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历时三年多的《婚姻法》司法解释三出台并实施，该司法解释一出，立即引起公众极大的关注与争议，主要集中在了“房、钱、娃、权”上。《新民周刊》为此采访了京沪两地的资深婚姻法律师，对司法解释三中的热点条款进行解读。          

            细说《婚姻法》司法解释三

　　      《新民周刊》2011年9月7日 记者/应 琛

　　最高人民法院表示《婚姻法》最新的司法解释的初衷是平复社会矛盾，平衡社会利益冲突。但有人认为，该解释也存在一定的缺陷，不可避免地把“物质利益”的阴影投射到婚姻关系上。

　　近日，历时三年多的《婚姻法》司法解释三出台并实施，重点对“婚前贷款买房、父母出资购买的房产，离婚时如何分割”等问题进行了明确规定，在19个条款中，涉及到财产的条款占了大半。该司法解释一出，立即引起公众极大的关注与争议，主要集中在了“房、钱、娃、权”上。

　　虽然最高人民法院民事审判第一庭庭长杜万华在中国法学会婚姻法学研究会2010年年会上强调，“(制定新的婚姻法司法解释)其主要目的是解决实际问题，是以实际情况中发现的问题来起草，不追求司法解释逻辑上和体例上的完美。”最高人民法院对这些问题做出解释的初衷是平复社会矛盾，平衡社会利益冲突。

　　但有人认为，该解释也存在一定的缺陷，不可避免地把“物质利益”的阴影投射到婚姻关系上，可能影响人们对婚姻和家庭的认识。另外，其条款对妇女权益的保障也略显不足。

　　《新民周刊》为此采访了京沪两地的资深婚姻法律师，对司法解释三中的热点条款进行解读。

　　上海沪家律师事务所律师、曾参与 全国律师协会《婚姻法解释(三)》草案意见征询的贾明军在接受采访中表示，当下有些离婚案件中的财产分割问题已经纠结到了相当复杂的地步，特别是离婚中的房产分割，各地同案不同判的情况很严重，该司法解释的出台是最高法院参考审理婚姻家庭案件中遇到的新问题，统一审理规范、明确裁量尺度的手段，“但此次解释三中的部分条款仍有些美中不足”。

　　而北京市岳成律师事务所合伙人、中国婚姻家庭法方向专业律师杨晓林则坦言，司法解释三已经是多方博弈，最后是折中和妥协的产物。“首先，应明确的态度是婚姻法不是妇女权益保障法。其次，我们应理性地看待司法解释的性质和效力，现在并不是颁布了新《婚姻法》，是对立法的弥补。司法解释权是一种准立法权，其效力要比法律低。此次修订主要解决2007年9月《物权法》实施后，有关法条与《婚姻法》未能衔接的问题。”杨晓林认为，该解释受到公众质疑，很大程度上源于公众的“误读”。

　　婚后共同还贷，一方可分“增值”

　　孟芳和许峰2007年8月结婚。2009年2月，儿子小宝出生了，然而本应更为和谐美满的家庭反而风雨飘摇，吵架成了家常便饭。近日，孟芳起诉要求离婚，并要求分得一半房产。

　　根据刚刚出台的司法解释三第十条，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，如双方不能达成协议，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应由产权登记一方对另一方进行补偿。

　　法院审理认为，该案讼争的房屋系被告婚前签订买卖合同，并由被告支付了首付款，且该房屋登记在被告名下，该房屋应属于被告所有，设立在该房屋上的银行借款系被告个人债务，应由被告承担。至于原告主张其婚前出资购房款3万元，因无证据证明，法院不予认定。婚后共同还款部分，可作为夫妻共同财产进行分割。经查，2007年10月18日至2011年6月17日，双方共同还款约9.7万元。房屋原价49.9万元，双方一致确认讼争房屋按原有价格的两倍确定价格。据此，法院如下计算共同还贷及财产增值的补偿额9.7万元÷2×2=9.7万元，被告应当补偿原告9.7万元。

　　此案被媒体称为“浙江婚姻法新解释第一案”。杨晓林强调，没有出首付的一方虽然不享有房产的“所有权”，但是在离婚时，本人仍然享有“补偿权”。

　　“其实，以北京法院为例，婚前一方按揭购房多认作一方的个人财产，而对方只能分得婚内所还贷款的一半。此次解释三采取了折中的做法，让配偶方离婚时能够享受增值部分，这正是保障了‘弱势方’的利益。但是社会公众有所误解，这点需要澄清。”杨晓林告诉《新民周刊》记者。

　　但是，如何公平合理地计算配偶应分享的增值，最高法并未给出具体的公式，只是给出这样的寥寥数语：“双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分”。

　　杨晓林认为，该条款的真正用意是考量婚后还贷部分对于房屋增值所做出的贡献，离婚时再根据贡献大小给予配偶补偿。同时在决定将此房屋判归非婚前按揭贷款购房一方当事人所有时，首先做好以下工作：一是要判决由取得房屋所有权一方将夫妻共同还贷支付款项及其所对应财产的增值部分的一半向另一方支付补偿；二是妥善处理尚未归还的银行贷款，一般应当判决取得房屋权的一方当事人承担继续还贷的义务。

　　杨晓林建议，取得房子的一方对共同还贷的配偶应当支付的补偿为：现房价÷原房价(首付＋按揭贷款额＋贷款总利息)×婚后共同还款额的一半。

　　他说，“数学上的精确未必或者常常并非现实中的绝对公平，而且要达到这样的精确，将是一个极为复杂的函数公式，远远超出我们的想象，这里你只要想一下整个还款过程中价格的动态化和非理性化，都会为自己当初所奢望的精确而汗颜的。”

　　基于这样的考虑，杨晓林认为浙江法院的判决并无不妥。

　　在中国，结婚时，一般是男方负责买房，女方负责装修或是家具家电。而到了离婚时，男方的房屋早已是天价，而女方的装修或是家具家电却变得一钱不值。因此，在司法解释三的语境下，女性同胞们应该迅速转变自已陈旧的思想观念，参与到买房这件大事中来。

　　针对不同情况，有律师给出这样的建议：对于还未结婚准备购房的女性朋友而言，如果本身具有一定经济能力的话，可以参与到首付出资中来；如果现在没有经济能力的话，可以与对方协商将房屋登记在双方名下，共同参与还贷，在经济条件好转时，再归还对方一定数额的首付款。对于已经结婚，而配偶在婚前已单独购房的女性朋友，可以考虑与对方协商将房屋变更登记为两人的名字。如果房屋贷款未还清的情况下，可以采取公证的方式对房屋产权的变更予以确认。待贷款还清后，再办理相关手续。当然，这一切必须建立在男方同意的基础上。

　　“不出钱，加名字”是王道？

　　谈到司法解释三中不少条款涉及财产分割引发的争论，贾明军认为，实际上可能对上海的冲击不是很大。据他介绍，2004年上海高院就曾针对司法解释二有内部的指导意见，父母为子女结婚所给付的购房出资，若登记在自己子女一方名下，该父母购房出资视为对子女一方的赠与，这一意见实际已超前于司法解释三的第七条。

　　“新解释在我们看来对其他省市的影响是最大的，比如江苏、北京之前是按产证取得时间确定产权归属。而根据司法实践，上海法院对于婚前一方买房或是婚后共同还贷，都已经采用了刚出台的解释。上海的网民们可以不用太激动。”贾明军说。

　　对于司法解释三中用词的微妙变化，不少律师和司法界人士都已经注意到。“目前全上海基层法院、律师等司法界人士都在观望，对于上海之前与其冲突和超前的实践部分，高院会如何定调。”

　　对此，杨晓林也希望最高法院能够做出进一步说明。“第一款规定的是一种比较理想的状态，如果是父母出全款买房给孩子，当然是属于一方的个人财产。但现实中，大部分都是贷款的。如果不是全款购房，那应该还是上海2004年的意见比较公平，即父母出的钱视为对自己子女的出资，若房子是婚后买的，不管房产证上是一个人还是两个人的名字都应该视为共同财产。所以离婚分房子时，应该去除父母对自己子女的出资，剩下的部分平分。”

　　事实上，司法解释三出台后的一周来，往上海各区县房地产交易中心咨询房产证加名的人数大大增加。“结婚不但要有房子，而且要加名字。”这是不少人看了新解释之后的一个观点。

　　“尤其是经媒体炒作之后，权威部门也没有出来做一个解释，这样就造成了群众的误解，一窝蜂地要往房产证上加名字。但如果要律师简单地说，目前现实可行的办法，确实也只有往房产证上加名字更为保险。”杨晓林也很无奈，“但舆论导向不能这么呼吁去加名字，可能加名字反而造成矛盾了，造成婚姻的不稳定了。立法的初衷是平衡双方利益。婚姻法的基本原则，男女平等。离婚的时候，双方可以协议财产的处理，协议不成，法院可以根据具体情况，本着照顾子女和妇女的原则判决，这点是没有改变的。”

　　杨晓林提议，男方是否能够主动示好，为了给女方更多安全感，而主动提出加名字。不过，在现实生活中，“加名字”与“分我的财产”似乎已画上了等号。

　　但房产证上有了名字是否就意味着可以高枕无忧了呢？贾明军给记者举了个例子，小明和小红两人登记结婚后买一套房子，小明家出了全款买房，但为了表示对小红的诚意，房子只登记了小红一人的名字。

　　“这种情况下，应该视为男方父母对夫妻双方的赠与，该房子属夫妻共同财产。但是，按照司法解释三第七条第二款的规定，在房产证上只有小红的名字情况下，如果小红父母也出了资，哪怕是1元钱，则该房屋就变成了根据双方父母出资比例按份共有。”贾明军解释，“根据过去的规定，共有人即使不出资，也能占得10%至30%的份额，这样小红占得份额反而更多了。这就造成了不出资的一方反而可以获得更大的利益保障。”

　　“买房时脸皮儿别薄，如果不出资，最好还是把名字写上，这才是王道！”贾明军在细读完解释后特别向那些即将走入婚姻殿堂的女士们支了一“招”。

　　此外，贾明军对“指定赠与”也存在一定疑问。“如果婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。那除了房子以外的东西，如股权，是不是也可以按照这个逻辑作‘指定赠与’的推定呢？”他认为，第七条是中国特色条款，但如果其他财产也按第七条进行指定赠与推理，是值得商榷的。

　　同时，不少法律界人士认为，若房屋中既有夫妻出资而产生的共有部分，也有双方父母出资的按份共有部分。这样的情况，则不能适用于此款。“但在生活中，有许多情况都是六人一起出资。所以，第七条第二款可以理解为仅适用于双方父母完全出资给子女买房的情况，适用面就非常地狭窄。”

　　拒绝做亲子鉴定的妻子“软”了

　　现代人的思想更开放，婚外性行为比过去更直白。于是，“亲子鉴定热持续增加”、“婚外情不断蔓延成为婚姻最大‘杀手’”这些逼仄的社会现实，也折射出道德伦理危机：“孩子是自己的吗？”

　　司法解释三明确规定亲子关系诉讼中一方当事人拒绝鉴定将导致法院推定另一方主张成立的法律后果。贾明军告诉《新民周刊》记者，相比之下新的条款则显得更为科学，既保障了子女的利益，同时保障了一方对于子女的知情权，维系了社会正常的亲情伦理关系。

　　“今后，如果夫妻一方怀疑孩子不是亲生要求做亲子鉴定，而另一方无相反证据但拒绝接受鉴定，法院可以推定亲子关系不成立。”贾明军指出，这既是新婚姻法司法解释三的一个亮点，也意味着“亲子鉴定”得到法律认可。

　　“在以前没有规定时，男方往往因为无法举证而被迫抚养别人的子女，或者明明是自己的子女却因一方不配合而无法相认，从而导致社会血亲关系的紊乱，继而引发可能的社会混乱。”不过贾明军表示，这个条款还是有着“先天不足”，“虽然《婚姻法司法解释三》提及了女方不配合的情形，而对于孩子不配合，却没有提及。子女仍然可以选择是否进行亲子鉴定。”

　　除了对亲子鉴定等问题有了新的规定外，司法解释三对妻子擅自堕胎也做了相应规定，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。”

　　“之前的法律规定对于男方的生育权的保护是很弱的，如果夫妻双方的生育权产生冲突，得到保护的就是女方的权利，而男方的生育权基本没有办法得到救济。”贾明军指出，根据我国现行有效的法律即《婚姻法》规定，“女方在怀孕期间、分娩后1年内或者中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。”

　　但贾明军亦指出，如果女方不顾男方反对，擅自“终止妊娠”，如果男方“不爽”，可以按法律规定向人民法院提起离婚诉讼，人民法院经调解无效后，应当予以判决离婚。也就是说，男方如果因为女方“单方终止妊娠”而向法院提起离婚诉讼，人民法院“应当”判离。 “因此，这个新规定实际上有助于保障夫妻双方的权利。”

　　部分条款还未明确

　　贾明军认为司法解释三的个别条款所列出的条件如何适用尚不明确，有的规定似乎不够“灵活”，还有待在审判实践中进一步明确。

　　根据司法解释三第四条，婚内分割共同财产的条件只能有两种，一种是配偶一方不给另一方治病，另一种的描述是“一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的”。

　　贾明军告诉记者，在实践中，最常见的争议有两种：一是婚内配偶一方单方“擅自”处理财产。“比如，单方卖房或转让股权。房产不说了，如果单方出售共有但登记在一方名下的股权，是否符合婚内分产的条件呢？司法实践将如何掌握现在还不清楚。”贾明军说，“二是婚内配偶一方伪造债务。但是，是否伪造的结论只能由人民法院确认，如果按这条规定，是否需要先打‘债务确认’的官司，有结论后才能提起婚内分产。在司法实践中，可能还会有些争议。”

　　贾明军的建议是，可在一方“涉嫌”有上述情节时，即可适用婚内分产。

　　另根据该司法解释第五条，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产”。

　　所谓孳息，例如钱存在银行里产生的利息，这属于个人所有；所谓自然增值，比如结婚前买的黄金当时是200元一克，婚后涨到500元一克了，这种也属于个人所有。

　　贾明军认为，这条规定在实践当中可能会引发争议，“如一方婚前的房屋由中介打理收取的租金是否属于自然增值；又如公司经营权和所有权分离，如果配偶一方婚前就在公司有股权或股票，但未在公司任职，婚后的增值部分是‘自然’增值还是‘人为’增值呢？这一条在实施过程中，还需具体案件具体分析。”

　　杨晓林也表示：“自然增值不是法律用语。怎么界定，现在都说不清楚。”

　　更值得关注的是，司法解释三第十六条规定，“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。”

　　贾明军认为，这条规定可以说是明确了夫妻双方之间的债权债务关系，本应肯定，但是其要求履行债务的条件相对较为严格，即必须在“离婚”时提出，换言之若夫妻双方不提出离婚，则是否会丧失了该笔债权的还款请求权？

　　“这就带来了另一个问题，即该笔债务的诉讼时效如何计算的问题。如果婚内夫妻约定的借款是两年，那么，两年到期后双方仍不离婚，这种情况该怎么办？因为，从法律角度来看，一般债务的诉讼时效都是从债务到期之日起两年，但由于‘不离婚不能索债’，等到离婚，索要这笔债务时很有可能超过了诉讼时效，对于这类情况法院如何认定，还需要实践检验。”贾明军说。

　　婚姻法亟待完善

　　结婚不易，离婚更难。当婚姻更加物化，它也就成了一场旷日持久的拉锯战。

　　俗话说，家事无小事。《婚姻法》的修改，难在人人都有发言权，人人都可以从不同角度、特定身份、所处阶层提出问题、发表意见。同时，一个悖论在于：如果法律越来越倾向于女性，反而说明女性地位在下降。

　　杨晓林则希望通过在这次全民关于司法解释三的讨论中，能极大推动今后我国婚姻家庭法制的建设。

　　其实如果追根溯源，人们会发现此次司法解释最核心的问题应是2007年我国颁布了《物权法》，由此产生了与《婚姻法》所规定的财产问题相衔接的问题。该司法解释 在坚持、尊重了婚姻法所确立的男女平等原则，并尊重了夫妻双方在婚姻家庭关系中的财产独立和经济自由权利，在更多涉及财产问题上则落实《物权法》的规定确立了个人财产权优先原则，凸显了婚姻关系的契约化倾向，而最高人民法院也是煞费苦心想平衡婚姻关系中双方的利益。

　　在英美法系的国家和地区，包括美国的绝大多数的州、加拿大、大洋洲各国以及一些属于大陆法系的国家采用分别财产制，主要指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自实行管理、使用、收益和处分的夫妻财产制度。但是，涉及到离婚财产分割时，法院会酌情考虑夫妻婚姻关系持续的时间、夫妻的生活水平、子女实际需要等因素，在分割双方婚前及婚后财产时，一般不拘泥于个人或共同财产的范围，通常这种规定的实现以赡养费为依托。

　　贯彻落实《物权法》之后，确实会有与《婚姻法》产生交叉和衔接的问题，客观上也使女性产生了一定的危机意识，杨晓林建议：“将来怎样在中国的国情下，使妇女以及弱势群体更有保障，下一步的精力应该放在修改完善我国的《婚姻法》。”

　　据了解，我国现行的《婚姻法》中，其实已经有对妇女进行保障的条款，如家务劳动补偿制度(婚姻法第四十条：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿)。

　　“但实际操作中，此条却形同虚设，因为该条有个前提条件是，双方财产实行分别所有制。在中国几乎没有家庭是夫妻财产分别所有的，而且一般实行AA制的家庭，财产都是比较多，生活较好的，家里都有佣人，也就谈不上做家务了。”杨晓林说。

　　此外，《婚姻法》第四十二条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。协议不成时，由人民法院判决。该条被称为婚姻法中的“经济帮助制度”。

　　在杨晓林看来，现在，房子在离婚时判给一方的，另一方就可以依据这条主张权利。“过去的话，法院对这条很不重视，当事人也很少提。”他认为，这条在今后可能会引起更多关注，“原来大家认为，经济帮助就是每个月给你多少钱，而现在我们主张的是离婚时应该使双方都能维持结婚时的生活水平。

　　我国现行《婚姻法》所确立的离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。但在实践中，仍然存在着很大的缺陷和不足，在社会生活中未能充分发挥其应有的作用，离婚纠纷中受损害及弱势配偶一方的合法权益未能得到充分保障，这次《婚姻法》司法解释三公布后，社会反响强烈，婚姻中对弱势群体的救济及利益平衡问题日益突出，但最高人民法院不能承受之重，应由上位法来加以解决，现行离婚救济制度应该被更为完善的夫妻离婚后扶养制度所取代，从而保护婚姻当事人人格平等和离婚自由的精神。