚姻、家庭条款的保护领域。如果联系《刑法》中的虐待罪，可知这里的“禁止虐待”应是指禁止家庭成员之间的相互虐待。也就是说，国家负有家庭成员虐待老人、妇女、儿童的保护义务。这在宪法学上称之为基本权利的保护义务功能。

    基本权利的保护义务是指国家负有保护其国民的法益及宪法上所承认的制度的义务，特别是国家负有保护国民的生命和健康、自由及财产等的义务。[41]该理论最早是由德国联邦宪法法院在前后两次堕胎判决中提出。第一次堕胎判决指出，人性尊严的尊重与保护是所有国家权力机关的义务。这种国家保护义务不仅禁止国家直接采取侵害发展中的生命的措施，更命令国家，在有来自第三人（包括胎儿的母亲）的侵害时，必须保护、助长这类生命。[42]第二次堕胎判决进而指出，宪法不仅禁止国家直接侵害未出生的生命，更命令国家应该保护、助长这类生命，以防卫来自他方的违法侵害。为履行这种保护义务，国家不能徒然依赖自愿的行为，还必须制定有法律上拘束力、有法律效果的行为命令。这些有法律效果的行为命令可以两种方式达成保护的目标：其一是在损害或有损害受保护法益之虞时，采取预防或制裁的措施；其二是在加强、支持国民全体关于合法与不法的价值观念，乃至形成其价值意识。[43]由此可见，德国联邦宪法法院主要是从两个层面来论证基本权利保护义务的存在，一个是从基本权利的客观法性质（基本价值），另一个是从人性尊严。

    （1）基本权利保护义务的范围

    如果说基本权利的保护义务源自基本权利的客观法性质，则保护义务的范围应涵盖所有基本权利，而非仅局限于所谓的尊严核心或若干特定的基本权利，特别是从平等权的观点出发，其中即蕴含着国家应平等保护所有基本权利的价值决定。但是，一方面，从学者的研究来看，学者主要是从宪法中个别基本权利规定的文义中予以探求基本权利的保护义务，并且主要是从宪法规定的用语上，如基本法第1条第1款第1句中明定人性尊严不可侵犯，以及其他基本权利规定中所使用的不可侵害或保护等用词，另一方面，从德国联邦宪法法院的审判实践来看，联邦宪法法院只曾就下列基本权利确立了国家负有保护义务，特别是负有防止个人不受第三人侵害的义务。包括：生命、健康、身体自由、人格权、学术研究及讲学自由、婚姻及家庭、儿童、母性、职业自由、财产权。[44]

    （2）基本权利保护义务的内涵

    关于基本权利保护义务的内涵如何？联邦宪法法院曾在一起有关商业经理人竞业禁止的裁判中指出，为保护职业自由免受私法契约的限制，立法者应在私法中制定若干防范规定，特别是在双方势力的均衡关系显非相当时。[45]由此可见，基本权利的保护义务可以赋予立法者一个宪法委托。所谓宪法委托，就是指宪法在其条文内，仅为原则性的规定，而委托其他国家机关（尤其是立法者）以特定的、细节性的行为来贯彻。[46]

    基本权利保护义务的履行首先要透过相关法律为之，此为德国宪法学界较为一致的见解。[47]当然，经由相关法律的制定，并非必然可以充分且终局地履行保护义务，特别是立法者所凭借的基础情况，例如科技或自然科学的知识水平，可能随着时代的演进而有所变迁。因此，立法者所为的保护措施，随时可能呈现不足的现象，从而有提升保护层次与程度的必要。在此情况下，立法者负有所谓“改善与试验的义务”。例如行政机关在适用相关法律规定时，如显示法律保护有遗漏者，立法者即负有填补与修复的义务。换言之，立法者应基于新获取的知识与资讯，制定新的法律规范，规定新的保护措施。[48]

    （3）基本权利保护义务与制度性保障的关系

     关于制度性保障与基本权利的保护义务是否相容，笔者认为不存在问题。因为本文恪守的是古典的制度性保障理论，而不在基本权利的客观法性质上谈论制度性保障，所以也就不会与作为基本权利客观法性质之一的基本权利保护义务发生龃龉。况且制度性保障只是课予立法者不得废止制度核心的消极义务，与基本权利保护义务赋予立法者积极作为义务不同，在笔者看来，前者代表着过度禁止的精神，后者代表着不足禁止的精神，两者可以互补。

不足禁止（Untermaßverbot）的概念最早由民法学者Canaris提出，是作为过度禁止（Übermaßverbot）的对立概念。亦即国家不得过度干预其人民的自由，国家对于其人民自由的保护，也不得低于必要的标准。过度禁止是从基本权利的防御权功能出发，旨在为国家行为划定最大范围，与此相反，不足禁止原则乃是着眼于基本权利的保护义务功能，用来为国家的保护措施划定最低底线。[49]德国联邦宪法法院在第二次堕胎判决中，将不足禁止设定为审查国家是否落实保护义务的基准，它指出，保护的种类与范围于个别情形应如何确定，乃属立法者的任务。宪法仅将保护设定为目标，至于其在个别情形应如何形成，则未加规定。然而，立法者应顾及不足禁止原则。在此范围内，立法者受到宪法法院的控制。[50]

    （三）计划生育义务与生育权

    传统的婚姻以生育为目的，但随着生育成为公民的权利，[51]既然公民有生育的权利，也就有不生育的权利。[52]因此，现代婚姻开始逐渐与生育的功能相分离，比如丁克家庭、代孕、无性生殖等等。但是，我国宪法第49条第2款规定了夫妻有计划生育的义务。根据公民的基本义务是对基本权利限制的原理，[53]夫妻的计划生育义务应属于对夫妻生育权的一种限制。[54]

    宪法上计划生育义务的主体是夫妻，这与《人口与计划生育法》的规定有所不同，该法第17条规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务。对于这两者的区别，笔者认为，从计划生育义务的控制人口数量的目的来看，《人口与计划生育法》的规定更为合理。因为无论是婚生还是非婚生，都应当实行计划生育，或者说，即使不结婚也不会免除计划生育义务。至于宪法上将计划生育义务的主体限定为夫妻，也就是履行了结婚程序的男女，笔者认为，这仍然与宪法对婚姻的定义有关。诚如前述，宪法上的婚姻是指法律意义上的婚姻而非事实意义上的婚姻，并且既然宪法将计划生育义务置于婚姻制度之中，自然是专指婚姻上夫妻的义务。所以，宪法上的计划生育义务的主体与法律上的计划生育义务的主体并不存在矛盾，而只是强调的侧重点不同而已。

    关于宪法上计划生育义务的内容，从《人口与计划生育法》第18条的规定来看，主要有两点：一是生育时间上的限制。即应晚婚晚育。二是生育数量上的限制。即一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。[55]当然，既然计划生育义务属于对公民生育权的限制，那么，这种限制本身也存在限制，否则将构成对公民生育权的侵犯。

    还有一个值得讨论的问题是如何理解生育权的性质？笔者认为，生育权不同于其他的基本权利，它是一种集体权。一般的基本权利都由公民个人来行使，但是集体权必须由集体共同行使。生育是夫妻或者未婚男女两个人的事情，即使通过代孕的方式，也必须得到提供卵子或者精子的另一方的同意。比如《人口与计划生育法》第17条规定，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。在这一点上，集体权也不同于法人所享有的基本权利，后者已经将法人与组成法人的公民分隔开来，亦即法人是作为一个独立的个体，而非集体。[56]

    （四）父母的抚养教育义务与亲权

    基于公民的基本义务是对基本权利的限制的原理，宪法第49条第3款前半句规定的父母抚养教育未成年子女的义务应是对父母的亲权的一种限制。这也就是英国学者JohnEekelaar将亲权的本质定义为dutyright（负担义务的权利）的原因。[57]

    最早规定亲权为基本权利的是德国魏玛宪法第120条，它规定，教育子女成为身心健全，并能适应社会的成年人，为父母的自然权利和最高义务，国家组织应监督其履行。但当时的学者并不认为亲权属于自由权，而仅是一种纲领性规定。直到二战后，亲权才得到了充分的保护。德国基本法第6条第2款延续了魏玛宪法的精神，规定，抚养和教育子女为父母的自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督。由于基本法第3条使基本权利具有了实效性，所以，学者们普遍认为，亲权首先是一种自由权，具有防御权的功能，即父母对于国家违法侵害其抚养、教育子女的任何行为，均可透过法律途径加以排除。其次，亲权是个人权，父母任何一方都可行使，双方所拥有的权利是平等的。其次，亲权是义务性的权利。因为亲权是一种利他的权利，亲权的行使不是仅为了父母的利益，而应追求子女的幸福。[58]换言之，亲权并非父母对子女的支配权，而是一种服务、造福、保护子女的自由权，亲权须以未成年子女的最佳利益为首要考量，并应尊重子女的人格自我决定权。最后，如同其他基本权利一样，亲权有其界限。这也就是基本法第6条第2款最后一句“国家监督”的内涵。即如果父母滥用其亲权，罔故甚至损害子女的利益时，国家可以监护人或其它社会机构来弥补或取代父母亲权的行使。

    我国宪法上虽无亲权的直接规定，但值得注意的是，我国《婚姻法》第23条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这可以看作是亲权在普通法律上的规定。当然，这里亲权的主体不限于父母，还包括继父母、养父母。同时，根据《民法通则》第16条的规定，还应包括未成年人的监护人。[59]另外，《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。……监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。《未成年人保护法》第12条第1款也规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。这可看作是对亲权的限制。

    当然，宪法上没有明文规定，并不代表着宪法不保护。现行宪法上同样没有列举生命权、身体健康权，但并不代表我国宪法就不保护公民的生命和身体健康。一般来说，对于一些自然权利，也就是先于国家的，人之为人当然享有的权利，即使宪法没有明确列举，国家也必须给与尊重和保护。宪法之所以没有列举这些权利，可能是制宪者认为这些权利是理所当然、不证自明的，反之，如果非认为宪法明确列举了才保护，毋宁是将宪法保护的基本权利转变为宪法赋予的基本权利，所以，对这些固有的自然权利，宪法不明确列举可能比明确列举更能体现这些权利的尊崇性。[60]诚如前述，亲权是一项自然权利，是基于父母与子女之间的血缘关系而产生，从保护人性尊严的角度，并联系宪法第49条第3款，应不难推出我国宪法应保护亲权。

    亲权是父母抚养和教育子女的权利。抚养是照顾其身体健康、掌握其精神与性格的发展；教育则是在上述关系中培养子女能力的发挥所形成的照顾。[61]父母的教育权涵盖了家庭教育和学校教育两大领域，就家庭教育而言，父母拥有完全的教育权，可依其世界观、价值观和宗教信仰，自行决定家庭教育实施的方式和内容；而在学校教育方面，父母教育权分为教育场所选择权和教育参与权两大类。教育场所选择权是指父母又为子女选择最适当教育场所的权利，包括：（1）学校选择权，即选择就读公立、私立中小学的权利；（2）学校类型选择权，是指在子女结束某一阶段的学校教育时，由父母选择升学的学校种类及教育类型的权利，也称之为教育生涯选择权。（3）在家教育选择权，是指选择在家教育的方式来代替学校教育，由父母依其需要对其子女进行教育的权利。教育参与权是指父母参与并决定教育事务的权利，分为个别参与权和集体参与权。前者是指父母基于维护子女学***的理由，对其子女所在学校的教育方式和内容提出建议，并要求学校提供资讯的权利，包括学校教育内容影响权、异议权、程序权、资讯请求权等。后者包括家长会组织权、学校教育参与权、教育行政参与权等。[62]

    需要注意的是，虽然亲权的主体是父母，但与生育权不同的是，亲权并非一种集体权，亦即亲权并非由父母双方共同来行使。父母不仅可以单独行使各自的亲权，即使在形成冲突的情况下，比如一方对另一方的亲权不同意的情况下，也并不会造成另一方的亲权无法行使的局面。因为亲权是一种利他性的权利，最主要的还是要符合子女的利益，如果违背子女的利益，亲权将受到限制。所以，亲权并非要父母双方一致的情况下行使，关键是看哪一方亲权的行使更加有利于子女的人格完善和自我实现。比如我国《婚姻法》第36条第3款规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

    （五）成年子女的赡养扶助义务

    宪法第49条第3款后半句规定的成年子女对父母的赡养扶助义务，可以说是对成年子女的财产权、人身自由的一种限制。赡养着重于经济上的供养，扶助着重于生活上的照顾。[63]同时，从该条将义务的主体限定为成年子女来看，宪法对成年子女和未成年子女的态度是不同的。对于成年子女，宪法更强调其义务，而对于未成年子女，宪法更强调其权利。

    （六）婚姻自由

    婚姻自由，也称为婚姻自主权。[64]根据通说，婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。[65]但是，笔者认为，婚姻自由还应当包括生育自由（或者生育权）。虽然现代婚姻并不以生育为唯一目的，但生育作为婚姻的“结晶”，同时也是联系婚姻与家庭的纽带。

    至于婚姻自由是否属于宪法上的基本权利，笔者并不赞成，理由在于：自由权作为第一代人权，都是先于国家而存在，而婚姻本身则是国家法律建构的结果。因此，才会出现对婚姻自由的限制内在于婚姻制度本身之中。[66]比如《婚姻法》第10条，有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。这到底是说“有上述情形的不构成婚姻”还是说“上述情形是对结婚自由的限制”。再比如《婚姻法》第32条第3款规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。这到底是对离婚自由的限制还是说上述情形就可以离婚。因此可以说，没有法律，婚姻自由将无从谈起。[67]而自由权并不依赖法律而存在（或者说，即使没有法律，自由权也可以实现）。所以，笔者更愿意将婚姻自由作为一种法律权利，[68]而非宪法上的基本权利。所以，宪法第49条第4款的婚姻自由并非公民请求国家不得侵犯的防御权，而更多是从制度性保障的角度对立法者提出的“核心不得废止、边缘可以限制”的要求。

    三、婚姻家庭的制度性保障

    施密特在提出制度性保障理论时，虽然区分公法上制度与私法上制度，但着重点仍然在公法上制度，比如地方自治、职业公务员制度、宗教公法社团、公立大学自治等等。对于私法上制度，比如财产权、婚姻与家庭制度则着墨较少。因此，真正从制度性保障对婚姻家庭进行论述的是德国联邦宪法法院。

    联邦宪法法院认为，基本法第6条第1款规定的婚姻家庭受国家秩序的特别保护，至于何种构造原则决定此一制度，首先须从法外的生活秩序确定。婚姻与家庭均是从古传来，且其核心并不改变而形成。因此，基本法第6条第1款的制度性保障的实质内容，与向来的习俗是相一致的。对基本法而言，婚姻是一种男与女的结合，且原则上无法强制解开的生活共同体，而家庭则是父母与子女的总括的共同体，父母主要有抚养与教育子女至成年的权利与义务。此一制度的核心，对整体的法感情与法意义而言，是不可侵犯的。[69]其次，联邦宪法法院还认为，基本法第6条第1款是价值决定的原则规范，它将婚姻与家庭视为人类共同体的胚胎细胞，而置于国家秩序的特别保护之下。因此，此种保障不仅保护婚姻家庭不受国家公权力的侵害，同时它也规定国家权力应采取适当措施以助成婚姻与家庭的积极任务。[70]

    （一）婚姻、家庭作为一种制度

    制度，根据《辞海》的解释，主要有两个含义：一是要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规程或行动准则，如工作制度、学习制度；二是在一定的历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系，如社会主义制度。[71]前者可以称为小范围的制度，后者可以称为大范围的制度。笔者认为，宪法上的婚姻、家庭制度主要是后者意义上的，同时，无论是小范围的制度还是大范围的制度，它们的共同特点都是由“一组规范”构成。这一认识也得到了当代哲学与法学理论的支持。

    美国著名哲学家塞尔在《社会实在的建构》一书中区分了无情性事实和制度性事实。无情性事实是不依赖于任何人类制度而存在的，制度性事实只是在人类制度中才存在。比如地球与太阳之间有一定的距离这个事实是不依赖于任何制度而存在的。但是，什么是制度呢？塞尔进而区分了构成性规则与调控性规则，调控性规则调控先在的活动，例如车辆靠马路右边行驶就是调控性规则，但是驾驶车辆的活动在这种规则存在之前就已经存在了。构成性规则是创造了某种活动的规则，比如下棋的规则并不是调控一种先在的活动，相反，是下棋的规则创造了下棋活动的可能性。如果你不遵循这种规则，你就不是在下棋。所以，制度性事实只有在构成性规则的系统内才存在，这种规则的系统创造了这类事实的可能性。[72]当代的制度法学借鉴了塞尔的理论，指出，法律上的制度意味着一些由成套的创制规则、结果规则和终止规则调整的法律概念。[73]

    婚姻和家庭之所以作为一种制度，就在于它们必须依赖一定的规则而存在。我们很难想象，一男一女凑在一起就能称之为婚姻或者几个老人和孩子凑在一起就能称之为家庭。正如塞尔所说，制度性事实并非存在就可以，关键是人们要赋予这种存在一种意义或功能。比如货币本身就是一张纸，它之所以成为货币是因为人们赋予它交易的功能，塞尔将人们的赋予称之为集体意向性。而集体意向性可以使无情性事实转变为制度性事实，亦即可以使X在C中算作Y，这就是创造一个制度性事实的构成性规则。[74]诚如前述，婚姻高度依赖法律，如果没有法律，我们将无法判断一对男女之间的关系是否属于婚姻。传统的家庭建立在婚姻的基础上，自然也要依赖法律。现代的家庭观念虽然包含了婚姻之外的血缘关系和收养关系，而这种血缘关系和收养关系的认定也必须依赖法律。

    （二）婚姻、家庭的制度核心

    制度核心就是该制度的本质或者该制度赖以存在的基础，如果按照塞尔的话讲，就是构成性规则，如果改变该规则，X在C中就不算作是Y了。需要注意的是，制度性保障理论要求维护制度的现状，这种现状可能在宪法制定之前就已存在。但是，过去的制度现状却可能跟当前的宪法精神发生冲突，比如我国传统的家庭制度中以父权、男权为先的核心已经受到男女平等的冲击而逐步被废弃。因此，强调对传统、对既存状态的尊重固然有其一定的安定化、稳定社会生活的作用，但不能作为阻碍制度向前发展的理由。所以，当制度的功能随着时代的推移而有所变动，社会价值观也渐渐改变时，恪守成规并非是制度性保障的本旨。[75]

    根据《婚姻法》第2条第1款，婚姻制度的核心是婚姻自由、一夫一妻、男女平等。婚姻自由诚如前述，这里的“一夫一妻”不同于我国古代的“一夫一妻多妾制”，亦即不仅法律上只能有一个配偶（禁止重婚），而且事实上也只能有一个配偶（禁止有配偶者与他人同居）。至于男女平等，德国联邦宪法法院也曾指出，基本法第6条的制度内容，从基本法的特别价值决定，显示出更进一步的重要因素，在此主要是须考虑基本法第3条第2款（男女平等）和第3项（性别平等）。基本法的制定者，其出发点是第6条和第3条规定一致。[76]从这一点来看，宪法第48条也应纳入婚姻制度中进行考虑。当然，从该条第1款的内容来看——中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，婚姻制度中的男女平等主要是指男女在家庭生活方面的平等。

    尽管有学者将家庭制度的核心总结为：组成或不组成家庭的权利、和谐家庭生活的权利、维持家庭存续的权利、维持家庭亲属关系的权利。[77],但是，笔者认为这并未抓住家庭制度的核心，尤其是不符合我国家庭制度的保障现状。从我国宪法上有关家庭制度的规定来看，笔者认为，家庭制度的核心是弱势家庭成员的特别保护原则。我国宪法之所以对母亲、儿童、老人、妇女进行特别保护，并且对父母和成年子女施加义务，无外乎在于：母亲相对于父亲是弱势、儿童相对于青少年是弱势、老人相对于年轻人是弱势、妇女相对于男子是弱势、未成年子女相对于父母是弱势，而父母相对于成年子女是弱势。所以，为了保护弱势群体，可以为其设定国家保护义务；同时为了保护弱势群体，可以对相对的强势群体施加更多的义务。

    （三）婚姻家庭的制度性保障效果

    根据前述施密特的理论，婚姻、家庭的制度性保障效果是：立法者可以对制度的非核心部分进行限制，但不能废止制度的核心部分，亦即“核心不得废止，边缘可以限制”。施密特的理论主要是以产生立法者的消极不作为义务为主，并不能导出立法作为的义务。[78]但是，如果制度性保障中包含着基本权利的保护义务，势必要求立法者的积极作为。因此，我国宪法上的婚姻、家庭制度主要有两种保障效果：一种是从制度性保障入手，将导出立法者不得废止制度核心的不作为义务。那么，何种情况属于废止了制度核心？诚如学者Anschütz所说，区分限制与废止是困难的。对此，笔者借用基本权利的本质内容不得侵犯的理论来予以说明：首先，废止与限制有程度上的差别，立法者的限制必须留有自由或其他利益的最低内容保障，至少不能影响每一个制度的人性尊严内容，否则将变成废止。比如德国联邦宪法法院在无期徒刑合宪性案件中认为，基于被处以无期徒刑的受刑人仍有再社会化请求权，及在一定情形下享有赦免权，故对之而言，其人身自由仍有“残余”。[79]其次，根据比例原则和过度禁止，立法者的限制须以优先的利益予以正当化。亦即只要以重大利益来限制次要的利益，次要利益的本质内容即相对缩小，亦可谓次要利益的本质内容未受侵犯。比如，联邦宪法法院在职业禁止合宪性案件中指出，只有为了保护特别重要的公益，且系迫切必要的情形下，才可以完全禁止进入某一职业。[80]另一种是从基本权利的国家保护义务入手，将导出立法者积极保护的立法作为义务。[81]

     四、结论

    通过本文的分析，可见我国宪法第49条是通过相当复杂，但又具有内在联系的条文构建了宪法上的婚姻、家庭制度。

    婚姻、家庭制度围绕各自的制度核心，形成了不同的规范：（1）针对夫妻关系——婚姻自由、计划生育义务与生育权、男女平等；（2）针对父母和子女的关系——父母对未成年子女的抚养教育义务与亲权、成年子女对父母的赡养扶助义务与成年子女的财产权、人身自由；（3）针对家庭成员——对母亲、儿童、老人、妇女进行特别保护。

虽然近年来，代孕、同性恋、未婚生育等新问题给婚姻、家庭制度带来了挑战，但这并不意味着传统的婚姻、家庭制度遭到解体，相反，通过制度性保障的理论，立法者只要恪守制度的核心，对于这些新挑战，立法者有权通过立法进行形塑或规制。

注释:

[1]宪法第二章“公民的基本权利和义务”共有24个条文组成，一般认为，第33-51条是公民基本权利的内容，第52-56条是公民基本义务的内容。

[2]虽然这种“权利+义务”的混合特色在宪法第42条第1款和宪法第46条第1款也有体现，但是后两者中的权利与义务并不具有密切的关系。关于劳动权与劳动义务的关系，参见王锴：《论我国宪法上的劳动权与劳动义务》，载《法学家》，2008年第4期；关于受教育权与受教育义务的关系，参加王锴：《从一则案例看在家教育的合宪性与合法性——兼谈我国宪法上受教育权与受教育义务之内涵》，载《判解研究》，2007年第4辑。

[3]学界的通说是将该条纳入到特定人的基本权利中，参见魏定仁主编《宪法学》，北京大学出版社1994年版，第172-196页；许崇德主编《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第407-430页；韩大元、林来梵、郑贤君著《宪法学专题研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第305页。

[4]陈春生：《司法院大法官解释中关于制度性保障概念意涵之探讨》，宪法解释之理论与实务（第二辑），中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第274页。

[5]需要注意的是，施密特还区分制度性保障（InstitutionelleGarantie）与制度保障（Institutsgarantie），前者是公法上制度的宪法法律上保障，后者是私法上制度的宪法法律上保障。但是，近来德国学者已不再作如此的区分，而是统称为制度性保障（Einrichtungsgarantie）。

[6]施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第182页。

[7]同上，182页

[8]同上，175页。

[9]同上，177页。

[10]同注④，293页。

[11]施密特曾以“纯粹的现状保障”来指涉那些不具有典型性的现存物，即以特定期日为基准，确定在该时点上的某特定事实或法律状态，例如魏玛宪法第173条，在依第138条制定帝国法律之前，国家基于法律、契约或特殊名目而给予宗教团体的给付，继续存在。但是，究竟判断典型性的标准为何，施密特并未明示。

[12]李建良：《“制度性保障”理论探源——寻索卡尔﹒史密特学说的大义与微言》，吴庚大法官荣退论文集——公法学与政治理论，元照出版公司2004年版，第240-243页。

[13]同注⑥,184页。

[14]KatalinFüzér,RightsandConstitutionalTheoryinWeimarGermany:DebatesinHistorical,PoliticalandInstitutionalContext,VDMVerlagDr.Müller,2004,pp.47-76.

[15]同注④,294页。

[16]当时的著名宪法学者Anschütz曾对施密特的该理论提出如下批评：（1）立法者对于组织、自治事项范围及国家监督的机制，享有完全的自由；（2）限制制度与废止制度之间的界限难以划分；（3）德国的立法者不会想将某制度废除。因此，宪法对于立法者的拘束，实际上并无意义。施密特的反驳是：（1）立法者享有完全的自由与立法者受拘束的原则相互抵触；（2）界分困难不能推出***限的结论；（3）第三个观点与前两个观点矛盾，前两个观点假定立法者不会尊重制度，现在却又强调立法者的善意。同注12，235-236页。

[17]比如，有学者认为，制度性保障的规范效力是使立法者不得任意更动、废除该制度或使其内容尽失，今日已无特别强调的实益，因为此一规范效力可由基本权利本质内容（核心领域）不得侵犯的原则，乃至于比例原则所取代。同上，263页。

[18]程明修：《基本权客观内涵之主观化——从宪法保障之制度与基本权之制度性保障功能谈起》，第六届“宪法解释之理论与实务”学术研讨会论文。

[19]张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》，30卷第5期，第23页。

[20]比如有学者认为，所有宪法中关于组织法与程序法的规定，诸如法律保留、基本法第19条第4款的法院审查和比例原则等在法治国原则相关下，制度上能保障基本权利实现者，均可以视为制度性保障来理解。，同注④，280页。

[21]陈爱娥：《基本权作为客观法规范——以“组织与程序保障功能”为例，检讨其衍生的问题》，宪法解释之理论与实务（二），中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第256-257页。

[22]Robert Alexy，ATheory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers，Oxford University Press 2002，p.326.

[23]李建良：《宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司2003年版，第165页。

[24]同注④，282-289页。

[25]故学说上比较没有争议的基本权利的客观法性质主要体现在基本权利的第三人效力、基本权利的保护义务、基本权利的组织与程序功能，并不包括制度性保障。参见张嘉尹：《基本权理论、基本权功能与基本权客观面向》，翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集《当代公法理论》（上），元照出版公司2002年版，第50页。

[26]比如我国《婚姻法》第三章就是“家庭关系”。

[27]《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1236页。

[28]李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第153页。

[29]BVerfGE10,59(66);31,58(82);62,323(330).

[30]吴信华：《论宪法上“婚姻”与“家庭”的保障》，“家庭权之规范图像——法律社会学的超国界飨宴”学术研讨会论文。

[31]同注27，1335页。

[32]BVerfGE10,59(66)l29,166(176);62,323(331).

[33]当然，同性恋能否改变宪法上婚姻的内涵，与各国的认识程度有关。当前各国的应对同性恋的做法共有四种：（1）同居制度，不论同性或异性之间，当事人无身份上的变动。例如瑞典。（2）共同生活契约，不论同性或异性之间，特殊之处在于有税法、社会法上特殊功能，但当事人无身份上的变动，例如法国。（3）注册伴侣关系，以同性之间为主，效果近似于婚姻。当事人有身份上的变动，如丹麦、德国。（4）同性婚姻制度，如比利时。参见许耀明：《“家”的解构与重构：从法国、德国、比利时与欧盟层次新近法制谈“异性婚姻”外之其他共同生活关系》，载《东海大学法学研究》，2006年第25期，第85页。

[34]戴瑀如：《论德国同性伴侣法》，载《月旦法学杂志》，2004年107期，第150页。

[35]老人是针对多世代家庭而言。

[36]这种特殊地位在于，子女出生时母亲即享有对子女的亲权，而父亲必须在毫无权利地位保障的情形下努力积极地与子女建立实质关系后，其父亲的地位与权利才可能受到肯认。参见李立如：《生父在美国宪法上的地位》，载《中原财经法学》，2006年第16期，第20页。

[37]王海南：《德国新亲子法关于血缘关系之规定》，黄宗乐教授六秩祝贺——家族法学篇，学林文化事业有限公司2002年版，第88页。

[38]同注27，2389页。

[39]同注27，1345页。

[40]高铭暄：《新编中国刑法学》（下册），中国人民大学出版社1998年版，第712页。

[41]ChristianStarck：《基本权利之保护义务》，李建良译，载《政大法学评论》，1997年第58期，第50页。

[42]BVerfGE39,1,41.

[43]BVerfGE88,203,251,253.

[44]同注41.

[45]BVerfGE81,242,254.

[46]陈新民：《德国公法学基础理论》（上），山东人民出版社2001年版，第148页。

[47]需要指出的是，并非只有立法者受到保护义务的拘束，行政权和司法权也应受到保护义务的拘束。不过，行政权与司法权对于保护义务的具体化，原则上只能在立法者所设定的框架内进行。

[48]BVerfGE56,54(78).

[49]李建良：《论宪法上保护义务与保护请求权之关系——以“不足禁止原则”的论证构造为中心》，城仲模教授古稀祝寿论文集编辑委员会，二十一世纪公法学的新课题（宪法篇），台湾地区法治暨政策研究基金会2008年版，第281页。

[50]BVerfGE88,203(254).

[51]我国《人口与计划生育法》第17条规定，公民有生育的权利。

[52]我国《妇女权益保障法》第51条第1款规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。由于生育需要夫妻双方才能完成，所以，男人也应当有不生育的自由。

[53]胡锦光：《宪法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第338-342页。

[54]计划生育在我国宪法上出现了两次，除了宪法第49条第2款外，宪法第25条规定，国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。由于这一条款位于总纲部分，所以应属于宪法规范中的基本国策条款，关于基本国策条款的效力，参见王锴：《公法释义学与比较方法》，光明日报出版社2010年版，第18-22页。

[55]准确地讲，这里的生育数量并非“一个子女”而是“一胎子女”，否则将得出多胞胎子女不受宪法和法律保护的荒唐结论。

[56]同注28，184页。

[57]施慧玲：《家庭法律社会学论文集》，元照出版公司2004年版，第270页。

[58]董保城：《教育法与大学自由》，元照出版公司1997年版，第226页。

[59]因为根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第10条的规定，监护人的监护职责包括：……，对被监护人进行管理和教育。

[60]同注28,18-19页。

[61]何希皓：《父母在儿童教育中的宪法地位》载《宪政时代》，21卷第2期，第60页。

[62]李明昌：《在家教育法制化之研究》，辅仁大学法律研究所2003年硕士学位论文，第24-25页。

[63]我国《老年人权益保障法》则采取广义的赡养概念，其第11条规定，赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务。

[64]我国《民法通则》第103条规定，公民享有婚姻自主权。

[65]周伟：《国家与婚姻：婚姻自由的宪法之维》，载《河北法学》，2006年12期，第24页。

[66]这也是一些日本学者对制度性保障的批评，认为制度性保障的理论可能会削弱对人权的保护。依照制度性保障的理论，只要不侵害制度的本质内容，则承认以法律形成与规制，且当强调非人权保障事项只是手段而已时，可能会过度承认制度的形成与规制。同注④，310页。

[67]对此，费孝通先生曾说，结婚不是私事，婚姻是用社会力量造成的。参见费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年版，第129页。

[68]比如《民法通则》就将婚姻自由纳入自然人的人身权之中。

[69]BVerfGE10,59,66.

[70]BVerfGE6,55(71ff.).

[71]同注27，233页。

[72]约翰﹒R﹒塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海世纪出版集团2008年版，第25页。

[73]尼尔﹒麦考密克、奥塔﹒魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第66页。

[74]同注72，34-45页。

[75]蔡维音：《论家庭之制度保障——评释字第五零二号解释》，载《月旦法学杂志》，2000年63期，第70页。

[76]同注④，283页。

[77]同注27，159-160页。

[78]但是，Häberle认为，制度性保障乃透过立法者以形成基本权利的内容。从Häberle的主张，可知他对立法者的积极作为抱以很大的期待，这也是Häberle与施密特的理论的不同之处。然而，诚如前述，这些不同都是建立在两者对制度与基本权利的认识不同上的，Häberle认为制度与基本权利并不冲突，制度甚至是基本权利的属性之一，而施密特则对制度与基本权利采取截然区隔的态度。同注④，295页。

[79]高烊辉：《“本质内容保障”作为基本权利限制之实质界限——以德国法为借镜》，载《宪政时代》，19卷3期，第43页。

[80]盛子龙：《比例原则作为规范违宪审查之准则——西德联邦宪法法院判决及学说研究》，台湾大学法律学研究所1989年硕士论文，第144页。

[81]王锴：《论立法不作为的违宪》，载《东吴法学》，2007(春季卷)，第126页。

出处:《法学评论》2013年 第2期