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公证视点:论公证在股份代持协议中的价值——论公证在股份代持协议中的价值

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2015120   公证人  黄腊梅

随着市场经济的发展,隐名投资现象越来越常见。一方面由于市场运作的日益资本化,资金成为公司运营当中最稀缺的资源;另一方面,越来越多的中小投资者面对日益显著的通胀现象,都在纷纷寻求资金保值增值的投资渠道。有的投资者为了规避法律,选择隐名投资;有的投资者不愿意公开自身的经济状况,选择隐名投资;还有的为了便于公司的经营管理,选择隐名投资,等等。隐名投资的目的多种多样,引发的纠纷也越来越多。隐名投资者对自身利益保护的强烈关注,直接导致了公证需求的上升。但隐名投资的风险对于公证机构及公证人员来讲,一直是令人生畏的负面因素。但市场和法律风险的存在恰恰是拉动公证需求的内在动力。拒绝和逃避,并非公证机构的明智之举,如何帮助隐名投资者规范投资协议,运用法律知识和手段帮助隐名投资者化解其所面临的风险,则是公证机构急需思考和解决的难题。

一、隐名投资的表现形式及特征

隐名投资的典型形式之一就是股份代持。最高人民法院于2010216日出台的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定()》对股权代持的争议有了相对明确的规定。法律界人士认为。该司法解释是中国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来,正式承认了实际出资人的权利。股份代持,是指实际出资人出于自身的各种原因,对外隐瞒其出资人的事实,借用他人的名义,实施与经营行为,投资行为相关的活动,并从中获取收益,承担风险的一种法律现象。股份代持一般存在于有限责任公司中,我们通常称实际投资人为隐名股东,与之对应者通常被称为显名股东。隐名股东具有以下特征:1、是实际出资人;2、不具备股东的形式要件,其姓名或名称不能记载于股东名册、公司章程、公司工商登记材料之中;3、有成为股东的意思表示,要想成为隐名股东,就必须在隐名投资协议中有成为公司股东的意思表示,这也是确认隐名投资协议性质的重要因素。股份代持涉及隐名股东,显名股东,公司及其他股东,公司外第三人等多方法律关系,由于隐名股东的无法公示,使得各方当事人之间的关系变得复杂。而在众多复杂的关系中,隐名股东和显名股东之间的内部契约---持股协议,则是整个股份代持的基础关系。持股协议是实际出资人为保护自身的权益.与名义股东所签订的内部协议.其在协议中约定持股相关的利益及分配。持股协议的风险主要体现在实际出资人隐名所导致的股权权属争议.以及由此而带来的对第三方的权利义务争议.因此通过公证的法律服务既使协议双方的权利义务得到明确和保护.又使双方之间的约定与公司股权的行使和第三方债务之间产生隔离,不使该约定影响到公司决策、运营的稳定和与第三人的关系.这就成为公证法律服务介入其中的价值所在。

二、公证机构在办理持股协议过程中应注意的几个问题

根据实际出资人隐名出资的直接原因的不同,股份代持可以被划分为两种类型,即规避法律型的股份代持与非规避法律型的股份代持。

()、规避法律型股份代持,是指为了规避我国公司法等相关法律法规对于投资主体及投资领域等方面的限制,主要有:

1、违反股东身份限制规范问题。要审查隐名股东的身份是否属于下列规定,我国关于股东身份限制的法律规范主要有如下几类:(1)、为维护政府廉洁的股东身份限制。如我国《公务员法》第五十三条规定,公务员不得从事或者参与营利性活动。(2)、为维护经济安全的股东身份限制。如《外商投资产业指导目录》规定了大量限制或者禁止外商投资的产业。(3)、为维护金融安全的股东身份限制。如《银行业监督管理法》第十七条规定,申请设立银行业金融机构,或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查,决定是否批准。《证券法》对证券公司、《证券投资基金法》对证券投资基金公司、《保险法》对保险公司都有类似规定。在对主体审查的过程中,公证机构要尽到合理的审查和告知义务,如果因当事人刻意隐瞒而导致主体违法,必然导致持股协议无效。由此给公司其他股东、公司及公司外的第三人造成损失的,隐名股东和显名股东应承担连带的赔偿责任。

2、在代持原因上,规避法律。比如有的代持,是为了规避法律关于股东人数的限制。我国公司法规定有限责任公司股东不得超过50人,在国有企业改制过程中,为突破股东人数的限制,便采用隐名投资的形式,在工商登记中仅显示部分股东姓名,其余股东的股权则由在工商登记中显示的股东代为持有。有的代持是为了为规避法律获取相关优惠政策而产生隐名股东。这两类原因而形成的代持协议,公证机构应该拒绝办理。

()、非规避法律型的股份代持,是指由于不愿意公开自身的经济状况、身份,或者出于保守商业秘密的需要等合法原因,实际出资人选择由名义股东代持股份,而由其自己实际出资并享有股东权利的情形。这类股份代持协议,本质上是属于隐名股东和显名股东之间的合同,也是我们所认定的持股协议的主要范畴。在这类持股协议的审查上,我认为要做到以下几点:

1、了解协议人的真正意图,界定双方明确的法律关系。公证人员要充分了解清楚协议人之间的真正关系.以及代持的原因及所要达到的目的,否则就无法正确引导协议人选择正确的法律关系,从而从根上导致双方法律关系的错位。在代持形式上,主要有下列两种:(1)、隐名出资人单独出资,代持人只是名义上持有,名义股东要被动地接受隐形股东的指令,即隐名股东与名义股东之间仅为单纯的委托持股关系,隐名股东直接以股东的名义行使权利,与公司、其它股东发生直接联系。(2)、当隐名股东与名义股东之间存在隐名代理关系时.实际出资人未直接以股东的名义行使权利.与公司不发生直接法律关系;根据合同相对性.公司不知也不可能知道实际出资人与名义股东的真实情况。形式上的差异,造就了隐名股东、名义股东与公司、其公司他股东关系上的差异。

2、理清隐名股东、名义股东与公司、公司其他股东以及第三人的关系。当实际出资人与名义股东之间存在隐名代理关系时,根据合同相对性,公司不知也不可能知道实际出资人与名义股东的真实情况,若发生纠纷,公司可以此作出抗辩;当实际出资人与名义股东之间仅为单纯的委托持股关系时,隐名股东直接以股东的名义行使权利,与公司发生直接联系,相当于将持股协议对公司进行了公示,产生相关纠纷时,隐名股东应对公司和其他股东承担责任。但从保护交易的安全的角度出发.在处理隐名股东、名义股东与第三人的关系上,无论是哪种持股形式,隐名股东和名义股东不能以其持股协议对抗善意第三人。《司法解释()》第26条作出了明确的规定.即名义股东将登记于其名下的股权作转让等处分时.实际出资人欲以其乃股权的实际享有者请求认定股权处分行为无效的.人民法院需要参照《物权法》第106条的规定予以处理。倘若名义股东的股权处分行为造成隐名股东损失,隐名股东可以向显名股东请求赔偿。

3、明确双方的收益分配原则、权利义务关系。在第一种代持形式下,由于显名股东只是名义上的持有,并不真正行使股东权利,故应加重隐名股东的义务,维护显名股东的诚信、名誉等。在第二种代持形式下,持股协议本质上是隐名股东和显名股东之间的一种投资分配协议,对隐名投资人的保护主要限于经济利益,对显名股东的限制主要是明确由自己违约造成隐名股东损失的,自己应该承担相应的赔偿责任。

4、配偶和继承问题。隐名投资在实际案例中以自然人投资人为多,如果在这类商事行为中过多强调隐名股东的配偶的权利,而要求签署股份代持协议时都要配偶到场,会给当事人带来僵化和繁琐的印象,令人退避三舍。我本人倾向于将夫妻共同财产关系作为隐名投资人的内部家庭关系来处理,投资者只需承诺和保证其完全有权独立或代表配偶处置投资的权利。如配偶主张投资人的处置侵犯其财产权利的,只能想投资人本人追偿,而不能影响到投资处置行为对第三方的效力。另外,在股份代持协议中,公证人员到指导协议人约定,在显名股东发生意外或死亡的情况下,显名股东的继承人应当向隐名股东履行协议中显名股东的义务,以保障投资方的权利。显名股东的继承人更不能将隐名股东的投资作为显名股东的遗产进行实际分割而损害隐名股东的利益。

5、代持资金的退出问题。就风险投资性质的隐名出资而言,代持虽然产生融资的效果.但并不是出资人与登记人之间的借贷关系。显名股东或代持人对隐名投资人的投资并不负有保底保本等偿还义务,投资的退出完全由出资人通过出资转让、公司上市等市场交易行为解决。对有限责任公司而言,投资人以其出资比例为限分享利益.以其出资为限承担债务。而对于个体工商户的隐投资人而言.个体工商户承担的是无限责任,其他隐名投资人与个体工商户之间有一个内部追偿关系。

三、公证对持股协议的合理化风险防范建议

隐名股东的主要特征是实际出资人与股东权利的享有形式上相分离,隐名股东常会面临一系列的风险,如在无协议或协议无效的情况下,隐名股东甚至不能证明其为公司的实际出资人;名义股东不尽责造成实际出资人投资失败;名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分;名义股东所负的无力清偿的个人债务,登记在名义股东名下的股可能会面临被司法冻结,甚至强制执行的风险。为预防风的发生,可采取以下措施:

()签订书面投资协议并申请办理公证。在投资协议中按照上文的注意事项,明确相关权利义务签订书面的投资协议,并在协议中明确隐名股东与代持股人的权利义务。完善的隐名投资协议至关重要,是维护隐名股东权益的保障。隐名股东和代持股人在签订书面的投资协议时,除约定隐名股东与代持股人之间的关系、出资额度、权利义务及责任分担外,还应明确隐名股东对代持股人享有权利的实现方式、纠纷解决机制和违约责任。

()妥善制定公司章程。公司章程是公司的宪法,我国《公司法》第11条规定,公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。隐名股东为防止名义股东擅自转让股权、名义股东不尽责造成其投资失败,可以在公司章程中作出名义股东转让股权的种种限制,名义股东以及公司的高级管理人员不尽责造成公司损失承担高额赔偿等规定。同时,为避免事后纠纷,隐名股东可向公司及公司的其他股东签订协议,明确其权利与身份。

()办理股权质押担保。股权质押是指出质人以其所拥有的股权作为质押标物,而设立的质押。质押可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。《物权法》颁布后,国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件,也使得股权担保有了可能。隐名股东只要和代持股股东办理了股权质押,就可以避免代持股股东擅自转让股权,也可以防止在代持股股东被债权人行使债权时可以保护自己的财产不被法院强制执行,甚至在代持人发生意外死亡时,防止代持股份被代持人的继承人分割。

(作者:石城公证处 黄腊梅)

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