离婚纠纷

 

2010-12-13 11:30:06

    父母对子女的探视权是指父母离婚后与子女分居的一方，父亲或母亲享有的按照协议或人民法院的判决遵循一定的方式和时间探望子女的权利。
    从民法理论上讲，父母对子女的探视是基于父母亲权而产生的，是亲权中的一项基本权利，这种权利是基于父母子女关系而享有的身份权的合法体现，这种血缘关系带来的权利不因夫妻关系解除而解除，所以离婚后父母双方仍然承担和享有对子女的抚养、教育、关心成长、探望的义务和权利。不直接抚养子女的父或母一方，以适当的方式、合适的时间探望子女，是行使其依法享有的探望子女的法定行为，自然受法律保护。《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》及最高人民法院关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）都对探望权作出了相关的规定。如，婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”解释（一）第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”
  在长期的民事行政检察工作实践中涉及探视权矛盾纠纷的案件也是比较多见的，在化解和处理此类民事纠纷案件的过程中，我们感到现有的有关探视权的法律规定过于宽泛，司法实践中难以合理合法地准确操作，其中固然也有司法人员工作不细、认识不统一等问题，但是，现有相关法律不够完善仍然是导致问题频频发生的主要诱因。为促进立法、制定法律和执行法律的规范统一，强化国家法律实施的有效性和严肃性，尽可能地把探视权纠纷案件化解在基层，笔者结合多年的司法实践，就探视权问题谈一谈个人的想法。
  近年来,随着离婚率的逐年上升,有关探望权的纠纷日渐增多。2001年新《婚姻法》增加了有关探望权的规定,为解决司法实践中的难题提供了法律依据。毫无疑问,探望权制度对于处理离婚纠纷、保持社会稳定,构建和谐社会具有重大的理论和现实意义。同时，实践一再表明,《婚姻法》对探望权只做了原则性的规定,其在司法实践中存在一系列的缺陷与不足,不符合现代婚姻家庭立法的发展趋势。主要表现在：
    一、主体范围规定得过于狭窄
  现有法律对探望权主体范围规定得过于狭窄,只涉及到不直接抚养子女的父或母,这样，就对其他同样应当享有探望权的人的权利进行了事实上的剥夺。例如，曾经直接抚养孙子女、外孙子女的祖父母和外祖父母，在其子女离婚后，其探望孙子女、外孙子女的权利因现有法律对探望权主体限定范围过窄而被剥夺。此外，探望权的现有法律规定将子女排除在探望权的范围之外,否认子女作为探望权主体;没有规定存在非法婚姻关系或者未离婚的特殊情况下探望权的主体问题。例如,婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系的,父母非正常分居后,不直接抚养子女的父或母是否享有探望权,法律没有明文规定。
  二、权利义务不够明确
  探望权的内容不明确和权利义务规定的过于笼统,容易产生纠纷,导致权利行使的失当,不利于保护未成年子女的合法权利,也影响与子女共同生活一方的生活。
  三、中止事由的规定不够规范
  我国现行民事法律对探望权中止的事由规定的比较含糊,不够规范，缺乏可操作性,因此，在执法实践中难以科学把握，给司法实践带来很大的任意性,也可能造成对探望权中止制度的滥用，其结果十分容易导致产生涉法、涉检上访问题，已经不能满足新时期新形势下维护社会和谐稳定的需要。
  四、强制执行的有关法律根据不明确
 由于现行法律有关探望权强制执行的规定不够明确，相关制度不够完善，时常导致当事人一方或双方思想不统一，认识上产生分歧，心理期待得不到满足或基本满足，因而从他们的内心深处对法院的判决或裁定产生比较强烈的抵触感，这也是导致人民内部矛盾不断增多的原因之一。如， 我院曾受理的张力、王明探视权纠纷案便是一例。主要案情是：丈夫王明和妻子张力离婚后，9岁的女儿敏敏判给张力抚养 ，王明每个月给付敏敏抚养费50元，并判令王明每周探视女儿两次。但积怨已深的王明和张力每次探视孩子时都要争吵一番，气得张力再不愿意让王明探视孩子了，王明看不到女儿一气之下就续几个月没付给抚养费。于是，两人争吵再次升级。一个说你不给抚养费就不给看孩子，一个说看不到孩子就不给抚养费，张力为防范男方强制探视，将女儿东藏西塞，男方为了看到孩子四处寻找，可怜的小敏敏，小小年纪就要整天听到爸妈的吵闹声，连上学也不安稳。王明和张力均申请法院强制执行。
  在审理本案过程中，法院对王明和张力的违法行为均作出了相应的处罚。首先，法院认为，王明不直接抚养孩子，按照法律规定必须承担孩子的一部分或全部抚养费用。但是，王明以其探视孩子的权利得不到保障为由，拒绝履行上述法定义务。而我国《国婚姻法》第四十八条明确规定：“对拒不执行有关抚养费、扶养费、赡养费、财产分割、探望子女等判决或裁定的由人民法院依法强制执行，有关单位和个人应负协助执行的责任。”因此，鉴于王明有履行能力拒不履行给付抚养费的义务的行为，法院在执行中依法对王明司法拘留15天，促使其履行了义务。对张力法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条早已明确规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。”而从本案的事实看，王明离婚后不与孩子直接生活在一起，其依法享有探视子女的权利，这项权利应当得到法律的保障。而张力对王明的探视权不履行协助义务，违反了《中华人民共和国婚姻法》的规定。对此，法院对张力依法拘留15天。拘留期满后，张力协助王明行使了对孩子的探视权。
  表面上看，法院的强制执行貌似解决了问题，实际上诉争当事人双方的矛盾加深了……。法院刚刚强制执行完毕，双方当事人就争先恐后地跑到检察机关民行部门，非要讨个说法，强烈要求检察机关给他们一个公道。从当事人双方要求申诉的急切态度和怨恨的言辞及神态完全可以看出，法院貌似“有力”的强制判决，却丝毫没有从根本上解决问题，根植于当事人双方心底的不公平感和随之而来的怨恨和怒气反而加剧了……这样的结果，日后当事人双方如何和谐相处？如何尽心照料未成年的子女？如何成为维护社会和谐稳定的维护者？实在是令人难以想象……
  接下来，让我们看一看当事人双方的申诉理由。张力提出的申诉的理由是：（一）法院判决给付抚养费每月50元过低，王明每月工资1200元，应每月给付400元;（二）法院判决每周探视两次孩子过于频繁难以兑现，要求中止探视权。因此要求依法改判。王明提出的申述的理由是：一是判决应明确探视的具体时间、地点、方式等，目前的判决无法执行；二是祖父母非常想念孙女，其探望权也应得到保障，因此请求提起抗诉依法改判。
  通过对本案深入断层分析不难看出，当事人双方感到不公和愤懑，确实不无道理。法院根据子女的行为能力和鉴别能力正确地判断子女拒绝探视的理由和拒绝的原因，王明和张力的孩子在10周岁以下，属于无民事能力人，以子女的意见为主要依据显然不行，且孩子的拒绝探视不一定就是其内心的真实意思表示，而很可能是张力对孩子教导所致。敏敏虽然对自己是否需要父母一方探视具有一定的判断能力，但毕竟因为孩子太小，社会阅历、生活经验的局限和自己对于将来成长过程中可能的需要认识不足，具有相当的盲目性和随意性、其感性因素居多，而理性因素缺乏。同时，处于与孩子共同生活的张力可能处于报复、仇视等心理作用而教唆孩子拒绝另一方的探视，所以不能简单化地以孩子的意见作为唯一的依据……。然而，法院在审理此案的过程中，却恰恰这般 了解了此案，因此，“矛盾套矛盾、纠纷罗纠纷”问题的出现就不难解释了……
  我院受理张力、王明探视权纠纷案申诉后，将此案纳入了听证审查程序进行科学、客观、公正的审理。终于查明该案最根本的问题在于：（一）法院判决确定给付抚养费每月50元偏低显失公平。（二）探视的次数过于频繁不利于子女健康成长。（三）探视的时间、地点、方式规定的过于笼统不具有可操作性。针对本案的上述矛盾点，我院多方努力、多次调解，终使双方自己达成和解协议，王明自愿每月给付抚养费200元，同时双方达成一致协议每月王明探视子女两次，张力撤回申诉申请，久拖未决的问题终于得到了圆满的解决。
  通过这起案件我们发现，探视权现有的法律规定存在着的缺陷，导致当事人主观认识上的错误和偏差，从而使原有的矛盾纠纷升级。
  问题主要表现在：
  1、法律规定上的缺陷导致矛盾频生
  诉争当事人双方基于对现有法律的理解产生了“利己推责”的心理，从而错误地认识和判断,导致行为过激，促使原有的矛盾纠纷升级。如，部分与子女共同生活的父亲（或母亲）一方错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。
  2、给钻法律空子，“依法”泄愤的当事人提供了便利
  抓住法律规定过于宽泛、不够具体的漏洞，发泄报复和怨恨情绪，用拒绝相对方探望的方式给对方造成经济上的困难或精神上的痛苦。如，与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己渲泄怨恨的通道。
  3、法律规定漏洞致使抚养费给付不能到位
  如，有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难，一时给付不了抚养费，对此如何处理？法律并没有作出规定。然而，对方却以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。
  4、对父母双方未成年子女合法权益的维护显得苍白无力
  法律规定探视权主体突出的是子女的父或母，对需要重点保护的未成年子女却相对忽略，致使父或母胆大妄为，故意对子女进行错误教育和诱导，致使子女真实表达自己的意思表示受到影响，从而使其自身合法权益难以得到法律的保障。如，部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方，形成孤僻、冷漠甚至自闭的性格。
  5、探望权被滥用的倾向比较严重
  如，部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方进行“曲线自保。我国法律上的缺陷是、《婚姻法》第三十八条未明确规定子女享有探视权。探视权虽然以亲子女血缘关系为基础，但立法的本意应理解为是从子女利益出发而设立，而不只是为父或母之利益来设立探视权。《婚姻法》第三十八条规定行使探视权的是“不直接抚养子女的父或母”，排除了祖父母、外祖父母的探视。然而，由于我国实行计划生育政策至今已有三十年，一对夫妇一般只生一个孩子，祖父母、外祖父母看望孙子女是人之常情。如不赋予祖父母、外祖父母一定探视权，有违基本人情，也与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖。《婚姻法》第三十八条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利。探视权之所以在实践中难以有效的实现，与对子女意志缺乏必要的尊重密切相关。 《婚姻法》第三十八条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。
    通过综上分析不难发现，我国目前法律对探视权的有关规定是存在一定缺陷的，在司法实践中往往会导致一系列问题影响法律实施，导致对未成年子女合法权利的侵害，对未成年人的心理和健康成长构成危害。究其成因主要有以下几个方面：
  （一）《婚姻法》第三十八条未明确规定子女享有探视权
  探视权虽然以亲子女血缘关系为基础，但立法的本意应理解为是从子女利益出发而设立，而不只是为父或母之利益来设立探视权。
    （二）《婚姻法》第三十八条规定行使探视权的是“不直接抚养子女的父或母”，排除了祖父母、外祖父母的探视
    然而，由于我国实行计划生育政策至今已有三十年，一对夫妇一般只生一个孩子，祖父母、外祖父母看望孙子女是人之常情。如不赋予祖父母、外祖父母一定探视权，有违基本人情，也与我国传统家庭伦理及善良风情民俗相悖。
    （三）《婚姻法》第三十八条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利
    探视权之所以在实践中难以有效的实现，与对子女意志缺乏必要的尊重密切相关。《婚姻法》第三十八条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。
    （四）法律规定本身的缺陷导致执行中显失公平、双方当事人及其未成年子女合法权益受损
    通过我院对上述案件进行听证审查发现存在以下问题：1、法院判决确定给付抚养费每月50元偏低显失公平；2、探视的次数过于频繁不利于子女健康成长；3、探视的时间、地点、方式规定的过于笼统不具有可操作性。
    就此案来讲，虽然经过我们想方设法、多次调解、多方努力终使当事人双方达成和解协议：王明自愿每月给付抚养费200元、每月探视子女两次。问题得到了圆满地解决，张力撤回申诉申请。但是，法律上的漏洞依然存在，类似上述问题，在不同的时间、地点或不同的环境下和人群当中，仍然有可能重现……这，也正是我们深入开展
    这次个案调查的目的所在。不论是从法律的执行者、一名国家公职人员抑或是从一名普通公民的良知出发，我们急切地期待着我国有关“探视权”的法律规定，从立法和执行等各个环节尽快地完善起来，以切实有效地在维护全体公民合法权利的同时，彰显国家法律的神圣和威严，从而促进人与人之间的和谐，维护整个社会的安宁与稳定。  
    为了进一步强化立法、制定法律和执行法律的规范性，增强国家法律的有效性和严肃性和尊严感，切实依法维护公民尤其是未成年人的合法权利，促进全社会的和谐与稳定，笔者结合对长期司法实践中所办理探视权纠纷案件遇到问题的分析与思考，特提出“四点对策”和“两点建议”：
    四点对策：
    （一）子女应当成为探视权的主体
    现代亲权之设立，其目的已非当初家长对子女人身之控制权，而以子女利益为最优先考虑。亲权，既是一种权利，也是一种义务。探视权的设立也不应当仅从父母之利益出发，而应当从子女利益出发，故探视权不仅为父或母之权利，更应为子女之权利。因为，子女要求会见未直接抚养的父或母乃基于人伦血缘之上的固有权利，未成年子女思念父或母更甚于父母思念子女，其要求接触、交往之权利不能无故加以剥夺，也不因父母之间的离异而被阻碍。探视权制度最优先考虑的是未成年子女利益。处在无独立意识能力或限制意识能力阶段的未成年人，其权益的实现需要得到来自社会、家庭的协助，这种对协助的主张就是未成年人的权利，这种协助就是社会和家庭的义务，同时 ，也必须是国家法律以其强制力的形式加以调整和保障的。 
    （二）祖父母、外祖父母应纳入探视权主体范围
    首先，从立法上看，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间存在的义务或权利是亲权的体现。《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等对祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的权利义务作了相应规定。这种规定的背后实际上隐含了对这些当事人血亲、亲情的肯定。既然祖父母、外祖父母在一定条件下有抚养孙子女、外孙子女的义务，为什么不能享有相应的探视权？ 其次，设立祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探视权符合中华民族传统伦理和亲情需求。中国传统上是宗法社会，家庭成为社会的基本构成单位。祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女是直系血亲。尤其施行计划生育后，很多家庭都是几代单传，孙子女、外孙子女成为几个家庭共有的血脉延续（父母、祖父母、外祖父母），自然也会成为共同的精神寄托。肯定祖父母、外祖父母对他们的探视权符合广大的伦理和亲情需求。
    （三）探视权应当体现子女的意志
    赋予未成年子女参与制定探视协议的权利，应当考虑未成年子女行使权利的能力。在司法实践中，法院在判定未成年子女归父方或母方抚养时，如果子女是10周岁以上的未成年人，须征询子女的意见。同样，探视权的行使方式以及探视权行使过程中出现的问题也得充分征询子女的意见。如果当事人子女是10周岁以下的未成年人，也不得随意把自己的意志强加于子女，而应当充分考虑子女自身的感受。笔者认为，探视权不能对子女强制执行，同时，赋予子女拒绝探视权是必要的，如果探视对子女利益不利或者探视明显违背子女意愿的，子女有权向法院申请中止父或母之探视权。
    （四）应明确“另一方有协助的义务”中的“另一方”不仅指直接抚养子女的父或母，还应包括对未成年人
    实际上履行监护或者看护职责的个人和单位。 对被探望的未成年子女实际履行看护义务是协助探望者行使探视权的前提和条件。离婚后的父或母在取得了未成年子女的抚养权后，由于种种原因并未实际与子女共同生活在一起，或是虽然与子女共同生活在一起，但由于失去了履行协助义务的能力，委托该未成年子女的祖父母、外祖父母以及其他亲朋好友或单位(如寄宿制幼儿园、学校)代为看护子女或代为履行协助另一方探望的义务，再或是与子女共同生活的父母一方死亡，另一方不具备监护条件，其他个人和单位依法取得了未成年子女的监护权。在这些情况下，接受委托或依法取得监护权的个人和单位是探视权的协助义务主体。对于这一点，可以从最高人民法院《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十六条“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”和第三十二条“对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。”的规定中得到证实和体现。
    两点建议：
    在长期的司法实践和承办一系列探视权纠纷案件的基础上，我们认为，人民法院在审理探视权案件中，在现行法律尚未得以进一步完善的情况下，人民法院在审理有关探视权纠纷的案件时，更有增强责任心，竭力用足用好现有法律，在制作调解、判决等法律文书的过程中，务必要做到严谨、规范、细致，切实对诉争的双方当事人负起责任来，以维护国家法律的严肃性和尊严，彰显社会公平正义，提高司法机关的社会公信力。为此，建议人民法院在审理探视权纠纷发件中对下列两个关键环节予以高度重视：
    （一）调解或判决、裁定书中要特别注明当事人一方或双方，在拒不履行法定义务时所必须承担的法律责任
    人民法院在制作离婚案件的调解或判决书时应将当事人行使探望权的方式、时间、地点作为一项主文列入文书中，同时也要在法律文书上写明有关探望权的规定，如婚姻法第三十八条第三款关于申请探望权中止的规定及四十八条关于拒不履行法院有关行使探望权的判决或裁定应当承担的法律责任。不应为图个人省事或因疏忽大意而有所闪失，那样，将会对当事人的合法权益造成直接或间接的损害。
    （二）设定法定义务的同时，也要向当事人说明再次依法享有法定权利的条件
    人民法院在办理当事人申请探望权中止的案件或制作该类案件调解或判决书时，应将探望权人在探望权中止的法定理由消失后，可以申请恢复探望权的权利在法律文书上也要同时注明。   2010年5月7日