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王泽鉴:学者的研究方向要转向法律的解释适用

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2015123  检察笔记  吴春岐

转载于:法律博客(微信号:falvboke

原标题:“王泽鉴:法学两三事儿”

检察笔记(微信号:pronote

王泽鉴先生在大陆出版的八部《民法学说与判例研究》被大陆学生称为《天龙八部》,是任何学习民法学生的必读书目。他有怎样的求学经历,对大陆法学又有怎样独特的见解。

| 吴春岐

来源 | 志齐青云的法律博客

王泽鉴先生一九三八年六月二日生,台湾台北人。台湾大学法律学系毕业,在台湾大学法律研究所学习期间,以第一名考取台湾公费留学,赴德国海德堡大学深造,半年后转学到慕尼黑大学,师从Karl Larenz教授研究民法及法学方法论,于一九六八年获得博士学位;随后任教于台湾大学法律系,讲授民法总则、民法债编、民法物权、比较民法等课程。于任教期间曾担任台大法律系系主任及法律研究所所长。在校服务期间,育人无数。此外先生创办台大法学论丛,并出版台大法学丛书,前者已有三十余卷,后者近二百册。先生精通数国语言,曾先后在德、英、美、澳等国从事教学及研究工作,出版民法学说及判例研究、民法总则、民法债编、民法物权等法学专著十七册。据统计,先生著作之转引率高居华人法学界第一位,先生对我国法学研究水准之提升、研究方法之启发与法学人才之培育等,均可谓贡献至伟。

吴春岐:王老师,王利明教授在2006914日欢迎您到中国人民大学法学院访问时所热情洋溢地提到的:您不仅仅是台湾法学界的泰斗,更是整个华人法学界的泰斗。我受《法学家茶座》编辑部的委托访谈您,非常荣幸有机会当面向您请教一些问题,聆听您的一些经历、感想和对我们年轻一辈的一些期望和建议,并通过《法学家茶座》与大陆法学界的无数朋友共享。首先请简要地谈谈您自己的治学经历和体悟。

王泽鉴先生:我1958-1961在台湾念法律,当时没有高水平的教科书和判例教学。后来到德国留学就进入了一个不一样的世界,那里有几百年的法律传统。大家把法律作为共同的规范,把法学当做一种学问。我进入一种新的法律思维方式。后来回到台湾写书,其实没有什么自己的创见,就是把德国的思维运用在分析讨论台湾的法律里面。我在德国学到了几个方法:第一是法律解释学。我的导师拉伦茨先生是德国最权威的法律解释学学者。第二是比较法的方法,我结合法律解释学和比较法,大量阅读德国的判例。当时感觉每个问题都是新的,每个案例都受到启发。回到台湾写书时就将法律解释学、比较法的方法、案例研究三种方法引用过来,产生了若干影响,并在一定程度上影响了法官的判决,还将判例引用到教科书中,一定意义上讲促进了台湾法学的进步。

吴春岐:王老师,您在大陆出版的八部《民法学说与判例研究》被大陆学生称为《天龙八部》,是任何学习民法学生的必读书目。这些著作体现了您在教学中一直倡导的“实例教学法”,然而,在大陆高校中,教师往往注重法学理论的教习,而忽视案例教学的作用。就此,特请您谈谈在台湾在这方面的做法,及您对判例教学的看法?并请您就如何办好法学教育提出一些建议?

王泽鉴先生:大陆目前的案例教学比较少,主要有两个原因:第一,大陆目前大部分学者主要精力着力于立法。如果学者太重视立法了,法律解释学的发展就会比较薄弱。第二,大陆法院的大部分判决还没有全面的公布。二十世纪六十年代我在台湾读书时,判例也几乎没有,如果能够找到一两个案例就如获至宝、爱不释手。而如今,台湾法院每个判决都必须刊登出来,只要你输入一个案件的名称,从“地方法院”到“最高法院”的案例都会查到。台湾学者写的文章均会引用判例,这点跟大陆的风格有所不同。大陆学者的文章相对讲的都很抽象。虽然讲抽象的理论也是需要的,但是法学研究毕竟是要解决问题的。有案例教学的熏陶和训练,法律人思想比较精细,能够通过案例进行思考,受到启发。我曾碰到有些学者理论写的很好,但是我要求他举例说明,他就有些困难。因为他没想过举例子。常常较少以案例检验理论或者以理论分析实例。我在德国读书时候深刻地体会到,我们台湾学生学习理论很多,法律条文也记了很多。虽然德国人可能不知道这么多,但是他们可以运用例子和你论辩。德国学生接受的训练就是分析讨论的方法。所以他们只要有材料就能进行分析。而台湾学生虽然背了很多书,但在应用时却不如他们。虽然背了一些理论学说,一旦讨论却不能应付,因为中间没有案例论证、没有解释适用。虽然可能也读过很多案例,但是没有养成案例分析的习惯。所以,实例的教有利于实际运用法律,培养精确的法律思考,培养出能够变化、能够设计案例、能够检验、能够论证的法律人。没有与实践相结合的理论就不算经过了验证的深刻理论。不然虽然一篇文章写很长,而一个例子都很难说出来。而一旦找一个例子和他讨论时,就会发现他的文章有很多地方需要补充。实际中的例子有各种类型、各种态样,出现这样情况怎么解决,出现那种情况怎么解决,解决方案之间有什么不同,都需要例子来验证、建构理论体系。比如说一个问题可能会出现三种情况,第一种情况该怎么办,第二种情况该怎么办,第三种怎么办。如果从未用案例来思考,那么遇到具体情况就较难处理。

我感觉大陆现在情况可能跟台湾早期法律状况有共同之处,案例少、老师课业重、平常的训练方法和思考习惯重点也不在于案例。这个问题如何才能改善呢?我想需要具备两个条件:第一,法典颁布。这样就不会再过多停留于立法、偏重理论,而是会更重视诠释法律,建立法释义学。当法典颁布后,学者开始去诠释法典,考虑怎样综合解释一个法条,如何适用案例,各种名词如何解释等,使法律能够适应社会需要而发展。这样法学进入了一个新的阶段。而大陆现在的法学还停留在抽象的立法政策思考阶段,还没有真正进入到法律解释适用的那个最严格考验的阶段。立法诚然重要,但是要解释一个概念,例如什么叫人格权,什么叫人格尊严,以及这些概念该怎么适用,可能要耗费更多的心力。所以真正要开始建立本土法学,必须是在法典颁布之后,把力量集中在法的诠释及适用之上;第二,判决公布。只有当法院有系统的全面公布判决时,学者又能将判决和理论结合在一起之时,本土法学才能真正建立起来。我想凭着大陆研究法律的人才之众多,社会需求之强烈,以上条件很快就会具备,中国本土法学很快就会蓬勃发展起来。

吴春岐:王老师,大陆现在越来越多的学者主张,中国法学在学习与借鉴西方法律的过程中不应照搬,更应当关注是中国的社会实际和文化传统,建构自己的“理想图景”。您作为学贯东西的学者,如何看待比较法研究的地位?你如何评价有些学者提出的重构或复兴“中华法系”的愿景?

王泽鉴先生:比较法包括法律的解释适用、法律的继受。现在全世界的法律就是在彼此学习,在相互继受,在共同发展。可以说整个世界的法学都是建立在比较法之上。对于比较法的研究方法,我最近在北大正在讲授一门课——比较法与民法的发展,学生热情非常高。此次讲课的目的不在于讲法律规则,主要是讲研究的方法,思维的方法。比较思维方法对法律人很重要。比如说,预告登记制度中国要设立,跟台湾、日本比较,他们有没有这个制度,为什么有,为什么没有。第二个就要比较他们的异同,然后解释这些异同,做条文的比较、发现异同、并解释他们。如果发现台湾、日本这方面案子很少、大陆的很多,就可以作进一步比较说明。解释这些特殊性,就会发现问题,为什么有这么不同,针对发现的问题我们再去解释。在这个过程中就会提出很多建议。这就有一个新的比较思维方式。我看大陆的新颁布的物权法,可能比其他一些人有不同的观点,因为我是在与很多国家和地区的物权法比较着看,对照着看,这样就会有不同的理解。为什么这样规定,这样规定是适应什么情况,到底要解决什么社会问题,这个社会与其他国家社会有什么不一样。

关于是否会有一个中华法系的复兴或者出现,我首先强调不要使自己的法律成为束缚自己的万里长城,困住自己,不与外界来往。不要因为药草是长在别人院子里的我就不用。要利用比较法吸收别人的优点。中国现在吸收西方的科技很热心,希望将来也能将西方的法律制度纳入中国的文化,并发展出自己的特色。现在的中国法实际已经变成了一个混合法律体系,一是其含有中国文化本身,这是文化基础;二是中国法本身也是接受西方法律发展而来的。早期是中华民国的法律,后来又经过了社会主义的民法。这些因素加上中国的法律传统累计起来混合之后会形成一个新的法系。但现在一般不太强调自己的法系,而是用法律传统代替法系,因为法系有点隔离感,所以讲中国法律传统比较好。大陆的新物权法就是代表中国法律传统。物权法有社会主义公有制、有传统民法的观念、社会主义的法秩序,还有西方的法律观念、国有财产的保护、社会主义的公德等因素。很多因素混合形成了大陆的新物权法的内容,其包括了传统法律的观念、中国传统道德、社会主义意识形态、市场经济观念、国有财产保护、集体所有权的维护、当事人私权利平等观念和内容。这些因素错综复杂地决定了各式各样物权法条文的规范。所以我们只有要知道每个条文是基于什么思想才能够更好的对其加以解释。总之涉及中华法系的建立或者复兴这个问题,我觉得现在不必太强调自己是什么法系,要发展中华法律的传统,以适应我们的需要和对整个社会的法律文明有所贡献就可以了。

吴春岐:中国的司法考试与台湾地区并不相同,往往注重法条的记忆性考察,题量相当之大,前三卷主要是客观选择题,每卷100题。第四卷,主观题的题量也很大,每个案例分析都有很多小问题。台湾前“立法委员”谢启大女士也参加了今年的大陆司法考试,并在不久前的《南方周末》撰文谈了她准备和参加考试的体会,她形容是两个谢启大在打架。请您谈谈司法考试如何才能选拔出好的人才?

王泽鉴先生:司法考试代表每一个地方的法律传统。台湾以前司法考试的题目都是考理论题,什么叫法律行为之类的。最近不考那些了,都是考实例题,例如一块石头甲借给乙,乙擅自把石头卖给丙,丙把石头加工之后又卖给丁,问当事人之间法律关系如何。在台湾司法考试的民法实例题是一次四个,考两个小时。在德国考试只考一题,考五个小时。这一个题目的事实描述是一两页。这就要仔细的研读,判断哪些与法律有关,哪些事实与法律无关,作答时要有一定的逻辑、层次;要运用整个民法的概念体系来论证。考试中,有时会有这样一个问题:当事人在某件车祸或买卖纠纷如果要和解时,和解合同要怎么写。他们都考这种问题。其中累计了几十年几百年的法律研究教学的成果。中国大陆目前的法学研究教学没有达到这个层次。大陆现在立法日益发展完备,但案例不多,教学中尚未注重案例,所以不能出这样的题目,只能出概念性的选择,这是初始阶段的考试。要进入更高的阶段,需要等到法典更完备、法学的教学方法很灵活的条件具备。届时法律人的训练不仅仅再是注重条文背诵、概念区别,而是通过案例教学的训练能够运用一个法律的体系来解释法律问题。题目要转变形态需要很多年。这涉及一个教学研究的系统工程。目前这种考试形态反应了教学方法模式和法律发展阶段。我想,过一段时间,考题就会转向另一种形式。台湾现在有一种想法就是先设计实验题筛选出一批人,但是最后都要通过实例题来做遴选。答实例题的时候就要看考生的逻辑、分析案例的能力,看能不能有条理的说理,能不能综合运用法律。在德国,口试特别受到重视,口试时前面坐十个人,口试考官有三个或者四个,考官给出一个案例,比如说这个案例的问题是AB的合同是否有效,效力如何。先请考生甲回答。他陈述完观点后,考官问考生乙,你和甲意见是否一样。乙说,意见一样,但是理由不一样,然后陈述自己的理由。然后考官问考生丙,前两个人说法不一样,你认可哪个,或者有什么自己的想法。丙说我赞成甲,不赞成乙,再把原因阐述清楚。之后,考官就问乙,丙不赞成你的观点,你对他的说法怎么看……就这样,对这十个考生考五个小时。看一个法律系的学生或者法学学者,两个国家比较后,就是显现他们读的书、接受的训练、考试的方法的不同。为什么德国的法学学者那么有自信,分析那么精细,因为他们是通过接受富有科学性的教育培养出来的。一个法学者的能力的培养反映在他们教学和考试上,像德国那种面试反复针对一个问题的提问、讨论,可以对能力做一个很彻底的考核,考生需要有自己的看法、懂别人的看法、知道如何评价或者批评其他观点、比较不同看法的异同,如果没有很好的准备和很彻底的训练是达不到这种水平的。我想中国很快的也会采纳这样一种方式,那么相应的考试方法、教学方法也会跟着改变。

吴春岐:最后请您给我们年轻一辈学者如何更好的开展研究、年轻学生如何更好的进行学习提一些建议。

王泽鉴先生:首先,我觉得目前的学者的研究方向除立法工作外,要转向法律的解释适用。法律的解释适用应该要注重比较法、注重法律释义学、注重判例研究。我在北大讲课是时候也有谈到,目前我们对外国的研究不是只限于研究条文,更应该强调研究外国的判例。可以把外国值得参考的判例先翻译成中文加以整理。比如说,把与我们的物权有关德国、日本、台湾的案例选出一百个重要的判决进行研究。这样建立在判决的基础之上,法学就会很快进步。再比如以大家都熟悉的《荷花女》案为例。法院的做法非常值得肯定。荷花女死后,她的母亲要来请求得到她的女儿的隐私权受侵害的赔偿。如果在德国,想要认可人死亡后权利还受保护,需要花几十年的努力才能实现。因为他们要克服一个问题,就是为什么人死亡之后人格权还存在。他需要一个判例来支持,像英国、美国都不敢承认。但是中国大陆很快就承认了。我看早期的1989年法院的判决,其中提出了两个理由,第一个理由是政治平反,第二个理由是类推适用著作权法保护死者的人格权。这是多么伟大的事情。但是很多学者或老师没有体会和洞察到其中蕴含的深意。有人认为在人死之后,生前受的委屈没有得到平反,所以死后要恢复名誉,将这作为保护死者人格权利的理由并不充分。但是作为一种正义的呼声,作为一种人要受保护的基础,这是非常恰当的,这是承认死者人格权的政治社会的背景。但是不能单单依靠政治社会背景来处理这个事情,这样一来就将法附随于政治了,所以要找一个条文作为依据,使之附在条文之上。这是一个多么伟大的判决啊,可是却没有人把这个案例拿出来,写一篇文章去讨论。如果学者能够写一篇文章去支持它、说明它的话,法律就进步了、丰富了、有生命了。可是据我了解,大陆的学者还没有人把这件事情当作一件很重要的事情来思考和讨论。将大陆的法律与西方或是台湾的法律进行比较,发现人们对它的认知功能的理解不太一样。大陆还没有那种法的文化创造成长的内容。这个缺失表现了学者对法的文化创造成长的忽视。他们还不知道法的生命、文化传统就在这里。他们不能从这里出发写文章,并把这个创造成长的过程发扬光大。这就显示法学要发展,还有相当长的一段路要走。如果不懂这个,只讲立法的话,那法律不是没有文化、没有传统了吗?等学者体验到的时候,等到法律的文化、法律的解释学、法律论证价值被大家所普遍认知的时候,法律的生命才正式开始。如果大家还都不重视的,就说明法律的生命还没有开始。回到前面举的例子,我觉得荷花女这个判决非常重要,判决里面将民法与人格权法以及宪法都联系起来了。学者应该将这几者结合起来去阐述它,这点非常重要。我认为,荷花女的判决里面,其支持判决的两个理由非常值得学者来思考和挖掘:一是对社会政治背景下人格权的保护,另外一个是价值理念基础。后者是法律的构造技术理由,技术的理由就是类推适用,政策的理由就是为保护死者的人格利益,而且就是基于一个惨痛的社会政治经验。这个定义就要阐释出来,作为教科书,人格权的定义就要这样写出来。德国联邦最高法院就有这样的判决,教科书就是引用这些判决。我的物权书也有引用大陆法的一个解释,就是所有权物权制度存在的价值在于维护人的尊严。最基本的就是把物权的精神体现出来。如果你放在书的前面的话,学生就会体验到物权法不是在念技术的问题,物权法是在完成人的人格独立,保持人的独立性,实现人的价值的重要保障。人的物权如果没有被保护的话,他怎么能够独立自主呢?这些话就是作为学科的经典价值理念需要被从判例中进行挖掘和诠释。大陆在人格权的保护方面有很大的进步,但是存在的最大问题就是缺乏理由。而学者可以从类似《荷花女》案的判决中去挖掘和诠释理由。这应当是学者开展研究的一个方向。

其次,我觉得研究生上课的教学方式需要做很大的改变。目前,有学生跟我说,现在研究生上课的方式很多是科目的重复、理论的深入等。我认为应该让研究生课成为一个研究课,而不是单纯地老师给学生上课,而应该由老师和学生共同开展研究。我举个我自己的例子,在台大,研究所上课,虽有“民法”的课程,但有一定的专题,例如产品责任、德国侵权行为法判例研究、欧洲合同法的发展等。针对这专题讲一个学期的课。比如说讲产品责任,老师会分若干题目,例如产品的释义、产品瑕疵、保护的范围、免责事由、惩罚性赔偿等等。如果是在德国,这个题目至少会在半年前公布,学生如果要选哪门课就到老师那里登记,登记时老师分一个题目给他。上课的时候,老师讲两个星期两次课,说明一般理论及安排进度,以后的课就让学生做报告,这个报告要求学生对自己分到的题目写出书面材料,至少上课前一个礼拜要发给每一个同学。上课时做报告的同学只讲三十分钟,剩下的时间,全班讨论这份报告,提出相关问题,然后老师会做一个评论,最后要求做这个题目的同学根据讨论的情况作出修改,然后再发给每个同学。另外,学校严格规定老师两年之内不能重复讲同一的专题。这个学期讲产品责任,下个学期就要讲别的。我在德国听拉伦茨教授研究所的课那么多年,没有一次课是重复的。这样,老师就会用功,就会精进,学生就会学习到更精致的方法,一个学生就可以跟一个老师选很多课程。老师自己也在研究,而且透过研究,透过学生写专题,老师自己也有受益。但是我听说,目前大陆老师在研究所讲课,今年讲物权,明年还讲物权同样内容。这个在台湾在德国肯定不可以的。我想这两种教育方法培养出来的学生应该是不一样的。教学的要求不一样,老师自己没有压力去深化学习,学生听得也很笼统,学生自己也不会写报告,也不会对报告进行讨论。我在选课学生很多的时候,就会让两个学生合写一个,上课时学生做三十分钟的报告,指定另一个学生批评他十分钟,然后大家讨论。台湾、德国的教学方式还有一个意义,就是形成一个学术共同体了。研究所是学术研究的地方,不是一方传授知识给另一方的地方。我建议大陆的研究所从这个地方改革。如果能进行有效的改革,同学、老师、法学将会同时受益。当然现在有很多条件,老师的教学研究条件、学生向学的专心、法学界的重视都需要配合。我想这样的机制才是法学发展的进步之道。学生可以选很多门不同的课,这样可以跟一个老师做长期的研究,自己深化学习。台大法律学研究所没有必修课的,至少六十个科目全部是选修,一个科目选多少次都不管,只要内容不一样就可以。比如说财产法专题研究这个科目分一、二、三、四等不同的小专题,你可以一直选这个课上。而且老师开课自由,开课内容及专题不用经过系里面同意,完全由老师自己决定。

吴春岐:王老师,目前中国大陆的侵权责任法立法工作正在如火如荼的进行。这项工作不仅是大陆法学界关注的热点,也是台湾地区以至德国、法国等各国法学学者关注的重要工作。目前大陆大多数学者主张侵权责任法应独立成篇,但您曾留学的德国和台湾乃至大多数大陆法系国家在体系上均是将侵权行为作为债的一种置于债权篇予以规定的。请问您对此有何看法?

王泽鉴先生:侵权行为是债的发生原因之一。所以大部分国家和地区的立法都把侵权行为放在民法的债权篇里面,例如德国、瑞士、日本、台湾等,在英国普通法也肯定侵权行为为一种债的发生原因。债的概念及体系的形成是一项法制史上的重大成就。除非有特殊规范性的需要,民法应有债篇。若有债篇,侵权行为法规定在债篇中乃是体系构造上的当然。侵权行为应该放在债篇,除非有其它比较有说服力的强有力理由。

吴春岐:王老师,但是现在大陆学者包括立法机关有一个相对主流和多数的意见,就是侵权责任法应当独立成篇。现在大陆的侵权责任法独立成编应当已是大势所趋。您对这个问题如何看?

王泽鉴先生:依照目前的大陆民事立法体例,侵权责任法独立成编是自然而然的一个结果。因为目前的立法体系里面有民法通则、物权、合同法,但没有独立的债法,那么侵权责任法当然可以独立成篇。以目前的方式,当然需要有一个侵权责任法,不然侵权行为规定在哪里呢?世界上是否有国家将侵权行为独立成编呢?我确知,如果有,应该是在没有民法法典的国家。问题在于,将来整个民法典在制定的时候,是不是还要维持这个体系,那是另外一个需要认真讨论的问题了。如果规定债篇,侵权行为作为债之一种,应该放到债篇之内,与合同等并列。或许有人提出说怕条文太多了,但是本来债篇就很大一篇。台湾的民法,债篇从154条一直到756条,占了民法全部一半以上。这是一个技术问题。

吴春岐:王老师,在大陆侵权责任立法现在是一个讨论的热点。您对大陆的侵权责任立法肯定也是非常关注的。请问您关注的讨论热点是什么?

王泽鉴先生:首先大陆的侵权行为法的学术研究程度非常高,尤其是中国人民大学,可以说大陆侵权行为法研究的中心在人民大学。像王利明教授、杨立新教授、张新宝教授、姚辉教授、王轶教授等许多学者在侵权行为法上有深刻的创造性研究成果。对于目前大陆侵权行为法(或侵权责任法)的制定,我最关心的主要如下:

第一,传统上多数关于侵权行为的法律,称为不法行为法或侵权行为法。在大陆似已决定定名为侵权责任法。此项名称的改变,意味着特重新审视侵权行为法的功能。此项如何体现侵权责任法的规定内容及体系构造上的内容,是一个值得重视的问题。德国学者亦有使用“侵权责任”的概念,称为Haftungerecht(责任法)。不法行为法或侵权行为法的概念强调侵权行为法旨在稳固私人的行为自由和权益保护,自有其合理性。而改称为责任法,其主要着眼于法律效果。除非能借此突显侵权行为法的功能及规范内容,否则此项称谓的变更,不具实质的意义。如果采“侵权责任法”,在立法技术上如何加以规定,也是一个值得重视的问题。目前,《侵权责任法草案》将责任的效果(损害赔偿等)放在第二、三章,尚有研究之余地。我个人认为宜分别规定责任的成立及责任的法律效果,较合逻辑,且较符合处理案例的思考方法。

第二,关于侵权责任法草案的内容,我尚未研究。我首先注意到草案第二条规定的所谓“一般侵权行为”。此为具有关联性的条文,乃在表明侵权行为法的基本政策及立法技术。这个条文要明确体现侵权行为成立的基本要件,包括受保护的利益、归责原则、损害、因果关系。

草案第二条规定似乎是采取法国民法第1832条的概括原则,列举了若干要受保护的权利。另外也采用了德国法的立法技术。在一般侵权行为究竟采概括原则(不分权利及利益),或是区别权利和利益,做差别性的规定,各有利弊,难有定论。台湾民法第184条采德国模式,但又有所改动。其中规定:1、故意或过失不以侵害他人权利考虑,负损害赔偿责任。2、故意以背离善良风俗加损害于他人亦同。3、违反保护他人的法律者,应负损害赔偿。我个人认为,如果将“故意”以背离善良风俗加损害于他人,改为“过失”,即可合理处理。纯粹财产上的损害(纯粹经济上的损失)的问题,使侵权行为的一般要件,兼具明确性及弹性。

第三,人格保护权是侵权法的重点,更是侵权责任法草案的特色。但草案中将人格尊严与健康权等权利并列,是否妥当,仍值得考虑。人格尊严不是一个特别人格权,而是一个基本价值,中国大陆宪法第38条强调了人格尊严,乃是强调其是一个基本权利,为整个法秩序的价值,为人格权的基础,所以不宜将人格尊严降格为一种特别的人格利益。

第四,关于草案规定的特殊侵权行为,应更明确地表明其不同于一般侵权行为构成要件的特殊性。例如,归责原则,受保护的利益,因果关系的举证责任等。

第五,草案条文甚多,宜减少注意性的规定,精简条文,将相关规定合并,突显原则及例外规定。尤其是更精确的规定具有请求权基础的条文,明确其要件。

吴春岐:您对大陆法系特别是德国法的研究非常深入。那么您认为大陆的侵权责任立法应当从哪些方面来借鉴德国、台湾这些大陆法系的国家和地区的经验,同时哪些方面要根据中国社会的实际情况来进行创新?

王泽鉴先生:侵权责任法是目前的立法要务,对中国大陆人民权益保护具有重大意义。关于德国法、台湾法的传统可分为四点来谈。

1、侵权责任法的功能在于弥补损害。弥补损害的机制除侵权行为法外,还要有其他弥补措施完善社会安全制度,这可减轻侵权责任法的负担,并可以作为损害赔偿的基础方式。侵权行为法与其他弥补制度(包括保险等),均有密切关系,应予以重视。2、侵权行为法与宪法上的基本权利亦有密切不可分割的关系,因此应更关注基本权利的理论与实践的课题。3、不管侵权行为法如何规定,基本上是判例法(Case Law)。所以立法上应保留判例法发展的空间,并加强判例的研究。4、目前制定侵权责任法,固然在比较法上有许多的创新和突破。方法上,仍应当注重各国条文的比较。宜更加深化其法源。草案第二条,多参考法国、德国、日本、台湾等相关规定。如果能够请专人就相关判决做更有系统的整理分析,更清楚的了解不同规范模式案件上运作的问题和其在解决方法上的异同所在,进而用来审视草案规定解释的问题,对应以本身及未来法律的适用,将有所裨益。

吴春岐:与侵权责任法立法相联系,目前大陆法学界讨论的另一个热点是人格权是否在民法典中独立成篇的问题。这是您研究非常精深的一个领域,请对此谈一下您的见解。

王泽鉴先生:人格权是否独立成篇是个广为争议的重要问题,我倾向于将其纳入侵权责任法,理由有四点。1、侵权责任法的任务之一在于保护人格权,人格权业已作为侵权责任法的保护客体。2、侵犯人格权的责任要件及效果已经规定于侵权责任法,人格权法的独立在于人格权的具体化,实无单独立法的必要。3、关于人格尊严及自由扩展及人格保护的基本原则,将来可在民法通则加以宣示,强调其重要性。

4、人格权可暂时独立成篇。但将来制定民法典时,其在体系上实难将人格权再列为专篇。而现在一旦将人格权列为专篇,以后也很难再纳入侵权行为法之内,到那时独立成篇的人格权法处境将很尴尬。

吴春岐:王老师,如果侵权责任法立法能够顺利完成,那么大陆的民法典的主体框架就基本完成了,这样大陆法学界几代学者梦寐以求的民法典也将呼之欲出,在一个可预见的将来,大陆民法典将会完成。王老师,您一直对大陆民法典非常关注,而且投入了非常多的心血。您对中国大陆未来民法典有怎样的期待?

王泽鉴先生:德国民法施行于1900年,学者们多认为他是十九世纪的结束,而不是二十世纪的开端。中国民法的制定,一方面要顾及中国的现实,更要有前瞻性,能更深刻的体察未来的发展趋势,而能够适应未来的社会变迁。中国民法的制定,要建立在比较法的基础上,要尊重传统民法的基本价值及概念体系,不要特意突出中国特色。耶林氏曾说过:“经由罗马法超越罗马法。”中国民法未来的发展,要经由比较法,而创设开展中国民法。在比较法方面欧洲法律整合有许多比较法上的研究,具有参考价值。中国民法基本上属于德国法,建构在德国民法的概念体系之上,将来民法典的创制既要参考德国民法,还应有所创新,因此有必要对德国民法的发展及德国民法在台湾、日本的实践作较深入的研究。

吴春岐:王老师,刚才我们一直在谈侵权行为法和民法典。相对而言,实际上物权法更具本土色彩。大陆在20073月通过了物权法,很巧合的是,台湾也是在2007年的3月份对物权法进行了修订。大陆的物权法给您留下比较深刻的印象是什么?

王泽鉴先生:物权法的制定与实施,具有重大意义,但也有不少的争议。物权法体现了中国改革的成果,不同于台湾民法的“修正”。值得提出的有三点:第一,物权法的制定使“物权”的概念再现,作为建构私权的基础。第二,将公有制加以物权化,建立了一个私法为中心的规范体系。第三,把宪法条文写入物权法,固然有其特殊考虑,但是也使物权法与宪法发生连接。将物权法宪法化,使物权平等原则有了宪法的基础,宪法也规定人格尊严应受保障,个人财产的保护,乃在维护个人人格的自由发展。第四,就规范内容而言,用益物权最具有特殊性,此为公有制的核心问题,也涉及物权法上自由与限制。用益物权制度的调整与改变,不同于台湾民法上的用益物权,具有重要的机能,在台湾也受到高度重视。

吴春岐:王老师,物权法通过之后呢,现在很重要的一个工作就是如何更好的实施物权法,特别是制定和落实相应的一些配套制度。大陆相关部门正在做一些相关工作。实践中也出现了很多不同的做法。我去年到台湾访学两个月,发现台湾的物权法的实施有很多经验,当然也包括一些教训。我现在正在就《物权法》中的预告登记制度的实施和配套制度的完善进行调研工作。所以我想请王老师以预告登记为例,来谈一谈物权法如何更好的实施。

王泽鉴先生:关于物权法实施的配套制度,最重要的是不动产登记制度。在台湾,物权登记制度已经有七八十年的历史,数度修正,颇为完善,可供参考。现在也常有大陆学者做相关的考察研究。你重视物权登记制度问题,这确实很有价值和意义,希望有机会你能再到台湾停留一段期间,到地政机关实际了解登记流程、表格设计、登记簿的登记及管理等。

不动产登记制度除了具有保障不动产变量安全的功能外,尚可提供不动产物权的发展的资讯。在台湾,关于各种不动产物权设定的件数,有精确的登记,并每年公布其登记件数,可供了解不动产物权制度的变更,确实值得参考。

吴春岐:王老师,在二〇〇八年九月,由王王利明老师提议,在中国人民大学法学院召开了“2008海峡两岸四地不动产登记高层论坛”。通过会议上的交流,来自海峡两岸四地的学者发现,虽然各地的社会发展情况不太一样,但在不动产登记的问题上相通的地方却非常多。大家最后达成了一个共识,明年还要继续举办第二届“200海峡两岸四地不动产登记高层论坛”,有可能会在台湾,或者在澳门,到时我们将提前邀请您,相信我们会有更大的收获。关于预告登记,台湾目前的确应用不很广泛。但在大陆,我在上海、海南、湖南株洲调研发现,虽然预告登记实施时间很短,但预告登记在各地登记的件数非常多。开展预告登记之后一个城市就有几千件预告登记的登记。

王泽鉴先生:您从事预告登记的研究很有意义。如您所知,台湾也有预告登记制度,规定在《土地法》中。但实际上进行预告登记的登记的件数并不多。你刚才提到其中一个重要原因是《土地法》规定预告登记不能对抗法院判决,包括强制执行。土地法原来并无此项规定,后来修正列入,当然理应维护法院判决的效力。为何增设此项规定?在何种程度上影响预告登记的效力和广泛开展,希望你能做更深入的研究,以做我们的参考。预告登记在日本亦有,亦可列入研究的课题,并了解其登记件数。就登记件数做比较分析,有助于了解预告制度,其要件及效力,及其与不动产物权交易的关系。在台湾预告登记作用不明显除了法律规定外,是否有其他因素呢?是否不动产交易制度的完善减少了预告登记的必要性?因此要了解预告登记也要将房地产交易的运作及市场机制列入考虑。

从整个土地登记制度和土地交易的关系看,会更有助于了解这一制度的功能的实现情况,此制度怎样设计会发挥更大的作用,以及是否要改善其它的制度来使得整个的制度更安全、迅速、便利,进而保障相关当事人的权利。这样就能更全面的观察。

吴春岐:王老师,谢谢您在百忙中接受我们的访谈。您对大陆已经制定并颁布的《物权法》、正在讨论并提上立法日程的《侵权责任法》和未来指日可期的《民法典》中诸多相关理论、立法和法律适用问题进行了高屋建瓴的讨论和评述,让我受益匪浅。感觉犹如在学海中航行,陷入重重迷雾,冥思苦想不得要领和方向时,忽然看到指路导航的航灯,恍然顿悟,感激之情难以言表。相信许多法学界的朋友会与我有同感。

祝您和师母在北京生活愉快,身体健康。

小林律师
段律师