团队介绍

        婚后父母部分出资房屋产权归属及离婚分割

家事律师视野下的《婚姻法》司法解释（三）第七条的理解与适用

      北京天驰洪范律师事务所  杨晓林[1]  段凤丽[2]  律师

         （写作时间：2012年7月，修改时间：2013年10月）

摘  要 婚后所得共同制是我国的法定财产制度，这就决定了在双方没有相反约定的情形下，婚后所得财产除非属于婚前财产的转化、自然增值和孳息、法律规定专属于一方的特定财产或者遗嘱与赠与协议中做了排除另一方共有权的特别约定，都应该由双方共同共有。然而《婚姻法》司法解释（三）第7条关于“婚后父母出资为子女购买的不动产”，尤其是父母部分出资购房款这一最具普遍性的的情形，究竟如何认定出资和产权的性质，恰恰未予明确，理论和实践中产生了巨大的分歧，同案异判情况严重，且实务中法院“强调”方式结案较为普遍，当事人虽然委屈接受调解方案，但却严重伤害了婚姻案件中当事人对司法权威的认同。

在《婚姻法》司法解释（三）实施两周年之际，2013年5月、7月人民法院出版社所出版《民事法律文件解读》以及最高人民法院机关刊物《人民司法》及上以司法信箱的方式发表了彻底颠覆之前两种对该条理解与适用解读的观点，目前来自最高院的解读却已达三种之多，其中倾向性意见的变化,值得严重关注。

笔者认为，《婚姻法》解释（三）第七条着重针对的是婚后父母出全款帮助子女买房，且登记在子女名下的情形；而对父母仅有部分出资，包括出首付的情形，应当按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，该出资视为只对自己子女一方的赠与。如果双方没有相反的约定，则所购房屋产权和增值归夫妻双方共同共有。同时考虑父母所赠出资对房屋取得所作出的贡献，在分割共同财产时予以适当多分。

家事无小事，清官难断家务事，老百姓的事情马虎不得，此问题亟待统一裁判尺度，定纷止争。

主题词 婚后购房 父母出资  赠与 离婚分割

 

一、问题的提出

 

在房价飙升，大多数年轻人无力自主购房的现实国情下，父母在子女购房时给予帮助成为中国特色的购房模式。离婚率居高不下，人们在离婚时不得不面对产权与分割的现实问题，由此引起的争议十分突出。而婚后购房父母出资能否影响产权认定及离婚时如何分割，更是争议的焦点。

    丰台法院判决的“北京首例房产证加名案”，将人们之前对《婚姻法》解释（三）第七条的抽象争议变得现实具体。

    【案情聚焦】[3]这是一起婚内确认所有权纠纷案，俗称“夫妻婚内房产加名案”。

　  2006年8月16日，张先生与李女士登记结婚；

    2006年年底，两人相中了北京市丰台区的一套经济适用房，总价款37万余元，因户口限制，产权只能登记在有北京户口的张先生名下，并交了2万元的定金；

2007年1月10日和1月24日，张先生的母亲通过自己的银行卡给儿子的账户里打了17.5万元钱。之后，张先生又通过自己的银行卡将17.7849万元作为首付款转入了房主指定的账户，其余的房款在银行办了按揭贷款。

   2011年7月，李女士向北京市丰台区人民法院提起诉讼，要求确认房产为夫妻双方共同所有。

2011年9月27日，“房产证加名”案开庭审理。

庭审中，李女士称，买房时她和张先生共同支付了首付款，共同贷款，后来，两人以家庭的共同收入偿还贷款本息至今。如今，张先生提出种种理由想和她离婚，且拒绝在房产证上署上她的名字，具有独占房产的意思。为了维护自己权益，她请求法院确认自己对涉案房屋的共有产权。

    张先生辩称，涉案房屋首付款是自己的父母出资的，该房屋登记在其本人名下，是对他个人的赠与。张先生认为，根据新“婚姻法司法解释三”有关规定，涉案房屋应认定为夫妻一方的个人财产，他要求驳回李女士的诉求。

为了证明自己的说法，张先生请来自己的母亲出庭作证。作为证人，张先生的母亲说，是她主动要求给儿子李先生买房，她和老伴陪着儿子儿媳一起去看的房，她总共给了儿子17万多元用于购房。

李女士不认可证人张母的说法，她表示婚后购房其父母也出资了，购房款中还有夫妻共同的存款。

丰台法院认为，涉案房屋是李女士和张先生在婚姻关系存续期间购买的，但购房首付款系张先生的母亲支付，房屋产权登记在张先生名下，根据新婚姻法司法解释三的有关规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。涉案房屋应当属于张先生的个人财产，原告李女士要求确认为夫妻共同财产，法院不予支持。[4]

【评析】

    此案判决引起很大的争议，也让人产生很多质疑。

该案是夫妻双方婚后购买房屋，男方父母支付部分首付款的情形。但法官对此事实的认定明显存在不当。

首先，从根本上来说，此案法官对我国的婚姻财产制度存在错误认识，导致其对女方举证责任进行了多处错误分配。因此，本不该由女方举证证明的主张，都由其承担了举证不能的法律后果。

根据媒体报道，双方均未主张婚后实行分别财产制，那么只能推定他们实行的是共同财产制。以此为前提，从举证规则上来说，女方没有义务证明婚后还贷是用夫妻共同财产归还的。相反，谁主张是用个人财产还贷的，才有举证责任。

其次，买房首付款是17.7849万元，而男方父母为其支付的是17.5万元，也就是说，其中相差的0.2849万元并不是男方父母出资的；而男方既没有主张亦没有证明此笔款项是以其婚前或婚后个人财产支付的，那么女方主张首付中有用夫妻共同财产支付的部分，不管数量多少，她对此都不负有举证责任！而若媒体报道属实，法官是把该举证责任强加给了她。

再次，双方先期支付的2万元定金也不知所终，按照常理，定金往往会约定为首付款的一部分。

所以，严格说来，“丰台加名案”还并非完全属于“婚后买房父母出首付，登记在子女名下”的情形。法院最终认为该房为男方个人财产，是事实认定错误加上法律适用错误的双重错误导致的。

【案例二】赵某诉李某离婚纠纷案[5]

案情：

原告：赵某，男。

被告：李某，女。

原告赵某因与被告李某因离婚纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

原告赵某诉称：我与李某2003年1月19日登记结婚，婚后无子女。现夫妻感情已破裂，无法继续生活。现诉请法院判令我与李某离婚。

被告李某辩称，我同意离婚，但要求按照照顾妇女的原则分割夫妻共同财产。其中北京市海淀区某小区807房屋（以下简称807号房屋）归我所有，我给赵某折价款，该房屋剩余银行贷款按照夫妻共同债务分割；购房时向赵某父母所借30万元已还清；车牌号为京MNXXXX某型号轿车一辆归我所有，我给赵某折价款。

海淀区人民法院一审查明：

原、被告双方2001年经人介绍相识，2003年1月19日登记结婚，婚后未生育子女。双方从四年前开始分居至今。李某于2012年1月起诉离婚，后撤诉。

房产：赵某于2005年4月10日与北京天恒房地产股份有限公司签订商品房买卖合同，以总价605957元购买401号房屋。首付款305957元，余款30万元以公积金贷款形式支付。房屋登记在赵某名下，双方共同居住在房屋内。截止2012年10月28日，尚有贷款本金183801.3元未偿还。双方均认可807号房屋首付款中30万元系赵某之父赵某军给赵某的，但对性质有争议。原告主张该笔款是对其个人的赠与，被告主张该款是二人向赵某军的借款。在确权案件中，已认定该房屋为夫妻共同财产，但对30万元款性质未认定。李某提供与赵某及其母亲的电话录音以证明该款项为借款，但原告对上述录音的真实性和关联性不认可，也不对真实性申请鉴定。车辆：2008年10月21日购买的轿车登记在赵某名下，由其使用。家具家电分割达成一致。房屋单价达成一致，即每平米28000元。轿车市场价值达成一致，为7万元。原告主张其曾于2012年5月18日向李某伟借款5万元用于给父亲看病，此款应属夫妻共同债务，提供借条、银行明细，李某伟到庭作证。李某对赵某父亲生病的事实认可，但主张赵某为父看病支付的20万余元系夫妻共同偿还给其父亲的借款。　　

海淀区人民法院认为：

原告起诉离婚，被告李某同意离婚，本院对此不持异议。本院在适当照顾女方的原则下，对夫妻共同财产依法予以分割。李某未就30万元借款提供借条，其提供的录音内容无法直接反映30万元借款即为买房的30万元，故认定30万元首付款部分为赵某父母对其一方的赠与，该首付款所对应的房屋增值部分视为赵某的个人财产。剩余305957购房款所对应的房屋增值部分应属于夫妻共同财产本院予以依法分割。考虑到赵某所占份额较多，为便于执行，判定807号房屋归原告所有，余款由其承担后，给李某所占份额扣除应承担的贷款部分后所剩的折价款。京MNXXXX车辆登记在原告名下并由其使用，本院判定归其所有，由原告向李某支付一定折价款。赵某向李某伟的借款为夫妻共同债务，但本着照顾女方的原则，本院判定由男方自行偿还。家具按照原被告一致意见处理。李某主张为赵某父亲看病所支付的款项为夫妻对30万首付款的偿还款项，不能成立。子女为父母支付医药费应为对父母的一种帮助，是人之常情，不能将此作为偿还借款的佐证，而应认定为赵某在婚姻生活中的合理支出。

据此，北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条第一款的规定，于2013年1月23日判决：

1.赵某和李某离婚。2.807号房屋归赵某所有，剩余贷款由赵某负责偿还，于判决生效后十五日内给付李某房屋折价款人民币六十三万八千九百二十五元二角五分；3.807号房屋内的家具家电若干，分割略；4.京MNXXXX某某轿车一辆归赵某所有，赵某于判决生效后十五日内给付李某折价款三万五千元；5.赵某及李某各自名下的银行存款归各自，赵某于判决生效后十五日内给付补偿款五千一百八十元四角六分；6.赵某向李某伟所借人民币五万元由其自行偿还。

李某不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，主要理由是：

1.诉争的807号房屋是双方婚后贷款购买的商品房，属于夫妻共同财产，应当对扣除银行贷款之外的净值按照照顾女方的原则予以分割，一审法院对此认定有误。2.一审法院为方便执行而将车辆判给赵某没有事实和法律依据。事实上，该车由赵某过户给李某没有执行上的障碍。3.一审法院认定赵某与李某伟之间的5万元债务为共同债务有误。4.一审法院判决各自名下存款归各自，由赵某补偿5180.46元过低，明显不公平。

被上诉人赵某同意原判。

北京市第一中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。　　　　　　　    本案二审的争议焦点是：一、807号房屋首付款中的30万元属于借款还是单方赠与；二、判决车辆的归属；三、5万元借款是否属于夫妻共同债务。　　　　　 北京市第一中级人民法院二审认为：

一、807号房屋分割上，上诉人主张30万元首付款系其夫妻二人向赵某父母的借款，但未就其主张向一审法院提供充分有效的证据予以证明，故该30万元首付款应视为赵某父母对赵某一方的赠与。二、京MNXXXX某某轿车登记于赵某名下并归其使用，一审处理并无不当。三、对共同存款和债务的认定并无不当。　　  综上，上诉人的上诉理由均不能成立。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，于2013年6月4日判决：

驳回上诉，维持原判。

评析

笔者认为北京市海淀法院及北京市一中院的判决均有严重错误。

首先，婚后夫妻双方按揭购买房屋，登记在一方名下，首付款中有登记方父母的出资，该房产权属在夫妻之间如何认定？父母出资性质如何？在出资当时（且该时间点在婚姻法司法解释三出台前）没有明确指明是对一方的赠与还是对双方的赠与下，应该推定是对一方的赠与还是双方的赠与？

本案北京市海淀法院和北京市一中院都认为父母在出资当时即使没有明确是对一方的赠与也应当推定是对登记方一人的赠与，且该款项对应的增值也应当属于登记方。

笔者认为两审法院的判决均有重大错误。

 

二、观点争鸣

    目前对《婚姻法》解释（三）第七条中“婚后父母出资为子女购买的不动产”  的理解有代表性的主要有五种观点。

（一）最高人民法院副院长奚晓明主编的《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》一书中，将婚后父母出资理解为既包括父母支付全部购房款也包括仅支付部分购房款，在此前提下，只要登记在出资人子女名下，就认定为己方子女的个人财产，即将此情形理解为与一方婚前按揭购买房产无异。

持该观点者在解读“出资为子女购买的不动产”时认为，“但在司法审判实践中，还可经常见到父母只支付了全部不动产价款的部分价款（往往是首付款）情形。在父母只支付不动产部分价款且不动产登记在出资人子女名下的情形下，则根据本条立法原意，该部分出资亦应视为对自己子女一方的赠与。既然父母的该部分出资属于其子女一方的个人财产，那么其子女以该个人财产出资购买房屋时，。。。。。。亦应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。只不过在以夫妻共同财产还贷的情形下，离婚时应给予另一方补偿。”[6]

（二）以最高人民法院杜万华、程新文、吴晓芳法官为代表，区分婚后父母为子女购房是支付全款还是部分房款，在仅支付部分房款的情形下，仍认定此房为夫妻共同财产，将父母的出资认定为对自己子女的赠与，相应地，对应的增值也认定为子女的个人财产。

    “值得注意的是，父母婚后给子女买房的规定，是指父母支付全款给子女购买房屋产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款，夫妻共同还贷，产权登记在出资方子女名下，首付款可以认定为只赠与出资父母的子女，离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产，对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。由于个人财产婚后的自然增值仍然归个人所有，故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。”[7]该观点为孙若军教授所支持。

    （三）以上海高院为代表，明确区分出资与产权，或者说仅在产权登记在自己子女名下时，将出资推定为对自己子女的赠与，而没有将出资和产权进行链接。

    《上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)婚姻若干问题的解答（一）》第五条，“实践中，对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的，从社会常理出发，可认定为是明确向自己子女一方的赠与，该部分出资应认定为个人所有；若产证登记在出资人子女的配偶名下的，除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明，证明出资者明确表示向一方赠与的，一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。”[8]

    （四）还有人认为，为体现公平合理，父母出资的钱，应该划为子女夫妻二人的债权或为父母的债权，独立出来。

    北京盈科律师事务所闵济宏律师从法律实践中也得出相关结论，“没有明确区分父母出资行为，容易产生纠纷”，他解释说，如果父母是赠与行为，房屋则属于夫妻二人共有财产，不易产生争议，而如果投资的房屋是用于子女居住，则是投资行为，应该保护出资人的利益。

“二种区分不明，法院在判决时只能依据经验和趋势”，他建议，为体现公平合理，父母出资的钱，应该划为子女夫妻二人的债权，独立出来。

    （五）婚后购房父母出全资且登记在自己子女名下的，该房产视为对自己子女的赠与；父母仅部分出资的，适用《婚姻法》司法解释（二）第二十二条。

该观点分别在最高院不同刊物上刊发，如最高人民法院机关刊 《人民司法》2013.13（总第672期）在司法信箱栏目中以“一方父母部分出资给婚后子女购房的如何认定？”为标题的文章中明示“如果缺乏出资时明确表示赠与一方的证据，婚后父母为子女购房的出资（部分出资，不包括全款出资）应视为对夫妻双方的赠与。”[9]

在2013年第4辑《民事法律文件解读》中吴晓芳法官一篇题为“婚后一方父母部分出资给子女购房的认定问题”的文章中对该条做如下解读：《婚姻法司法解释(三)》第七条仅限于婚后父母为子女全款出资购买不动产的情形，对于不在该条适用范围的父母部分出资情形，则应当按照《婚姻法司法解释(二)》第二十二条的规定处理，即将父母出资部分认定为赠与夫妻双方。具体分割夫妻共同财产时，将诉争房屋的性质认定为双方共有，并不代表简单机械地进行对半分割。根据婚姻法第三十九条的规定精神，要根据“财产的具体情况”，本着照顾子女和女方权益的原则进行裁决。也就是说，分割夫妻共同财产时，要全面考虑财产的资金来源、双方结婚时间长短、夫妻对家庭所做贡献等因素，避免出现显失公平的情况。对一方父母部分出资为子女购房的，离婚分割时可对出资父母的子女方予以适当多分，至于“多分”的数额如何掌握，应由法官根据案件的具体情况作出公平合理的裁判。[10]

该观点在《婚姻法》司法解释（三）公布初期也有部分律师提出过。[11]

 

三、对以上争议观点的评析

    （一）关于第一种观点

    此种观点将婚后父母部分出资夫妻二人按揭购房的情形，与婚前一方按揭购房婚后夫妻二人共同还贷这两种具有实质性区别的情形混为一谈，包括产权归属及对另一方的补偿。完全忽视了夫妻身份关系的的特殊性，违背《婚姻法》的立法精神。导致结婚与同居无异的荒诞结论！

    《婚姻法》解释（三）第十条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”

而最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》在如何理解“出资为子女购买的不动产”时的表述是，“但在司法审判实践中，还可经常见到父母只支付了全部不动产价款的部分价款往往是首付款）情形。在在父母只支付不动产部分价款且不动产登记在出资人子女名下的情形下，则根据本条立法原意，该部分出资亦应视为对自己子女一方的赠与。既然父母的该部分出资属于其子女一方的个人财产，那么其子女以该个人财产出资购买房屋时，。。。。。。亦应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。只不过在以夫妻共同财产还贷的情形下，离婚时应给予另一方补偿。”

    以此理解，只要首付款是一方个人或其父母出的，产权又登记在自己或自己子女名下，无论有无婚姻关系，其结果都是一样的。这完全违背了我国婚姻法的婚后所得共同制，得出婚姻与同居无异的荒谬结论也就不足为怪了。

而且认为婚后父母部分出资所购房屋归个人所有也与实际的债务承担方式产生无法调和的矛盾。现实中婚后购房办理按揭贷款时，银行通常会要求夫妻双方到场签字，即是以夫妻双方名义签订贷款合同。除非一方出具虚假的婚姻状况证明，声称自己不存在婚姻关系。那么，即使双方没有对房屋产权归双方共有作出书面的约定（当然在法定夫妻财产制下也无需这么的约定），共同签订贷款合同的行为，也印证了双方对房屋产权共同共有的意思。试想，如果该房是一方的个人财产，那么根据权利与义务相统一的原则，有什么理由让产权与之无关的另一方与其共担该债务呢？因此，从由夫妻双方连带承担银行债务上也能反推产权归夫妻双方共同共有的真实意思。

因此认为婚后购房父母部分出资登记在己方子女名下的房产为一方个人财产的观点，不但违背了《婚姻法》的法定夫妻财产制，且不说照顾妇女儿童利益，在我国的婚俗传统之下，反倒通常情形下是对女方利益的严重侵害。

   （二）第二种观点区分了婚后父母为子女购房是全款出资还是部分出资这两种不同情形，但在父母部分出资的情形下，实质上是推定房屋产权区分为父母(以出资额）与夫妻二人（以剩余购房款项）按份共有，而除非各方对此有事先约定，否则没有法律依据。

首先，我国实行法定的夫妻共同财产制，这就决定了在双方没有相反约定的情形下，婚后所得财产除非属于婚前财产的转化、自然增值和孳息、法律规定专属于一方的特定财产或者遗嘱与赠与协议中做了排除另一方共有权的特别约定，都应该由双方共同共有。或者换个角度说，主张婚后所得财产为一方个人财产或者双方按份共有者负有相应的证明责任。具体规定如下：

《婚姻法》第十七 夫妻在婚姻关系存续期间所得的以下财产,归夫妻共同所有: (一) 工资、奖金； (二) 生产、经营的收益； (三) 知识产权的收益； (四) 继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外； (五) 其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。

    十八条 有下列情形之一的,为夫妻一方的财产: (一) 一方的婚前财产； (二) 一方因身体受到伤害获得的医疗赔费、残疾人生活补助等费用； (三) 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产； (四) 一方专用的生活用品； (五) 其他应当归一方的财产。

    对于夫妻共同财产，双方有平等的处理权，分割时，一般情况下应当均等分割。

第十九条，夫妻可以约定婚姻关系存储期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有。约定应当采用书面形式。

   夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

据此，在夫妻关系存续期间，按份共有作为区别于法定共有方式的产权方式，必须有双方的事先约定，而不能适用推定，更不能事后推定，否则不但违反《婚姻法》也同样违反了《物权法》。

    尽管“分割家庭共有财产，均等分割是一般原则，但必须考虑共有人的贡献大小，以及生产、生活的实际情况，其中贡献大小是确定分割的主要参考因素。”[12]，但是考虑贡献也必须有个界限和尺度，不能既超越物权法，又突破婚姻法。即不能突破权属的界限！

故此，婚后购房，双方如果没有事先关于产权按份共有或者归一方个人所有的约定，理当归夫妻双方共同共有。

其次，既然产权归夫妻双方共同共有，那么增值与孳息也应当归产权人，并且以与产权共有方式相对应的共有方式享有增值与孳息。

《物权法》第116条规定“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

严格说来，房屋增值既不是天然孳息，也不是法定孳息，而是因市场价格变化而产生的一种财产升值利益。但它具有孳息的性质，司法实践中把房屋增值作为孳息处理，也有其道理。[13] 而且，《婚姻法》司法解释（三）第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”也明确了增值归产权人的原则。

因此在婚后购房产权归夫妻双方共同共有且对增值没有约定归属的情形下，离婚时，主张对父母出资部分按照出资额度分得增值并赠给自己子女，无异于以父母出资比例在此夫妻共有房产中按份享有产权，势必违反物权法增值和孳息归产权人的原则。

这也是此观点难以得到支持的最大的困境和障碍。

   （三）上海高院的观点，没有将父母出资尤其是部分出资和房屋产权强行链接，正确地处理了出资与产权的关系，对出资的推定赠与也相对公平地平衡了各方利益。

    但是，如果要解决目前实践中存在的困惑，此观点仍需进一步完善和明确，以消除人们业已存在的混乱认识。 

    （四）对父母出资进行债权的推定，同样没有法律依据。

实践中，有人建议在离婚分割时直接将父母出资认定为对父母的借款，即父母对该部分出资享有债权。笔者认为此观点与主张认定为夫妻之间的债权一样显属牵强。借贷关系的成立，应有明确的意思表示并严格遵循“谁主张谁举证”的原则。借贷的双务行为属性，决定了借贷人要承担返还标的物的积极义务。因此，借贷关系中一般都立字为据，以借款人出具借条形式作为出借人请求返还的依据。故正常情况下，出借人都会妥善保管借条，作为日后主张权利的依据。

而且，父母出资借贷给子女买房的概率远低于父母将出资赠给子女买房。因此，在父母一方不能就出资为借款提供充分证据的情形下，不宜简单推定该出资为借款，[14]从而认定父母对该出资享有债权。同理，也不宜认定为夫妻之间的债权。

（五）婚后购房父母部分出资，适用《婚姻法》司法解释（二）第二十二条违背了出台该条解释为遏制虚假诉讼、虚假债务频发的初衷。

    该观点，明确了婚后购房父母部分出资情形下产权归夫妻双方共同共有，相应地，房屋的增值部分也全部归夫妻双方共有，在认识上有一定的进步。但在赠与购房出资时没有明确指定赠与哪一方的情形下，以结婚前后作为推定赠与对象的唯一标准，与为避免《婚姻法》解释二第二十二条所引发的虚假诉讼、虚假债务盛行的初衷不符。

对实践中当事人为避免在离婚时，将父母赠与认定为双方的共同财产，往往出具很多虚假借条等证据，导致虚假诉讼盛行，严重影响司法公正，该条的出台正是为了对该司法乱象予以遏制。但如此解读，显然使该初衷落空。

 

四、对解释（三）第七条误读的根源及解决途径

 

导致错误理解婚后购房父母出资产权归属的原因主要在于以下几方面：

首先，从根本上说，是没有厘清《婚姻法》与《物权法》的关系，忽视身份关系对财产关系的影响。

《婚姻法》和《物权法》均属于民事基本法，处于同一位阶，因此从纵向上来说，不存在谁服从谁的问题。

所谓法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。而从规范的内容上来看，《婚姻法》又属于民事特别法，《物权法》属于一般法。在二者发生冲突时，若不涉及第三人利益的保护，而需要优先保护婚姻关系的当事人时应优先适用婚姻法；而在维护交易秩序和交易安全更为迫切时，则优先适用物权法。

其次，没有正确理解《婚姻法》的夫妻财产制。

我国现行婚姻法17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有。。。。。。”第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的个人财产。。。。。。”即夫妻在婚姻关系存续期间所得财产除个人财产外为共同财产，因而我国夫妻共同财产制类型为婚后所得共同制。[15]

婚后所得共同制的应有之义是“推定共同财产规则”。即婚后所得共同制中的共同财产不局限于劳动所得，包括无偿取得的财产，具有更大的包容性，因而为婚后推定共同财产制提供了可能。

在婚后所得共同制下，在夫妻双方对财产未作约定、约定不合法、不明确的情况下，当然适用法定财产制。[16]

除非双方对财产归属及处分做了归一方个人所有或双方按份共有等区别于共同共有的约定，否则双方对婚后所得财产除了法律规定专属于一方个人所有的特定财产外，只能推定为夫妻共同共有。

具体到婚后父母部分出资购房的情形，除非双方有关于产权及增值归属的有效约定，在此前提下，依据约定优先的原则，按照约定处理。而如果双方之间并不存在关于产权与增值归属归一方或者双方按份共有的约定，只能按照法定夫妻财产制，由双方共同共有。

需要强调的是坚持“无约定从法定”的原则时，关于产权及增值归属的约定必须是购房时作出的、明确的，即意思表示必须是行为时的意思表示，也即行为和意思表示具有同时性，而既不是离婚时一方或其他人的表态，更不能随意简单根据登记和出资对产权和增值归属进行推定。否则就是赋予一方随意改变意思表示的权利，这既不符合民法基本理论，也是对另一方的欺诈。既有违诚信原则，也造成极大的不公。

该问题，已引起上海高院的重视并给予明确的答复意见，值得借鉴！“根据司法解释（二）第二十二条的规定，父母为子女结婚购房的出资，应当认定为…赠与。我们认为，条文中的应当认定，是在父母实际出资时，其具体意思表示不明的情形下，从社会常理出发，推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的，则不能适用该条规定。当然，该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的，离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明，尚不足以排除赠与的推定。”[17]

    综上，要正确处理婚后购房父母出资情形下产权归属及离婚分割，必须综合考量以下因素：

1、我国的夫妻财产制度，即夫妻婚后所得共同制，确定约定优先，无约定从法定的根本原则；

2、遵循物权法孳息、增值归产权人的原则，按照物权性质确定增值的归属；

3、考虑父母出资对房屋取得的贡献，在各方利益之间找到平衡点；既尊重婚姻伦理，考虑女方对婚姻的期待和付出，又适当照顾出资父母的利益；

4、面对我国目前现实情况下，产权登记时间无法与出资购房同步，往往是严重的错位，而且产权登记人也往往并非双方对产权的约定所有人，实践中甚至带有一定的偶然性，对此也应当给予足够的重视。

以此为基础，笔者认为，应当对《婚姻法》司法解释（三)第七条第一款做如下解读：

婚后由一方父母出全款为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

婚后夫妻购房父母仅支付了部分款项，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，该出资视为只对自己子女一方的赠与。如果双方没有相反的约定，则所购房屋产权和增值归夫妻双方共同共有。同时考虑父母所赠出资对房屋取得所作出的贡献，在分割共同财产时予以适当多分。

这样的解读，不但遵守了我国婚姻法所确立的夫妻婚后所得共同财产制的法定财产制，也与物权法所确立的孳息和增值归产权人所有的原则相一致，同时在分割共有财产时又对共有人对共有物的贡献予以适当考虑，平衡了各方利益。

 特别需要说明的是，对于父母出全资购房登记在自己子女名下的情形，因为房屋只不过是父母货币出资的实物化，无论是将父母的出资认定为对自己子女的赠与还是将该出资购买的房屋认定为对自己子女的赠与，都不影响该房屋产权的认定。

从国外的立法例看，多数国家都通过明文规定的方式将夫妻个人财产的替代物认定为个人财产。[18]如1983年的美国《统一财产法》规定：“结婚后双方获得的所有财产均为共同财产”，但“由其个人财产交换所得的财产除外。”

房屋作为货币出资的一种转化物或替代物，又登记在自己一方子女名下，作为其子女的个人财产。无论从对婚姻法还是物权法上来说，甚或在面对现实离婚率居高不下的国情，兼顾保护保护出资方利益上来说，都较好地处理了出资与产权的问题。

然而不得不面对的现实是，父母出全资为子女购房的极端、理想情况在现实中是极为罕见的，真正筮待解决的是婚后购房父母有部分出资包括支付首付款的情形下，产权归属及离婚时如何分割的问题。而对此，司法解释恰恰没有明确，导致人们产生如本文列举的种种混乱认识，违背了司法解释的初衷。侵害了当事人的合法权益。

再回到本文开头的两个案例。

两案中，双方均没有主张婚后实行分别财产制，也均无主张双方对此房的产权及分割有过约定。那么，依照我国法定共同财产制，此婚后购买的房屋，尽管男方父母有部分（而非全部）出资，产权理当归双方共同。

男方依据购买该房的首付款是其父母支付，且房产登记在自己名下，遂主张房产归个人所有或按份共有的主张，显然是没有道理的。当然也不应得到支持。因此该两案判决犯了严重的原则性错误！

此外前一案中一个不容回避的事实是，房屋属性是经济适用房，在北京刚刚公布的经济房新政下，只能回购不能上市交易的政策下，离婚时如何分割才能公平保护双方利益，成为新的课题。而且是涉及千家万户的严肃问题，筮待研究！

 

家事无小事！妥善处理婚姻家庭案件，依法保护婚姻当事人的合法权益，维护家庭关系的和睦与稳定，对于维护整个社会的公平与正义、和谐稳定具有重要意义。在我国目前离婚后经济救助制度对弱势一方的帮助极为有限，离婚后扶养制度急需完善的情况下，离婚财产分割时如何防止双方利益失衡，对维护社会的和谐稳定具有非常紧迫的现实意义。

鉴于司法解释（三）第七条引发的争议和已经造成的不利后果，建议最高人民法院尽快通过案例指导或个案批复等形式予以引导，在进行充分调研论证后，适时进行修改或提出实施指导意见。

 

杨晓林律师 

北京天驰洪范律师事务所合伙人 婚姻家庭法方向专业律师
手机：13366156089

电话:010—56420136  56420166  传真:010-84417711 
QQ:419733497,邮箱：yangxiaolin@tchhf.com

段凤丽律师

北京天驰洪范律师事务所 婚姻家庭法方向专业律师

电话：13552693593，010--56420166 84991188转 

邮箱：duanfenglilawyer@163.com
“家事法苑”家事律师网 http://www.famlaw.cn

地址：北京市朝阳区亚运村北辰东路8号汇欣大厦A座14层

 

《“家事法苑”^TM婚姻家庭法律资讯简报》于2008年2月15日创办，尝试搭建与律师同行、学者、法官、媒体、政府相关部门及社会组织进行业务研讨、正当交往、信息共享的桥梁与平台，共同促进中国婚姻家庭法制建设。每月1-2期，无偿赠阅。获取途径：“家事法苑”家事律师网http://www.famlaw.cn 首页“资料下载”！

欢迎加入“家事法苑”家事法主题沙龙QQ群千人群（群号：171337785）---即时分享最新中国婚姻家庭法制信息动态, 真诚欢迎对婚姻家庭法感兴趣的律师、法官、学者、在校同学、媒体、妇联及其他朋友加入，共建专业领域内交流正常、正当交流的和谐平台！