离婚纠纷

2014年12月31日  上海法治报  瞿琨

我国涉外收养的国内立法位阶不高，内容与相应的国际公约之间存在较大距离,在法律适用上具有较大漏洞，应杜绝不合乎规定和程序的涉外收养。

我国现行涉外收养法律与制度主要存在以下问题：涉外被收养儿童的人数尚不明确；涉外收养缺乏有效的监管制度；涉外收养收费执行混乱。

涉外收养全球化趋势值得关注，其中“儿童利益最大原则”是核心，建议建立涉外收养事前实质审查制度，并健全涉外收养事后跟踪调查和回访制度。

名词解释

涉外收养，又称为跨国收养或国际收养，指的是收养人与被收养人至少有一方具有他国国籍或在外国拥有住所或居所的收养。我国的涉外收养始于20世纪70年代末，自1996年“中国收养中心”（简称“中心”）成立，目前已与17个国家建立长期稳定的跨国收养关系。

文| 瞿琨

现行涉外收养立法与条件

我国目前没有专门的涉外收养立法，现行涉外收养的国内立法主要有：　《中华人民共和国收养法（修正）》　（简称《收养法》）、民政部　《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》　（简称　《登记办法》）、司法部　《关于贯彻执行<中华人民共和国收养法>若干问题的意见》、《涉外民事关系法律适用法》；　我国还加入了　《跨国收养方面保护儿童及合作公约》、　《儿童权利公约》，此外，联合国大会第４１／８５号决议于1986年12月3日通过了　《关于儿童保护及福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》。总的来看，我国涉外收养的国内立法位阶不高，内容与相应的国际公约之间存在较大距离,在法律适用上具有较大漏洞，因此，在收养实践中很容易发生问题。

现行立法规定了涉外收养的具体条件和程序，主要包括三个方面：

首先是外国收养人的条件。　《收养法》　第21条已有规定。值得关注的是两类特殊的外国收养人：

一是单身外国人在华收养子女。从理论上说，单身外国人包括单身男性，如果符合其所在国的收养人规定，也符合　《收养法》　的规定，现行法律没有禁止单身外国人在华收养子女，但从有利于被收养儿童身心健康发展的角度考虑，应优先安排外国双亲家庭在华收养子女；对单身男性收养女童的，应加强收养前的审查。

二是外国同性恋者在华收养子女。随着其他国家允许同性婚姻合法化，就会出现这种情况，但这不符合我国的社会公德，根据　《收养法》　关于收养不得违背社会公共利益的原则，外国同性恋者不得在我国收养子女。

其次是涉外被收养儿童的条件。不满14周岁的儿童在以下三种情况下可以成为收养的对象：丧失父母的孤儿；　找不到生父母的弃婴和儿童；　生父母有特殊困难无力抚养的子女。　《收养法》　第7条还规定，在收养三代以内同辈旁系血亲的子女，或者收养继子女的情况下，可以不受被收养人不满14周岁的限制。

最后是涉外送养人的条件。除了《登记办法》　中的基本规定外，《登记办法》还规定，外国人在华收养子女应当依法办理登记，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。外国收养人应当提供其所在国有权机构出具的有关收养人的家庭情况报告和证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经我国驻该国使领馆认证。收养人应当与送养人订立书面协议，亲自到被收养人常住户口所在地的省、自治区、直辖市人民政府民政部门办理收养登记。杜绝未依法办理登记、未按照法定程序提交外国收养人相应家庭情况报告和证明的涉外收养。

法律与制度存有的问题

由于立法滞后和制度缺失，我国现行涉外收养法律与制度主要存在以下问题：

首先，涉外被收养儿童的人数尚不明确。在此问题没有特别规定的情况下，应当符合　《收养法》　的规定，即只能收养一名儿童，收养孤儿、残疾儿童、弃婴不受此限制。但“中心”对此问题的答复是：“外国收养人一次在中国只能收养一名子女（被收养人是双胞胎或生活在同一福利机构的兄弟姐妹除外）。在华已经收养了一名子女的外国收养人如果还想再收养中国儿童，原则上应在第一次收养一年后，再提出收养申请并重新提交证明材料。”这个答复没有明确外国人收养我国儿童人数的上限，收养多名儿童不能一次办完收养手续主要是出于对收费的经济利益考虑，这种现状无视涉外被收养儿童的权益，同时也给贪污腐败提供了操作空间。

其次，涉外收养缺乏有效的监管制度。根据　《民法通则》　的规定，民政部是弃婴的监管部门；　而负责涉外收养具体工作的“中心”在成立时就划归为民政部辖属的事业单位，民政部实际上全面负责涉外收养事务同时又是法律规定的监督机构；　现行法律对涉外收养的规定较为粗略，如何具体操作完全由“中心”说了算。这种制度缺陷使涉外收养监督成为空话，涉外收养公证也被虚化，实践中频频出现用金钱贿赂涉外收养人员，涉外被收养儿童的权益缺乏有效的保障和救济途径。

最后，涉外收养收费执行混乱。涉外收养收费主要依据1992年的　《关于收养登记收费的通知》，该　《通知》　对收费的规定简单，涉及手续费、服务费等，还可以向外国收养人收取一定抚养费，具体数额由双方协商确定。

由于规定陈旧，现实中出现了“对策”：一是作为送养人的我国儿童福利院等机构往往收取外国收养人的“捐赠费”，并逐年上涨。二是受利益驱动，送养机构倾向于把儿童送给外国收养人而不是国人收养，违背了我国加入的国际公约中“国内收养优于涉外收养”的规定。个别儿童福利院甚至跨国倒卖儿童；个别地方出现将超生儿童送给福利院当成弃婴最终送给外国人收养的案例，公然漠视和侵害涉外被收养儿童的权益。

此外，对于　《登记办法》　规定外国人应当提供家庭情况报告和证明的造假和编造行为，现行法律和制度缺乏有效的事前审查和制约机制；　对于涉外收养关系成立后外国收养人虐待、遗弃被收养儿童的行为，缺乏有力的跟踪调查和救济机制，不能切实保护涉外收养儿童的权益。

完善涉外收养制度的建议

在完善立法和制度的过程中，涉外收养全球化趋势和特征值得关注，其中，“儿童利益最大原则”是核心，应当得到落实和细化，可从以下途径着手：

首先，应建立涉外收养事前实质审查制度。目前，“中心”只审查外国收养人的证明材料是否真实完备，对于收养目的是否合法、收养合意是否真实、收养是否有利于被收养儿童的成长都不作审查。对此，笔者认为，我国法律应当明确规定和建立涉外收养事前实质审查制度；　还可以委托外国当地政府组织或民间组织对外国收养人进行详细调查，出具调查报告，供“中心”综合考虑是否继续进行涉外收养程序。

其次，要健全涉外收养事后跟踪调查和回访制度。

目前对于被收养儿童在国外的生活情况只要求提交两次报告，无法起到监督保障作用，笔者在此提出建立长期跟踪调查和回访机制：与收养人所在国当地政府或民间组织建立沟通协作机制，及时了解收养人、被收养儿童及其收养家庭的信息，一旦发生侵害儿童的事件，我国有关部门应及时采取措施；　定期委托一些民间组织调查被收养儿童的学习和生活情况，一旦发现收养人不履行或不适当履行监护责任，应及时告知当地政府，避免被收养儿童受到进一步侵害。上述跟踪调查工作可在收养刚开始的三年内每季度进行、以后每年进行，直到被收养儿童成年为止。作为对这种跟踪调查局限性的弥补，还应建立定期回访机制，在涉外收养结束后的三至五年里，作为送养人的各地福利院安排涉外收养的家庭成员一起回到被收养儿童最初成长的地方，面对面交流了解被收养儿童在收养家庭的情况。

最后，应严格管理涉外收养收费。

根据我国加入的两项　《公约》　规定，涉外收养的工作人员不得获取与收养无关的不适当金钱或其他收益，而目前涉外收养协议几乎都有收养人对福利院等送养机构的“捐赠费”。虽然法律已规定收费只能用于改善福利院设施，不得挪作他用，但现实中“捐赠费”大都被送养机构用于支付员工工资、福利、办公用品等。对此，笔者认为，应当及时补充收费如何使用的法律规定，同时定期公示每一笔“捐赠费”，要求政府审计部门对收费进行年度审计并公示结果。对违反规定挪用收费者追究责任，触犯刑法应负刑事责任。

最后，要加强对“中心”的监督。目前“中心”基本包揽了涉外收养的申请、审查、送养等整个流程，又是隶属于民政部的事业单位，这种“自我监督管理”的模式极易产生腐败，不利于保障涉外被收养儿童的权益。笔者认为，应当尽快实行送养与监督相分离制度，由专门机构负责涉外收养的具体事务，使“中心”转变为行使监督职能的行政部门，这样才能有效落实两个《公约》的规定。

为了贯彻“儿童最大利益原则”，还可借鉴国际通行做法，建立六个月或一年的“试养期制度”，允许被收养儿童的中国国籍保留到18周岁；　加强国际双边和多边合作，建立公安、民政、福利院、志愿者协会等机构的司法、行政、社会组织联合监督机制；　在涉外收养登记时，向外国收养人详细介绍我国法律规定，起到警示宣传作用。对涉外收养制度的完善有利于保障被收养儿童的权益，也促使涉外收养制度早日步入合法、公开、透明的法治轨道。

（作者系上海大学法学院教授，上海大学ADR与仲裁研究院副院长，上海法学会法社会学研究会副会长）

█ 《上海法治报》2014年12月31日