战略合作: 上海    南京    江苏    浙江       四川    云南
台湾    香港    美国    加拿大    日本    德国

婚姻、继承家事法律咨询热线
 010 - 6184 8123
转:邓雯芬律师、段凤丽律师
邮箱:yangxiaolin@tiantailaw.com
北京市朝阳区
北辰东路8号汇宾大厦A座6层北京天驰君泰律师事务所

信息检索

您现在的位置:首页 - 律师视点
杨晓林律师
论我国夫妻离婚后扶养制度的完善

2010-3-27 17:49:04

内  容  提  要

离婚后夫妻扶养制度,即离婚后经济将陷入困难或无过错的夫妻一方,对于有能力提供援助的另一方,可以请求某种形式的援助制度。在世界各国及我国港澳台地区均已形成较为完善的法律制度,有其存在的社会价值和意义。

我国现行《婚姻法》所确立的离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。但在实践中,仍然存在着很大的缺陷和不足,在社会生活中未能充分发挥其应有的作用,离婚纠纷中受损害及弱势配偶一方的合法权益未能得到充分保障,其应该被更为完善的夫妻离婚后抚养制度所取代。

笔者通过审视我国离婚救济制度立法和司法的现状,并结合自己的律师代理实践经验,以及在对世界各国及我国港澳台地区关于夫妻离婚后扶养制度立法例的比较基础上提出了一些初步的想法,提出完善我国夫妻离婚后扶养制度的构想,主要包含扶养费给付和住房权保障两个方面。在扶养费给付制度基本内容包括扶养的性质、扶养请求权的主体和行使时间、扶养的构成要件、扶养的种类和期间、扶养费的给付标准与方式、扶养请求权的限制、扶养费给付的终止等方面。以期使该项制度的内容更趋合理,更符合保护婚姻当事人人格平等和离婚自由的精神。

关键词: 婚姻法 离婚 扶养制度 扶养费

目    录

引言...........................................................................

第一节 我国现行婚姻立法及司法中关于夫妻离婚后扶养制度现状的分析.................    

一、现行立法本身对离婚后夫妻扶养性质的定位偏颇..............................

二、我国现行离婚救济法律制度本身的缺陷......................................

(一)家务劳动补偿制度形同虚设................................................

(二)离婚后经济帮助制度过于原则、不便执行.....................................

(三)离婚损害赔偿制度背离了其设立的初衷.....................................

三、司法审判实践中对于离婚救济制度执行的现状,不容乐观.......................

(一)现行立法过于笼统,未规定具体参照因素,可操作性差.........................

(二)在离婚时提出离婚救济、家事补偿的个案很少..............................

(三)法院判决支持离婚救济请求的个案少且保护水平低..........................

(四)涉外离婚诉讼,国内弱势一方权益经常得不到保障............................

第二节  建立夫妻离婚后扶养制度的现实意义......................................

一、保障离婚自由,但注重维护婚姻关系中弱势方的利益,..........................

二、客观评价当事人对婚姻家庭的贡献,体现法律公正与公平......................

三、增强人们的婚姻家庭责任意识,预防和减少草率离婚.........................

四、分清是非,合理确定婚姻关系中双方当事人的法律责任........................

五、弥补我国目前社会保障制度的不足..........................................

第三节 外国及港澳台地区婚姻家庭法(亲属法)中关于夫妻离婚后扶养制度的介绍.......

一、大陆法系几个主要国家的夫妻离婚后扶养制度................................

(一)法国相关法律规定.....................................................

(二)德国相关法律规定 ....................................................

(三)瑞士相关法律规定.....................................................

(四)日本相关法律规定.....................................................

(五)俄罗斯相关法律规定...................................................

二、英美法系几个主要国家的夫妻离婚后扶养制度...............................

(一)英国相关法律规定.....................................................

(二)美国相关法律规定.....................................................

(三)澳大利亚相关法律规定.................................................

三、我国港澳台地区的夫妻离婚后扶养制度....................................

(一)香港地区的相关规定...................................................

(二)澳门地区的相关规定...................................................

(三)台湾地区的相关规定...................................................

四、从其他国家和地区离婚后抚养制度得到的有益启示........................

第四节  完善我国的夫妻离婚后扶养制度之设想....................................

一、立法体例上,离婚后扶养制度应纳入未来《民法典》“扶养”章节之中..........

二、以夫妻离婚后扶养费给付制度全面取代原有经济帮助制度.....................

(一)扶养请求权的主体应为生活困难之一方,而并非以性别为唯一标志..........

(二)将离婚后扶养协议纳入婚姻约定及离婚协议的框架之中......................

(三)明确离婚后扶养请求权的适用条件.......................................

(四)离婚后扶养费给付标准、方式及种类.....................................

(五)夫妻离婚后扶养的期间.................................................

(六)夫妻离婚后扶养权请求程序的提起.......................................

(七)离婚抚养费与离婚财产分割、离婚损害赔偿的关系.........................

(八)离婚扶养费执行的保障.................................................

(九)关于扶养请求权的限制..................................................

三、完善离婚后弱势一方居住权保障相关制度的建设............................

(一)居住权概念的提出.....................................................

(二)居住权制度对完善夫妻离婚后扶养制度极具现实意义.......................

(三)居住权制度的初步设想................................................

结 论.........................................................................

参考文献......................................................................

引    言

离婚后夫妻扶养制度,在世界各国几乎都存在,虽然名称不尽相同,但基本内容大同小异,即离婚后经济将陷入困难或无过错的夫妻一方,对于有能力提供援助的另一方,可以请求某种形式的援助的制度。笔者系北京市岳成律师事务所婚姻家庭专业方向律师,在近几年的案件代理及接受咨询的实践过程中,深深感受到我国夫妻离婚后扶养制度在立法与司法上均存在不足,完善这一制度对实现社会公平、促进社会和谐具有非常重要的意义。

我国现行《婚姻法》确立的离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。应该说,2001年的修改使我国婚姻法在离婚救济措施方面有了很大的突破和进步,在一定程度上完善了我国的婚姻立法,尤其是离婚立法,使我国的离婚立法更进一步地与世界接轨。为维护婚姻中弱势一方的权益已经作出了前所未有的努力,特别是关于离婚时一方存在生活困难另一方应给予适当帮助的规定, 已经表明我们的法律基于公平原则承认离婚连带发生的效力,目的在于保护相对弱势配偶一方离婚后的生活。在很大程度上为那些因离婚将导致生活困难的当事人同意解除死亡的婚姻排除了思想上的顾虑和经济上的障碍。这对保障夫妻双方人格上的独立与平等,保障离婚自由无疑有着积极的意义然而我国《婚姻法》所规定的离婚救济制度来看,虽然它寄托着立法者美好的愿望和期待,但仍然存在着一定的缺陷和不足,需要在立法上作进一步的修改和完善。

我国现行关于离婚时经济帮助的规定与做法,既存在设计条件过苛、保护不力的不足,又不合时宜,应有一种更公平合理的制度来替代,对离婚当事人的合法权益和合理经济需求给予救济。作者主张,建立夫妻离婚后扶养制度及主要内容包括离婚后扶养费给付以及居住权制度,以公平地维护婚姻双方离婚时各自的合法权益,体现法律与司法的公正。

 

 

 

第一节 我国现行婚姻立法及司法中关于夫妻离婚后

扶养制度现状的分析

我国夫妻离婚后扶养制度,在目前《婚姻法》立法体系中存在于离婚救济制度之中。2001年我国婚姻法的修改,使我国在离婚救济措施方面有了很大的突破和进步,在一定程度上完善了我国的离婚立法,使我国的离婚立法更进一步地与世界接轨。我国现行《婚姻法》确立的离婚救济制度主要由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成。

应该说,相比以往我国在离婚救济措施方面有了很大的突破和进步,然而就现有离婚救济制度与实践中实施存在的诸多问题来看,虽然它寄托着立法者美好的愿望和期待,但仍然存在着很大的缺陷和不足,在社会生活中未能充分发挥其应有的作用,离婚纠纷中受损害及弱势配偶一方的合法权益未能得到充分保障。

一、现行立法本身对离婚后夫妻扶养性质的定位偏颇。

我国《婚姻法》第20条规定:“夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方给付扶养费的权利。”第42条规定:“离婚时一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助,具体办法由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。”由此,确立了与外国离婚法上离婚后扶养费(赡养费)给付制度相近似的经济帮助制度。

这两条规定表明:我国法律所设定的夫妻扶养义务是有特定期间范围的,这种扶养义务存在于婚内而不是婚外,限于夫妻关系存续期间并随着婚姻关系的解除而终止。对于离婚时存在生活困难的一方,只能以请求另一方给予“适当帮助”的形式获得救济。作为一种救济手段,这一规定体现了法律保护弱者、保障离婚自由的导向,具有积极意义。

然而该规定自身存在理论不足,实践中适用困难,其价值难以得到有效体现。对于离婚后经济困难帮助的性质,迄今为止尚没有国家正式有效法律文件作出过明确的解释。多数婚姻法学者在学理上认为,离婚的行为意味着夫妻间的扶养义务终止,困难帮助不是夫妻法定扶养义务的延伸,而只是派生于原婚姻、夫妻关系的一种责任,是解除婚姻关系后的一种善后措施。[①]但是作为道义上的责任,意味着可履行也可不履行,对当事人缺乏约束力。应该本着公平合理的价值理念,关于离婚时夫妻的经济负担,不仅完全可以明确,而且更有必要明确定为法律责任。

这种定性,显然没有综合考虑婚姻当事人的全部情况。无论是夫妻财产分割或者确定其他经济责任,均应考察当事人的全部情况,诸如对婚姻贡献的大小、因婚姻所获得的有形和无形利益的多少、当事人未来的谋生能力、婚姻持续时间的长短、离婚前达到的生活水平、配偶双方的健康状况与年龄、照顾未成年子女的情况等。

关于离婚后夫妻一方给付扶养费的性质。离婚后抚养费的给付是婚姻关系存续期间的法定扶养义务的延伸,其是婚姻法中社会法保护弱者性质的体现。如台湾学者林秀雄认为,离婚后的扶养费给付属于社会法性质的义务。“本来夫妻相互间的抚养在婚姻关系存续间中才有可能发生,一旦离婚,夫妻关系消灭,婚姻生活终止,有夫妻配偶身份而引起的夫妻抚养义务自然消灭。但是随着社会的进化,家庭形态的逐渐由大家庭向核心家庭转变,子女于婚后与本家联系比较薄弱。一旦离婚,则无对于无一技之长维生,或者出现疾病等离婚之后生活必将陷于困难。在社会保障尚未完备的社会里,离婚当事人的生活,应有家庭负责抚养,但是在社会保障尚未完备的社会里,离婚后当事人的生活,只好委之于私人抚养。近代各国离婚后的抚养制度,就是在此种状况下诞生的。”[②]应该说本着公平合理的价值理念,关于离婚后夫妻的经济扶养,不仅完全可以明确,而且更有必要明确定为法律责任。

夫妻间的扶养是基于婚姻的成立而产生的法定义务,因此,一般只在婚姻关系存续期间才发生,一旦离婚,夫妻关系消灭,相互间的抚养义务也应随之消灭。但专事家务的妻子在离婚之后,既无劳动所得以糊口,又无特殊生活手段以维生,离婚后的生活必将陷入困难。民法以所有权不可侵犯、契约自由(意思尊重)及自己责任(过失责任)为原则。在自己责任的原则下,个人对自己的生计,应自行负责。但人非自出生即有维持生活的经济能力,或因某种原因(失业或患病)而丧失维持生活或谋生的能力时,势必要有保护政策来保障其继续生存。在社会保障完备的社会里,个人生活发生困难时,应由国家负责抚养,但在社会保障尚未完备的社会里,离婚当事人的生活,只好委之于私人抚养。只有这样,个人的生存才能得到保障,社会秩序才能维持。[③]

二、我国现行离婚救济法律制度本身的缺陷

(一)家务劳动补偿制度形同虚设。 

家务劳动补偿制度,局于夫妻分别财产制适用条件的束缚,先天不足,形同虚设。 

我国2001年修改婚姻法时新增加了第40条的规定,即“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。”这就是确立了家务劳动补偿请求权。

这一规定首次以法律的形式承认了家务劳动的价值,为专门从事家务劳动或为家务劳动付出较多一方,主要是妇女,在离婚时提供了很好的救济措施。它是保障妇女合法权益,实现夫妻实质上平等的需要,且在立法上也弥补了夫妻分别财产制的缺陷。

但实践证明,立法者确立该制度的良好愿望未能得以真正实现,实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。根本原因在于该项法律规定是以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”为前提,夫妻双方共同财产所有制不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少,绝大多数夫妻采用共同财产制。据不完全统计,我们国人适用分别财产制的比例不超过百分之五,那么在这样的比例的基础之上,适用经济补偿制,它的比例还要低于百分之五。那么这两个数据积累起来之后,我们就感觉在实务环节当中,我们通过法律制度,当事人他的权利得到公允的保护,这个距离还非常的遥远。所以从实证的角度来看,目前我们的离婚救济体系存在着一定的欠缺,和老百姓希望达到的愿望还相距甚远。所以现实地讲,如此规定的直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。其次,法律的规定比较宽泛,对家务劳动的价值没有一个合理的估价标准,为家务劳动付出到何种程度才是较多家务劳动的价值又如何来估算?这些问题全由法官来自由裁量,显然是不科学、不合理的。

(二)离婚后经济帮助制度,过于原则、不便执行。

现行《婚姻法》第42条规定的的是对离婚时困难一方的经济帮助制度,然而该制度自身的不足,随着婚姻家庭观念的变化与生活的日益复杂化,它已不适应当今的社会现实。

立法时希望通过有针对性的条款帮助弱者,帮助妻子,但是没有达到目的。因为它规定的要件非常苛刻,它要求一定是一方在离婚的当时生活困难,自己无力解决,对方又有负担能力,才可以向对方请求一次性的经济帮助费。如果对方没有负担能力,或者说女方在离婚的时候当时没有经济困难,或者她马上准备再婚,那么她就不符合经济困难帮助费的条件,就不能请求给付。原有经济帮助制度,不足以担负起离婚后夫妻抚养的基本功能。

    第一,适用条件过于苛刻。即必须是一方生活有困难,需要他方帮助;而另一方有负担能力的,才给予适当帮助。二者缺一不可。一方有劳动能力因无业等生活暂时困难,另一方有能力的,可给予短期的或一次性的经济帮助;结婚多年,一方因年老、疾病、残障等原因失去部分或全部劳动能力而无生活来源的,另一方有能力的应当在生活方面给予其适当帮助。经济帮助的适用条件苛刻,这是与立法当时的经济环境相适应的。事实上,经过20多年的改革开放,国人的生活水平提高很快。从客观经济状况和人们的生活水平看,该条文未能与当今经济和社会发展相适应,对新形势下的“生活困难“作出界定,使该制度在我国大部分部分地区,失去了其存在的客观条件和基础。

第二,现行帮助所要解决的生活困难具有严格时限,即指离婚时已经存在的困难,而不是离婚后发生的困难。立法只关注离婚时的困难,排斥可预见的离婚后之困难,致使部分配偶的合理利益得不到应有的保护。离婚纠纷或诉讼,短则一、二个月,长则半年,其间若发生经济困难,可通过追索扶养费等途径解决。所谓“离婚时”的限定,过于短暂、仓促。当事人若有生活困难,应该说更大的可能是在离婚后遇到。如原来辞去工作一心照顾家庭的配偶,离婚后无经济来源;因为扶养年幼子女,无法参加职业劳动的;由于家有老人或者病人需要照顾无暇工作的,等等。现行规定只关注离婚当时当事人的情形,无视离婚后可能遇到的困难,甚至将离婚时已能预见的困难排除在外,以致许多当事人均无资格适用该规定。

    (三)离婚损害赔偿制度,背离了其设立的初衷。

     2001年修订《婚姻法》时新设了离婚损害赔偿制度,即第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这一制度是我国立法对离婚当事人中的弱势一方进行保护的一个重要举措,而且这种变化或转变是个重大的进步。设立这一制度,使无过错方在离婚时得到物质上的补偿,充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护,具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。但该规定在立法技术和立法价值上仍有许多争议。

中国法学会在婚姻法实施过程当中进行了一个跟踪的调查报告分析,对婚姻法实行中的问题在2003年形成了一个调查报告,这个调查报告给我们提供了一组数字。这个数字是这样的:在哈尔滨100件二审离婚诉讼中,尽管有24例提出损害赔偿,但由于举证的问题,无一例获得赔偿。在厦门400件离婚案件中,只有4例提出损害赔偿,其中一例获得赔偿。[④]还有一组数字显示,从2001年5月,到2002年5月,北京市怀柔区法院共受理离婚案件675件,审结417件,占受理离婚案件的61.18%,其中提出离婚损害赔偿的约257件,但是判决支持损害赔偿请求的只有三件,占1.17%。[⑤]其他北京市区法院至今也没有几例,其中,有些案例事实上不是通过判决来赔偿的,而是通过过错方自愿赔付,还有法院是通过认定双方达成的协议的效力实现的,不是法院判决的。笔者在北京市岳成律师事务所专业从事婚姻法律事务,自2004年7月至2006年11月期间所代理的一百多个离婚案件,只有8件提出了离婚损害赔偿,无一例得到法院支持。

1过错方的提法是不准确的,在司法实践中容易产生歧义。

稍有常识的人都会明白,在婚姻家庭生活中,没有绝对是与非、对于错,有无过错不是绝对的,在二次大战以后,各国对离婚法都进行了修正,修正的方向主要是以无过错离婚为主,或者叫破裂主义离婚理由来取代过错主义的离婚理由。

2、重大过错行为范围过于狭窄,四种重大过错行为,因其没有“其他”的概括性规定,就使离婚损害赔偿成为一种严格的责任。但是,现实生活中,如一方长期与他人保持通奸行为、在外嫖娼给对方传染上性病,又传染给配偶及子女、婚外生子、抚养非亲生子女等等。法律对过错行为的严格列举,限制了离婚损害赔偿制度的适用。

    3、离婚损害赔偿的适用范围界定不清。离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚,还是适用于登记离婚,还是两种形式的离婚均可适用,法律没有明确规定。尽管最高人民法院在其后的司法解释中回答了这一问题,但立法上对该问题过于原则、抽象的规定,大大降低了离婚损害赔偿制度的可操作性。

    4、举证难,阻碍了大批受害配偶真正获得赔偿。根据“谁主张,谁举证”的举证原则,请求离婚损害赔偿的受害配偶,必须竭力去证明配偶另一方存在法律所列举的重大过错行为。然而,重婚、姘居的隐蔽性,使受害配偶依靠自己的力量很难取得确凿的证据,家庭暴力、虐待、遗弃的隐蔽性、长期性和习惯性,使受害配偶往往既不能提供有力的物证,又不能提供充分的人证。举证不能,离婚损害赔偿的请求则必然得不到支持和实现。如果要获得确凿证据,则会使法律处于两难境地:要么牺牲配偶另一方的隐私权,要么让举证方承担几乎不可避免的侵犯他人隐私权的风险。离婚损害赔偿制度在立法技术和价值上的不足,使得实践中提出离婚损害赔偿请求权的案例不多,而真正获得损害赔偿的就更为稀少。

    总之,由于我国现行《婚姻法》确定的离婚救济措施存在着这样那样的缺陷和不足使我国现有的离婚救济制度未能充分发挥作用,离婚纠纷中受害配偶一方的合法权益未能因此获得充分的保障,立法者的初衷未能真正实现。离婚损害赔偿制度应当被夫妻离婚后扶养及其他有效的离婚救济制度所取代。

三、司法审判实践中对于离婚救济制度执行的现状,不容乐观。

由于立法上诸多理论问题没得到解决,因此我国《婚姻法》所设定的离婚救济制度,还不能算作实质意义上的夫妻离婚后扶养制度。由于可操作性缺乏,该制度在实践中给离婚当事人带来的利益也微乎其微。

(一)现行立法过于笼统,未规定具体参照因素,可操作性差。

这是离婚救济制度在离婚审判实践中不被重视、难以适用的最主要的原因。现行法律规定由于无法定具体参照因素,司法实践中,法官衡量是否应给予家务补偿、经济帮助、损害赔偿无所依据,只能在原则、简单的规定下自由裁量,法律适用难免主观随意,损害了法律规定的统一,甚至使经济帮助变得可有可无。没有系统而有效的救济制度,难以保障相当部分当事人的合法权益。

(二)在离婚时提出离婚救济、家事补偿的个案很少。

我国司法不够独立,在法律制度不够健全、法制宣传不到位的情况下,很多国人对离婚时提出请求帮助者少,更加之我国律师队伍素质参差不齐,大多数律师对离婚后经济帮助制度了解甚少,因此在诉讼请求中列出的离婚案件极少。

(三)法院判决支持离婚救济请求的个案少且保护水平低。

由于法律关于“生活困难”的规定笼统、含糊,使得法官在审理中没有明确参照标准。实践中法官为了减少案件上诉被发回重审或改判的风险,除非请求人存在患有严重精神病等明显生活困难的情形,对吃不准的或认为可给予可不给予的往往判决不给予。作者近两年代理的离婚案件及所了解到的北京市法院系统判决支持给予经济帮助的案件,判决一般均采用给付金钱允许继续居住或居住使用权折价的方式。给付数额从几百元到20000元不等,其中以2000元以下为绝大多数。与请求人实际生活需要相比,远远不足,个别判决给予房屋居住帮助的案件中,对请求人照顾居住期限一般也只有半年到一年,最高人民法院规定的两年的上限几乎没有见到。

(四)涉外离婚诉讼,国内弱势一方权益经常得不到保障。

自上世纪80年代初期以来,中国跨国婚姻的登记数呈上升趋势,涉及53个国家和地区,而且在国内分布的地域也越来越广。跨国夫妻往往是婚姻基础不牢固,掺杂了一些不真实的因素,即使是基于感情而结婚,也可能会因地域差别和文化差异(价值取向、歧视)而出现婚姻危机。不同文化背景所造成的冲突,可能会产生语言交流、风俗习惯、价值观等方面的障碍,导致离婚率极高。

涉外离婚也称为跨国离婚,其中不仅包括一方当事人是外国人、台港澳居民的离婚,还包括一方或双方居住在外国的中国人之间的离婚。北京、上海、广东、江苏、浙江等地法院,审理的涉外离婚案件主要涉及的国家有美国、加拿大、澳大利亚、英国、法国、德国、日本等国,以及带有涉外因素的地区,如中国台湾、香港、澳门。审理涉外离婚案件较之审理普通离婚案件程序复杂,审理难度大。如国内一方当事人提出离婚,国外一方不到场时,法院仅对双方的婚姻关系解除作出判决,而对双方的财产,特别是国外一方在国外的财产,往往不作判决。

特别是由于各国立法不同,原本在上述国家进行诉讼可以得到支持的抚养费或赡养费,而在我们国家则并不支持,而当事人由于出国诉讼或应诉成本过于昂贵,不少此类案件国内弱势一方竟得不到对方的任何补偿,在离婚本身之外又承受了更大的经济损失。

第二节  建立夫妻离婚后扶养制度的现实意义

建立夫妻离婚后扶养制度,即在离婚时有条件的确定当事人一方应给付对方一定的扶养费或给与居住权,其价值在于保护夫妻双方人格上的平等和财产上的公平以及在实现离婚自由权利上获得公平保障的可期待性,体现法律与司法的公正,而更好地保障离婚时经济处于弱势一方离婚后的生活,对我国目前所倡导的构建和谐社会目标的实现有相当积极作用。[⑥]

    一、保障离婚自由,但注重维护婚姻关系中弱势方的利益。

离婚自由是我国《婚姻法》规定的与结婚自由相并行的一项基本权利,中国目前社会离婚率居高不下,而现实中许多当事人离婚是通过一次、两次甚至三次诉讼实现的,导致双方均身心疲惫。在这其中,对方当事人对离婚后经济的顾虑,是实现离婚自由的最主要的障碍之一。对离婚后经济的考虑直接地影响着当事人对离婚问题的态度。

现实中不少当事人坚决不离婚,其实并非其真心愿意维持已死亡婚姻,其实质是因谋生能力欠缺或缺乏独立生活的条件,惧怕离婚后的生活,或过高估算子女抚养的成本。由于能分割的夫妻共同财产有限,一旦离婚,生活水平必将大大降低,甚至发生严重经济困难或生活难以为继。特别是对于妇女,由于多种原因,一旦离婚,更容易遭遇经济困难。这种情形不是绝对的,有时也会发生在男子身上。一方身患疾病的情况在现实中具有相当代表性。[⑦]

在中国,与男性相比,妇女在经济收入、受教育程度等许多方面仍然处于弱势地位。多数妇女仍需花费大量时间抚养子女、操持家务,在此期间可能会耽误其就业或影响其提高自己的就业技能而给离婚后的就业带来困难,难以实现经济上的自足。同时,婚姻当事人一方在因高龄、疾病或残疾而离婚时,往往因为自身原因,不能通过就业扶养自己。而在离婚后抚养未成年子女、残疾子女期间,由于不能外出参加工作而无经济来源,缺乏生活保障。

因此,法律有必要对当事人离婚后的生活,作出妥善安排,通过离婚后扶养费给付或住房居住保障,可以保障弱势一方当事人的合理经济需要,能更彻底地打消人们对离婚可能造成经济困难的顾虑,以切实贯彻离婚自由精神,维护当事人各方的合法权益,同时缓解此类矛盾进一步尖锐化。[⑧]

二、客观评价当事人对婚姻家庭的贡献,体现法律的公正与公平。

在离婚时,婚姻中的双方当事人经常为谁对婚姻家庭作出贡献的多少、财产分割比例争得不可开交。确实,婚姻家庭生活,要求配偶双方在感情、时间、精力、经济等各方面持续不断地投入。但就多数婚姻而言,夫妻对婚姻家庭的贡献与从中获得的利益是不平衡的。实际生活中,承担了较多家务的一方,往往其职业发展和其他方面受到了较大牵制,社会地位与谋生能力相对较弱。一方则基于配偶方的奉献与牺牲,从婚姻家庭中获得了巨大的利益——专注于工作无后顾之忧,素质得以提高,事业有较大发展,经济上占居优势,等等。一旦离婚,双方的将来必会大不相同:以往为抚育子女、照顾老人和料理家务花费大量心血的一方,生活水平会急剧下降;而另一方生活水平则不降反升。

特别是在我国离婚中的妇女权益问题尤为突出。现代经济学的研究表明,婚姻在经济学上具有团队特征。男女两性由于生物学上的差异,女性不可避免地要承担起怀孕、生育、哺乳的天然义务,而男性从生物学上来说有较少的照料孩子的义务,他们把时间和精力花在生产食物等市场活动上。男女两性在生物学上的差异致使其在家庭中存在明显的劳动分工,这种性别劳动分工又导致其人力资本投资方向的不同,男性的人力资本主要投资于市场,妇女的人力资本主要投资于家庭,因而妇女的人力资本具有专用性特征。当婚姻终止时,由于妇女的人力资本具有专用性,其不可收回的资本损失就是一种沉没成本,沉没成本越大,妇女退出婚姻所受的损失就越大。[⑨]于是,在实际生活中,有的婚姻已经名存实亡,但当事人一方,特别是女方,往往坚持不同意离婚,主要是因为考虑到离婚后的生活困难问题。如果不对经济地位弱势一方实施救济,社会的公平就不能体现。

     三、增强人们的婚姻家庭责任意识,预防和减少草率离婚。

回归家庭是现代社会人们的美好愿望,但在现代社会中普遍追求自我价值实现的理念下,而传统的婚姻家庭观念日益受到挑战。市场经济下日益激烈的竞争与讲究效率的社会环境,使从业者对职业前途无时不存的担忧。人们为职业活动及提高自身素质投入更多时间和精力,愿意为婚姻家庭作奉献的人越来越少。如果对婚姻家庭的贡献在离婚时得不到应有的体现,配偶难免对婚姻生活心存疑虑,这对夫妻关系的稳定和子女抚育极为不利。

同时,在我国现行离婚制度下,由于没有分居制度当事人提出离婚非常随意[⑩],当事人在离婚时几乎无需承担什么经济责任。尤其是男方当事人居多,利用本身在经济上的优势,草率结婚、离婚;特别是在离婚时,转移、隐匿夫妻共同财产,严重损害了配偶的合法权益,而法院“谁主张、谁举证”的诉讼规则,使弱势方当事人连最基本的共同财产分割的利益都得不到保障,极大地败坏了社会风气,损害了人民法院在社会公众心目中的权威。

建立夫妻离婚后扶养制度,使得经济地位较高一方当事人,在离婚后仍在一定程度上承担对原配偶的经济责任,从社会角度而言,一是有利于增强人们的婚姻责任感,预防和减少草率离婚,有稳定婚姻和巩固家庭之功能。夫妻离婚后的扶养制度能够引导人们在追求自我价值的同时,兼顾婚姻家庭的共同利益,防止为实现自身婚姻自由无视配偶的权益,促使提出离婚处于经济强势的一方当事人付出相应的经济代价。

另一方面,夫妻离婚后的扶养制度在很大程度上为缺乏责任感草率离婚者设置了障碍,引导当事人慎重对待婚姻家庭,更多地致力于维护现存的婚姻关系。[11]

四、分清是非,合理确定婚姻关系中双方当事人的法律责任。

法律在保障离婚自由的同时,必须考虑到社会的公正。扶养费给付制度,既无碍人们通过法定途径摆脱死亡婚姻的束缚,又防止某些自私自利之人滥用离婚自由牟取不正当利益。对于在婚姻存续期间,从婚姻大大得益之人,要求其承担一定程度扶养原配偶的经济责任,对于这些既得利益者,是应该的付出,对于他们的前妻或前夫,则是理应得到的回报。

    扶养费给付制度,是否会给承担给付责任的当事人一方(多数情况下是男子)带来过重经济负担,使人离不起婚,或者因离婚后需向前配偶提供扶养费而发生经济困难?是否会被有人恶意利用谋取非法利益?扶养费给付制度是不是与人们自强自立观念相矛盾,误导妇女们通过离婚得到高额扶养费而过上不劳而获的生活,偏离妇女解放和男女平权的目标?我们认为,只要扶养费制度立法时考虑周全,具体内容设计合理、科学,此类情形完全可以避免,疑虑尽可消除。[12]

 五、弥补我国社会保障制度的不足。

夫妻离婚后扶养制度可以使将人力资本投入于家庭的一方获得相应的补偿,阻却一方人力资本的沉没。既体现法律的公正精神,又使面临沉没危机的人力资本得到投入社会、获取社会价值的可能,特别是在我国国情下有利于补救社会保障制度的不足。

在经济水平不够发达、尚不具备建立完善社会保障体系条件的国家,亲属间的扶养具有不可替代的补救性功能。既能减轻政府财政压力,又能保障弱者生存需要。在承担夫妻离婚后扶养义务的亲属的范围上,法律限定于原配偶之间,不扩延至其他亲属,也符合各国婚姻文化传统和整个社会稳定的需要。[13]

第三节 外国婚姻家庭法(亲属法)中关于夫妻离婚后

扶养制度的介绍

夫妻离婚后扶养制度,在世界各国几乎都存在,虽然名称不尽相同,但基本内容大同小异,即离婚后经济将陷入困难的夫妻一方,对于有能力提供援助的另一方,可以请求某种形式的援助之制度。我们主要考察现代两大法系的主要国家及我国港澳台地区的相关法律制度。[14]

一、大陆法系几个主要国家的夫妻离婚后扶养制度

大陆法系的德国、法国、日本、意大利、希腊、丹麦、瑞典等国家法律均有离婚后扶养制度的规定。德国将离婚后扶养制度称为“离婚配偶的扶养”;法国分别称之为“补偿性的给付”和“扶养金”;日本法上对此虽无独立称谓,但一般也称之为“扶养”。

(一)法国的相关法律规定[15]

在《法国民法典》第一卷“人法”中涉及关于夫妻离婚后扶养的内容主要体现在婚姻及家庭关系部分,第五编“婚姻”的第五章规定了婚姻产生的义务。其离婚后扶养制度内容如下:

《法国民法典》第212条规定的夫妻间的救助义务;但是,一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。但依第280条规定,因其单方有过错而针对其宣告离婚的一方配偶,无权享有任何补偿性给付。除非在考虑到夫妻共同生活时间较长以及单方有过错的配偶对另一方配偶的职业所给予的合作,在夫妻离婚之后完全拒绝给予该方配偶任何金钱补偿显然有失公平时,该一方配偶可得到特别名义的补偿金(《法国民法典》第270条)。补偿性给付数额,依受领补偿金的一方配偶之需要以及他方收入情况而定,但应当考虑到夫妻离婚时的情况以及在可预见的将来此种情况的变化。在确定上述需要与收人数额时,法官尤其应考虑到以下情况:夫妻双方的年龄及身体状况;已经负担子女教育的时间,或者还应负担子女教育的时间;夫妻双方的专业资格;对新的工作的选择余地;现有的与可预见的权利;夫妻双方丧失领取可归复养老金之权利的可能性;夫妻双方在对财产进行清算后,以本金与收益计算的财产(包括资产与负债)的总额。如果夫妻双方是在共同申请离婚之情况下,应在其订立的协议中自行确定补偿金的给付方式与数额,并将协议提交法官认可。(《法国民法典》第271、272条)

    在因共同生活破裂宣告离婚的情况下,主动提出离婚的一方完全负有救助责任。救助责任包括负担有病的一方配偶医疗所需的一切。救助义务,以扶养金形式履行。并且这种扶养金得根据夫妻各方的财力与需要加以变更。如作为扶养金债权人的一方再婚,扶养金当然停止给付。如扶养金债权人公开与他人姘居,扶养金之给付亦行停止。(《法国民法典》第281、283条)

    如作为扶养金债务人的一方死亡,扶养金给付由该方的继承人负担。在扶养金债务人一方的财产组成有此可能时,以设立本金之方式取代扶养金之全部或一部。如发生所设立本金不足以满足债权人一方需要之情形,该方得请求以扶养金之形式给予补充。(《法国民法典》第284、285条)

(二)德国有关夫妻离婚后扶养制度的相关规定。

《德国民法典》第四编为“家庭法”,分别规定了婚姻,亲属,监护、法定照管、代管共三章。夫妻离婚后扶养制度相关规定主要集中在亲属部分,涉及抚养的范围、顺序、义务的成立、程度、方法、变更及扶养义务的消灭。[16][17]

  德国民法典第1569条规定,“夫妻一方在离婚后不能自行照顾其扶养的,依下列规定对另一方享有扶养请求权”。第1571条规定:“离婚的夫妻一方,在下列时间因其年老而不能期望其从业为限,可以向另一方请求扶养:

    (1)在离婚时;

    (2)在终止对共同子女的照料或教育时;

    (3)在依第1572条和第1573条扶养请求权的要件消灭时。”

  第1572条规定:“离婚的夫妻一方,在自下列时刻起因疾病或其他残疾或其身体或精神耗弱而不能期望其从业的时间和限度内,可以向另一方请求扶养:

    (1)在离婚时;

    (2)在终止对共同子女的照料或教育时;

    (3)在终止教育、进修或转学他业时;

    (4)在依第1573条扶养请求权的要件消灭时。”

    此外德国民法典第1573条对其他情况下的扶养和扶养的期限作了规定,关于离婚后扶养的范围规定,扶养的范围“包括全部生活需要”,大致分为“现在的需要”、“将来的需要”和“过去的需要”三种,具体如下:

    (1)离婚的夫妻一方依第1570~1572条不享有扶养请求权的,在其离婚后不能找到适当职业的时间和限度内,仍可以请求扶养。

    (2)由适当职业取得的收入不足以维持全部扶养的,以其依第1570~1572条不享有扶养请求权为限,可以请求收入与全部扶养之间的差额。

    (3)依第1570。1572、1575条应给予扶养,但这些规定的要件已经消灭的,准用第1项和第2项的规定。

    (4)该方虽经其努力仍未能以离婚后所从事的职业持续保证扶养,致使由适当的职业取得的收入丧失的,仍可以请求扶养。该方能保证部分持续扶养的,可以请求得到持续保证的扶养与全部扶养之间的差额。

    (5)特别是在考虑婚姻的存续期间以及家务的处理和职业的形成时,无限期给予扶养请求权将有失公平的,可以对第1“4项的扶养请求权给予时间限制;受扶养权利人并非只是暂时单独或主要照管共同的子女,或正在进行此种照管的,通常不适用此种规定。照管子女的期间,视同婚姻存续期间。  

关于扶养的限制,德国法规定,扶养因婚姻存续期间短暂等情形受到限制。在扶养权的终止事由上,扶养权因产生扶养请求权的法定原因不复存在等事由而终止。

关于离婚后扶养费的计算方法,德国法根据扶养的种类以及义务人的给付能力分别规定了给付能力充足时的计算方法和给付能力不充足时的计算方法两种。[18]

(三)瑞士有关的相关法律规定。[19]

根据《瑞士民法典》[20]的规定,关于夫妻离婚后扶养的主要内容体现为:夫妻离婚后,无过错方如果因离婚而生活陷入贫困,可以要求扶养。无过错的配偶一方,因离婚急需救济,他方配偶虽无过错,仍对其承担给付与本人财产状况相符的扶养金的义务。法院判决或者双方约定以定期金方式支付扶养金的,该领取定期金的权利,在接受定期金一方再婚时丧失;因需要救济而支付的定期金,在领取定期金的一方的需要不复存在,或已经显著减轻,或定期金的数额与义务人的财产状况相比不合理时,经义务人请求,可予以废馀或者减少数额。(《瑞士民法典》第152、153条)[21]

(四)日本的相关法律规定。

《日本民法典》在第四编“亲属”在第六章中规定了扶养。

关于夫妻离婚后的抚养制度的内容主要体现在:夫妻之间基于婚姻效力的规定,双方应相互扶助。离婚时双方是否有此义务,法律没有作出明确规定,但根据《日本民法典》中关于协议离婚后的财产分割与请求的规定,关于离婚后夫妻间的扶养,主要是通过财产分割与制度来保障实现的。即协议离婚的一方,可以向对方提出财产分与请求;当事人就前款财产分与协议,协议不成或不能协议时,可以请求家庭法院以处分代替协议,但是,自离婚之时起经过两年时,不在此限;家庭法院应考虑当事人双方协力取得的财产额及其有关情事,决定是否分与、分与的数额及分与的办法。(第768条)

    有关扶养关系的变更或撤销,实行扶养者或应受扶养者的顺序、扶养的程度或扶养的方法达成协议或审判后,情事发生变更时,家庭法院可以变更或撤销该协议或审判(第880条)。并且,受扶养的权利,不得处分。这意味着扶养请求权是专属的权利,对其处分予以禁止(第88l条)。

    (五)俄罗斯的相关法律规定。

    《俄罗斯联邦家庭法典》(1995年)[22]在其第五编中集中规定了家庭成员的扶养义务。而关于夫妻离婚后的扶养制度较为详尽,对我国也有极高的参考价值,主要内容如下:

    1、夫妻在离婚后,具备条件的原配偶可以获得扶养费。依照司法程序向拥有必要的该资金的原配偶提出给付扶养费的人为:怀孕的和自共同的子女出生之日起3年内的原配偶;照顾共同的不满18周岁的残废子女,或者照顾自幼为一等残废人的共同子女的生活困难的原配偶;在离婚前或者自离婚之时起一年内成为无劳动能力人的无劳动能力的生活困难的原配偶;如果夫妻婚姻存续时间很长,自离婚之时起不超过5年已达退休年龄的生活困难的原配偶。离婚后向原配偶提供的扶养费数额和给付方式可由原配偶间的协议确定(该法典第90条)。在夫妻(原夫妻)之间无给付扶养费的协议时,依照司法程序索取夫妻(原夫妻)一方扶养费的数额,由法院根据夫妻(原夫妻)双方的物质和家庭状况和双方其他应注意的利益,确定按月应给付的固定数额的货币。

    2、扶养义务的解除,无论在婚姻期间,还是在离婚后,在下列情况下,法院可解除夫妻一方扶养无劳动能力需要帮助的另一方的义务或者以一定的期限限制该义务:如果需要帮助的夫妻一方劳动能力的丧失是因滥用酒精饮品、麻醉品或者故意实施犯罪;如果婚姻存续期间不长;如果请求给付扶养费的一方在家庭中行为不端(第92条)。

    3、给付扶养费协议

    扶养双方可以就给付扶养费达成协议。扶养费给付的数额、条件和方式在扶养费给付人和扶养费受领人之间订立。给付扶养费的协议以书面的形式订立并应公证。经过公证的给付扶养费协议具有执行书的效力。(第99。100条)①

    扶养费可按照应给付扶养费的人的工资和其他收入的比例给付;可定期给付固定数额的货币;可一次性给付固定数额的货币;也可以提供财产的方式,以及按协议所达成的其他方式给付(该法典第104条)。

    4、给付和索取扶养费的程序,果没有给付扶养费协议,扶养权利人有权向法院提出索取扶养费的请求。该法典在亲属扶养制度上一个很有特色的地方就在于其专门规定了“给付和索取扶养费的程序”,比较有效的从法律上解决了扶养费的执行问题。  

    请求索取扶养费的期限,如果未按给付扶养费协议给付扶养费,则有权获得扶养费的人,有权向法院提出给付请求。扶养费自向法院提出请求之时起判决给付。索取扶养费的金额,由法院根据双方的物质和家庭状况确定。(该法典第107条)

    为了保证扶养费金额的索取,该法典规定了机构的办公部门有扣除扶养费的义务,即有给付扶养费义务的人所在工作单位和办公部门,根据经过公证的给付扶养费的协议或者根据执行书,应从有给付义务人的工资(或)其他收入中按月扣除扶养费,并且自发给有给付义务人的工资(或)其他收入之日起3日内,将扣除的款项给付或者汇付给扶养费受领人。如果应给付扶养费的人工作地点变更,则单位办公部门有义务在3日内将应给付扶养费的人离职的情况及其所知道的新的工作地点或者居住地,告知判决执行地的法院执行员和扶养费受领人;应给付扶养费的人也应在3日内将工作和居住地变更的情况告知法院执行员和扶养费受领人,而在给付未成年人的扶养费时,还应告知存在附加工资或者其他收入的情况。(该法典第109、111条)

    向应给付扶养费的人索取财产的途径:从有给付义务的人的工资(或)其他收人中索取;在工资和其他收人不够时,从有给付扶养费义务人的银行账户或者其他资金信贷机构的账户上扣除,以及从按照合同向商业组织和非商业组织所移转的现金中扣除;在该资金不够时,向有给付扶养费义务的人索取依法可索取的任何财产(该法典第112条)。

    如果扶养费有拖欠现象,则扶养费欠款的数额,由法院执行员根据法院判决或者给付扶养费协议规定的扶养费数额确定。如果给付扶养费的人确实有正当理由,法院有权对扶养费欠款部分或全部免除给付。如果父母逃避给付子女扶养费,则在找寻逃避的父母期间,联邦法规定的每月给付子女的补助金,以其一倍半的金额,向此父母追索,另追索上述金额的10%,纳入俄联邦主体的收入。(该法典第113条)

    未及时给付扶养费的责任,按照给付扶养费的协议,当欠款是由于应给付扶养费的人的过错造成时,有过错的人依该协议规定的方式承担责任。依照法院的判决,当欠款是由于应给付扶养费的人的过错造成时,每过期一日,有过错的人向扶养费受领人给付扶养费未付金额0.1%的违约金。扶养费受领人也有权向应给付而未及时给付扶养费的有过错的人,索取因逾期履行扶养费义务所造成的未以违约金补偿的一切损失。(该法典第115条)

    如果应给付扶养费的人到国外定居,出国定居的人可以与利害关系人订立给付扶养费的协议,如果未达成协议,利害关系人有权向法院起诉请求确定固定数额货币的扶养费数额,并请求一次性给付扶养费或者请求提供一定的财产作为扶养费,或者请求以其他方法给付扶养费(该法典第118条)。

    5、给付扶养费协议规定的扶养义务,因一方死亡、该协议的效力期限届满或者依该协议规定的原因终止。依照司法程序索取的扶养费的给付,因下列原因终止:子女成年或者未成年子女在其达到成年年龄之前拥有了完全行为能力;为其索取扶养费的子女被收养;法院认定扶养费受领人恢复劳动能力或者其需要帮助的情况终止;无劳动能力需要帮助的原夫妻一方——扶养费受领人再婚;扶养费受领人或者应给付扶养费的人死亡(该法典第120条)。[23]

二、英美法系几个主要国家的夫妻离婚后扶养制度。

英美法系的国家将夫妻离婚后扶养制度称为“扶养”(maintenance)或者“配偶间的扶养( spousal support)”。

    (一)英国的相关法律规定

    在英国,夫妻离婚后的扶养制度体现在《婚姻诉讼和婚姻财产法》(1970年)、《家庭诉讼和婚姻诉讼法》(1978年)、《婚姻诉讼法》(1973年)以及1996年英国《家庭法》中。[24]

     1、夫妻离婚后的扶养,法庭在离婚诉讼和其他诉讼中可以发布命令,要求夫妻一方向其配偶和子女提供生活费,使其配偶能够扶养自己和抚养子女,并能维持必要的家庭生活开支。如果是夫妻一方故意不提供扶养费,另一方可以请求法院发布命令,以督促对方提供扶养费。法庭发布的扶养配偶的命令,在要求发布命令的一方再婚后失效。(1970年《英国婚姻诉讼和婚姻财产法》第1条、第2条、第21条)

    2、关于离婚后扶养义务的终止,离婚后的扶养义务终止时间,依不同情况而定:离婚的夫妻扶养最长至夫妻任何一方死亡而终止,若离婚后一方再婚,则终止扶养;未离婚的夫妻扶养,不因一方死亡而消灭,生存一方可以从死者遗产中获得扶养费,若死者将遗产全部留给他人,未留一份给妻子,则有赖丈夫维持生活的妻子可请求法庭酌情划拨部分遗产以作扶养费。

  3、夫妻扶养费数额裁决的依据

    根据英国1970年《婚姻诉讼和婚姻财产法》第5节的规定,法庭在离婚诉讼和其他诉讼中发布向配偶一方提供生活费的命令时主要考虑:第一,婚姻双方中任何一方现在或可预见的将来的收入、工作能力、财产和其他经济来源;第二,婚姻双方中任何一方现在或可预见的将来的经济需要、义务和责任;第三,婚姻破裂前家庭享有的生活水平;第四,婚姻双方的年龄和婚姻存在时间的长短。第五,婚姻双方中任何一方有身体或精神缺陷;第六,婚姻双方各自对家庭财产作出的贡献,包括以照管住宅或家庭的方式作出的贡献;第七,在请求离婚或宣判婚姻无效的诉讼中,婚姻双方中任何一方由于离婚或宣判婚姻无效可能丧失的利益。这里所指的利益,包括退休金、养老金或夫妇离异导致家族生意分解所造成的损失。法庭在经过上述各方面的考虑并且联系双方的表现,如认为可行和公正,就应通过行使上述权力使双方的经济状况和婚姻与未曾破裂时一样,而且使双方对对方的经济方面的义务和责任能够得以履行。

    4.扶养令中扶养费的付给方式

    英国1970年《婚姻诉讼和婚姻财产法》第2节规定了法庭发布扶养命令的形式。申请人向法院提起扶养责任争讼,法庭在认为其所请有理时,可颁令对方:第一,定期付扶养费,直到任何一方死亡。扶养费数额由法庭确定,并无最高限额。定期付款作为扶养费,一般要一方付款予对方,令付款加上对方自己的收益可以维持合理生活水平。第二,具保定期付扶养费,直到收款人死时为止。具保定期付款的作用是防止付款人不遵从扶养令,并具有保险作用,避免付款人因收入突然断绝而不能继续付款。第三,具保或不具保一次或分期付出整笔款项。整笔款项有时是为了特殊需要安顿一方,有时可用作追收从前未付而法庭不能后补下令缴付的定期付款,有时是用作买断一方在某些财物上的权益。总之,可以弹性弥补定期付款之不足。

上述几种方式中,法庭可同时下令定期付款和整笔付款。法庭未作出最后颁令之前,可颁出中途或临时命令作为紧急救济;颁出最后命令之后,法庭有权发布修改或撤销此种命令,或暂时中止命令的任何条款,法庭还有权恢复任何这种被中止的条款。

    (二)美国有关夫妻离婚后扶养制度的相关规定

在美国,离婚后夫妻扶养义务是指配偶一方对需要扶养的他方提供扶养费或其他扶养方式的法律责任。尽管通常享受配偶扶养义务的大多数是妻子一方。美国夫妻离婚后扶养制度较为健全。[25]

    按照美国《统一结婚离婚法》第308条第1款规定,在离婚或法定别居的诉讼中,或在法庭对不到庭的一方无诉讼管辖权的离婚诉讼结束后提出的扶养诉讼中,只要发现要求被抚养的一方符合下列条件,法庭就可以裁决为其提供扶养费:①其财产(包括离婚后分得的财产)不足以维持其合理的生活需要。②不能通过从事适当的工作维持其生活的需要,或者作为子女的监护人,而子女的状况和环境不允许监护人离家外出工作。同条第2款规定,法庭在考虑下列情况后,可以作出其认为公正的有关扶养费数额和期限的裁决,不需要考虑婚姻关系上的不正当行为:①享有扶养权一方的经济来源,包括其所分得的婚姻财产的数额;独立地维持其生活需要的能力,包括与其共同生活的子女被抚养的程度及该方作为监护人所得的费用。②享有受扶养权一方寻找合适的职业所需要的教育或必要的时间。③婚姻期间的生活水平。④婚姻持续的时间。⑤享有爱抚养权一方的年龄、身体和精神状况。⑥给付扶养费一方的负担能力。在确定扶养费数额时,有的州还对最低标准作出了规定,如德克萨斯州家庭法规定,配偶扶养费每月不得少于2500美金或是支付方平均月收入的20%。近年,美国有些州在确定扶养费时除了考虑原有因素外,还采纳了公平客观标准,如当事人的需要和能力、双方在婚后所作的贡献等等。

    在美国,配偶的扶养形式可以分为暂时配偶扶养、永久配偶扶养、“修复性”配偶扶养及“补偿性”配偶扶养。

    在扶养费确定以后,美国大多数法院允许变更,配偶扶养判决的原审法院保留对变更配偶扶养费的司法管辖权。要求变更的一方必须向原审法院提出增加或减少扶养费数额的申请,并提供其情况发生实质性变化的证据。所谓实质性的变化主要是指支付方的支付能力或接受方的需要发生了变化。统一结婚离婚法第316条对此规定的标准为:(1)对离婚判决中涉及生活费、扶养费的变更只限于分期付款的情况,且当事人必须出具其情况发生实质性变化,继续履行已经成为不可能的证据。

    (2)双方以书面形式同意或在判决中明确作出除外规定,对配偶扶养费给付的义务,在配偶任何一方死亡或接受给付方再婚时终止。大多数州都认为已经到期的分期付款的扶养费是最终的不可变更的判决,到期未付的扶养费或欠款不可以经变更而撤销,对未来的扶养费的支付只有在提起申请且他方收到通知以后才有可能变更。有关变更扶养费的判决已经宣布的除外。[26]

(三)澳大利亚的相关法律规定

    澳大利亚有关夫妻离婚后扶养制度存在于《澳大利亚家庭法》(1994年)第八章《财产、配偶的扶养和扶养协议》之中,其内容主要包括:配偶扶养权、紧急的配偶扶养案、配偶扶养令、配偶的经济协议等。[27]

    (一)配偶扶养权

    婚姻一方当事人有义务扶养另一方配偶,该方当事人在合理的范围内须有能力这样做,如果而且只有当另一方当事人没有足够的力量维持他或她自己的生活或有法定情形时才发生此种扶养。

    1.配偶一方请求他方扶养的法定理由

    依据该法第72条规定:“婚姻一方当事人有义务扶养另一方,……仅仅在后者无力适当地扶养本人时,无论是(a)因为照管未满18岁的婚生子女;或(b)因为年龄或智力或身体上的障碍无法获得适合自己的又收入颇丰的职业;或(c)因为其他充分的理由,任何相关事项参见第75条(2)的规定。”这里的“婚姻当事人”包括已婚或曾结婚或无效婚的当事人(该法第71条)。即配偶扶养权是有条件的。一般权利是以当事人不能独立谋生,并且以他方当事人能在经济上提供这种扶养为条件。

    2.配偶扶养请求权的行使

    依据该法第44条(3)规定,要求配偶扶养(和财产分割)的诉讼请求须在从婚姻无效判决或离婚判决成为绝对判决之时起的12个月之内提起。虽然法院有权许可在该期限之外起诉(该法第44条(4))。

    (二)配偶扶养令

    1.法院制作配偶扶养令时须考虑的因素

    依据该法第74条规定,在全面考虑该法第75条所列出的相关事项后,“一旦认为适当”,法院有权制作配偶扶养令。对于法院作出配偶扶养令时的相关考虑因素,依该法第75条规定,法院仅考虑第75条(2)(a)。(o)项中列出的下列事项:当事人的年龄和健康程度;当事人的收入、财产、经济来源和他们可以从事工作的身体和精神状况;当事人是否在照顾婚生子女;当事人必要的“承诺”;当事人扶养他人的责任;当事人享受福利金、补贴、经济帮助或者养老金的资格;所有情况下的合理生活标准;可以提高当事人的赚钱能力的教育和培训机会;申请人对其他当事人收人、赚钱能力、财产和经济来源的贡献程度;婚姻持续的时间,及其对申请人的赚钱能力的影响程度;保护一方父母角色的需要;如果任一方当事人正在同居,那么要考虑同居家庭的经济状况;《澳大利亚家庭法》第79条所规定的条件;任何涉及儿童抚养的评估;依法院的观点,为实现案件的公正而需要考虑的任何事实或情况;对当事人有约束力的任何经济协议的条款。并且,在制作配偶扶养令之时,法院必须不考虑陷于困难之中的当事人享有的“按收入水平核定的福利金、补贴或者经济帮助”①的任何权利(该法第75条(3))。

  2.紧急配偶扶养法案

    关于紧急法案,该法规定:“在涉及扶养婚姻当事人的诉讼中,法院认为当事人急需经济帮助,但是于此种情况之下确定应当作出哪种命令,如果是几种,是不切实际的,法院可以命令暂时中止诉讼,而先支付其认为适当的定期扶养费额或其他费用。”在制作要求一次性支付扶养费或转让财产的效力的配偶扶养令之时,法院有义务详细说明付款的方式或者转让的部分财产的价值,这可纳入配偶扶养令之内。如未能如此,将意味着扶养费的支付和财产的转让将不能开始进行(第77、77A条(1)、(2))。

    3.配偶扶养费的给付方式

依据该法第80条(1)(a)~(k)的规定,法院在制作配偶扶养令时可以:(1)命令一次性支付扶养费,或分期支付或者一张支票;(2)命令按周、月、年或定期支时;(3)命令为扶养婚姻一方当事人专门地进行财产转让或交付;(4)命令支付提供了部分或全部担保的任一笔扶养费;(5)命令制成任何必要的契据或文书,制作权利凭证或完成为使命令能够有效执行的必要事项或者为命令的正当执行提供担保;(6)任命或撤换托管人;(7)命令直接向婚姻当事人或者受任命的托管人、法院或者服务于婚姻当事人利益的公共机构支付扶养费;(8)制作永久性的命令、暂时中止诉讼的命令或者有固定条件或者终身有效或者适用于共同生活时期或者至下一命令发出时失效的命令;(9)制定条款和条件;(10)制作取得各方同意的命令;(11)为实现公正,制作法院认为必须制作的任何命令(无论与之前任何一项所规定的命令的本质是否相同。此外,根据本法规定,在依据其他章节的规定作出判决之前或之后的任何时候,法院可依据本章规定制作命令(第80条(1)(1))。[28]

    4.配偶扶养令的修改与终止

    关于配偶扶养令的修改与终止,该法第83条规定,法院可以:撤销命令;中止命令的执行(固定时间/期限的全部中止或部分中止);恢复执行中止的命令(部分或全部恢复);变更命令(特别注意,命令的变化不会影响追偿欠款的权利)。②该法第82条规定,配偶扶养命令失效的情形:一是一方当事人死亡;二是作为受益人的配偶再婚(但存在“特殊情况”除外)。尽管受益人再婚,但由于存在特定情况,配偶扶养令还应继续有效的家庭法案件目前还未出现。[29]

三、我国港澳台地区的夫妻离婚后扶养制度

(一)香港地区的相关规定。

   根据香港《婚姻法律程序及产业条例》的规定,为保障配偶的权益,离婚时,一方应支付给另一方生活供养费用。法院判决离婚并确定赡养费时,必须考虑如下因素:夫妻双方的谋生能力,双方的年龄、身体和精神健康状况;双方的品行;双方婚姻维持的时间,双方的财产及来源;双方的经济负担及经济需要,双方的义务和责任,婚姻未破裂前的家庭生活水平,离婚带给双方的经济损失,双方各自为家庭幸福所作的贡献等因素。[30]法庭可以在判决赡养费令之后,在情况发生改变或获得新的证据下,例如付款一方再婚以至有新的家庭负担,重新核定赡养费的水平。。[31]

(二)澳门地区的相关规定。

澳门地区现行的离婚后夫妻扶养法律制度集中规定在《澳门民法典》第四卷“亲属法”第五编《扶养》第二章特别规定(1856条—1863条之中。[32]

《澳门民法典》第1857条及相关规定,离婚在下面一些情况下产生扶养义务:在以过错违反配偶义务为理由而申请的离婚程序中,请求扶养之配偶必须是未被离婚判决视为过错人者,或在双方都有过错但却不是主过错人者;离婚判决是基于请求抚养的配偶的精神状况者;协议离婚中之双方配偶,或是诉讼离婚中均有过错之双方配偶,都有权请求扶养或接受扶养;其它特别情况下的配偶一方请求或接受扶养。

至于扶养额,由法官根据法律视双方的具体情况确定。通常,法官予以考虑的因素大致有:应提供扶养一方配偶的经济收入和有权接受扶养一方配偶的实际需要;配偶双方的实际工作能力及取得工作的资格与能力;配偶双方的健康状况;行使亲权的能力及其承担的扶养子女的义务多少等。

在配偶一方有义务提供必要的扶养,但又不愿主动履行该义务时,另一方配偶可以向法院提出强制履行的请求。另一方面,当接受扶养方配偶订立新婚或从道德上考虑扶养已不必要时,扶养权得予终止。[33]

(三)台湾地区的相关规定。

台湾地区离婚制度的主要法律依据是《台湾民法典》,其中第四编为“亲属”,第二章“婚姻”的第五节为“离婚”。关于离婚后赡养费的给付,《台湾民法典》第1057条规定:夫妻无过失之一方,因判决离婚而陷于生活困难者,他方纵无过失,亦应给与相当之赡养费。基此,请求给付赡养养费有两个条件:一是请求人无过失;二是请求人因离婚而陷于生活困难,是指离婚当时生活困难,若离婚后才发生生活困难,则不能请求给付赡养费:以后权利人经济情况改善或义务人无能力负担时,可停止给付或变更赡养费的数额。
   台湾“行政院”2001年审查通过的“民法亲属编部分条文修正案”中,赡养费问题增加了下列规定:就赡养费请求权自离婚时起5年间不行使自摘灭:赡养费请求权和己确定的赡养费定期债权的请求权,因瞻养权商人再婚或死亡而消灭。②需要说明的是,上述离婚损害赔偿和赡养费的给付,仅适用于判决拖在两愿离婚中,有关协议完全依私法自治原则,由当事人自订,如约定有损害赔偿或给付赡养费,一般应具有法律效力。

四、从其他国家和地区离婚后抚养制度得到的有益启示

亲属扶养制度是婚姻家庭法不可缺少的重要组成部分,两大法系这几个主要国家及我国港澳台地区在立法上均规定了较为完备的亲属扶养制度,而其中都有对离婚后原配偶的扶养的规定。虽然名称不尽相同,但基本内容大同小异,即离婚后经济将陷入困难或无过错的夫妻一方,对于有能力提供援助的另一方,可以请求某种形式的援助的制度。内容主要为扶养费给付制度,基本内容包括扶养的性质、扶养请求权的主体和行使时间、扶养的构成要件、扶养的种类和期间、扶养费的给付标准与方式、扶养请求权的限制、扶养费给付的终止等方面。在一些国家还有居住权制度。

     随着现代婚姻家庭制度的完善,亲属扶养制度的完善在内容方面出现了新的发展趋势,主要表现在各国及地区普遍重视离婚时原配偶的扶养以及扶养费的执行两大制度的修改完善上。因此,我国极有必要建立和完善夫妻离婚后的法律制度。

第四节 完善我国夫妻离婚后扶养制度的完善

如前所述,我国现行婚姻法关于离婚救济制度的规定,无论是性质、条件和内容均已不适应现实生活,既缺乏法理基础,又存在适用条件过于苛刻,缺乏可操作性,对当事人保护不力的不足。完善我国夫妻离婚后的扶养制度,加强法律对弱者的保护,对实现社会公平、促进社会和谐具有非常重要的意义。应以新的更加完善的夫妻离婚后扶养制度制度来取代原有经济帮助制度。借鉴各国立法经验,结合我国实际,建议该项制度包含扶养费给付和住房权两个方面。

一、立法体例上,我国夫妻离婚后扶养制度应纳入未来《民法典》“扶养”章节之中。

离婚后的夫妻间的扶养问题应理解为夫妻婚姻关系存续期间扶养义务的在离婚后的自然延伸,应当定性为是给付人的一种法律义务。

    我国现行婚姻法根据扶养主体的不同情况,将扶养分为抚养、赡养、扶养。我国继承法、刑法中则统一用“扶养”一词,在用法上婚姻法与其他部门法不一致,使各部门法的规定不协调统一。而从国外立法看,绝大多数国家都采用广义的“扶养”一词。为求得法律用语的统一性,便于与国际立法接轨,有必要在未来的中国《民法典》构架的立法中将抚养、赡养、扶养统一改为使用“扶养”一词。扶养制度是我国现行婚姻法规定中较为薄弱的部分。有关扶养的顺序、程度、方式及扶养的变更和终止等问题均未作规定或规定得相当笼统。我国立法机关宜借鉴国外立法经验,结合我国实际,增补专章规定扶养制度,其主要内容包括:亲属扶养的主体、顺序、程度、方式、变更和终止、保障扶养义务履行的具体法律措施,以及不履行扶养义务的法律责任等。

夫妻离婚后扶养制度的位置何在呢?在目前出版、公布的我国未来《民法典》草案的几个建议稿中,虽然“扶养”在“婚姻家庭”编或称“亲属编”中单独设立了章节,但是离婚后夫妻扶养的内容仍然放在了“离婚”或“离婚时的财产清算”、“诉讼离婚”等章节中。[34]可以感到欣慰的是,在徐国栋主编的《绿色民法典》草案第一次出现了“扶养养费给付、离婚后居住权等离婚后夫妻抚养的基本内容。[35]

笔者认为,可以参考《澳门民法典》的立法体例[36],将目前夫妻离婚后扶养制度纳入亲属法《扶养》一章中,扶养制度分为一般规定和特别规定,夫妻离婚后扶养制度的内容放在特别规定之中。

与我国现有的几个版本的民法典草案将离婚后经济帮助制度仍就是仅仅作为离婚的法律后果、离婚后的财产后果或诉讼离婚的内容相比,这样做的最大好处就是真正体现出了夫妻离婚后扶养制度的性质,能真正引起全社会的重视。

二、以夫妻离婚后扶养费给付制度全面取代原有经济帮助制度。

(一)扶养请求权的主体应为生活困难之一方,而并非以性别为唯一标志。

离婚后无论是夫妻一方都可以请求对方给付扶养费,扶养费给付制度应平等地给与婚姻双方当事人。决定扶养费给付与否的,是双方的经济条件、身体健康状况等因素,而非性别,实践中一定要注意避免矫枉过正。离婚妇女和离婚男子所享有的机会相同,但由于男女实际上的不完全平等,离婚女性更有可能面临就业的压力和谋生的困难,并受到监护未成年子女责任的限制,需要受扶养的可能更多的是女性。无性别歧视待遇,重在保护离婚妇女的受扶养权,同时对于需要扶养的男子,提供同等法律保障。这既体现男女平等的原则,又不会损害妇女的合法权益。

另外,有两个问题需要澄清,一是非婚同居者不适用离婚后扶养制度,因其法律性质与婚姻完全不同,当然不能得到法律的支持和保护;二是事实婚姻当事人解除婚姻时可以适用离婚后扶养制度。事实婚姻是我国客观存在的一种特殊婚姻状态,但既然法律认可其为婚姻,只要双方人身关系其能被法院认定为事实婚姻,理应得到相应法律制度的保障。[37]

(二)将离婚后扶养协议纳入婚姻约定及离婚协议的框架之中。

一方面通过立法建立和完善夫妻离婚后扶养制度,另一方面充分尊重当事人在结婚协议、婚前财产约定、婚内财产约定、离婚协议书中涉及离婚后扶养条款的效力。尤其在涉外婚姻中,应充分允许当事人订立离婚后扶养条款,双方可订立选择离婚后发生财产主要是扶养争议时适用何国法律的条款。

在离婚协商及至诉讼过程中,原夫妻双方自行达成的离婚协议涉及扶养内容必须经过婚姻登记机关及法院之审核,婚姻登记机关及法院均应履行告之双方当事人离婚后扶养权利之内容,同时作为法院必须确保该条款内容的公平、合理。[38]

(三)明确离婚后扶养请求权的适用条件。

夫妻离婚后的扶养,主要是扶养费给付也是有条件的。原则规定离婚时或者特殊情况下离婚后一定时期内生活困难的原配偶一方有权请求离婚经济帮助。在日常生活方面,扶养权行使要具备两个条件:一方需要扶养,离婚后婚姻存续期间的生活水平将急剧下降、不能维持当地群众一般生活生平;二是另一方有能力扶养,给付扶养费的一方,应该是从婚姻中获得利益的一方,并且是有相应经济能力承担给付者。

确定是否给付扶养费,应当以公平合理为原则。结合世界各国及我国港澳台地区的实践经验,具体应着重考虑以下因素:[39]

1、双方的经济能力(财产来源)。给付扶养费一方的负担能力和受扶养人的经济需要,这是扶养费给付制度与离婚自由原则不相冲突的关键所在。无负担能力者,无论其是否有过错均不应要求其承担扶养费给付责任。

2、配偶双方在家庭内部的分工及对婚姻贡献的大小。这里的贡献包括有形贡献,如家庭财产的主要贡献者,也包括承担抚育子女或赡养老人或料理家务等无形贡献。

3、双方婚姻存续时间的长短。鉴于目前我国离婚率激增,短婚甚至“闪婚”现象非常突出,如果离婚发生在婚姻成立不久,比如六个月以内,则法院不宜判决确定扶养费给付;但当事人协议给付的应允许。结婚时间越长,对离婚后生活的影响越大,要求对方给付扶养费的理由就越充分。

4、双方当事人的年龄和健康状况。离婚时已经退休或者接近退休年龄,或者离婚后数年内行将退休的,离婚对其未来生活的影响就越大,要求对方给付扶养费的理由就越充分。

5、离婚前的生活水平及离婚后双方生活水平的差异影响程度。当事人双方离婚后的生活水平应尽可能与离婚前保持一致或接近,在一定时期内不应相差悬殊。当然,设想经济状况完全不受离婚影响,也是不现实的。

6、婚姻双方当事人各自的谋生能力(也称“挣钱能力”)。包括在可以预见的将来能够拥有或者可能拥有的其他经济来源。有的当事人婚后主要时间在读书,从学士到硕士、再到博士或者出国留学,离婚时因尚未完成学业或刚走出校门,无良好的职业或经济条件,然而其谋生能力无疑很强,未来的收入极为可观,当然应该扶养原配偶。

7、双方当事人各自的的经济负担。监护照顾未成年子女及赡养老人的情况。监护未成年子女的人数、与未成年子女共同生活的一方,更有理由要求对方给付一定的扶养费。

8、双方当事人的品行,离婚的原因是否存在法定过错,如对提供者一方或者亲属有虐待等犯罪情况,受抚养人与他人有同居行为等。严重违背婚姻义务的当事人,无权要求对方给付扶养费,对方当事人可以拒绝给付。

9、分割所得财产多少。离婚时夫妻财产分割完毕后,双方实际得到的财产数量和价值可能会直接或间接地影响各方的经济条件,决定是否给付扶养费、给付数额和给付期限时,应当考虑各方得到的夫妻财产份额。不过,扶养费给付与夫妻财产分割是两回事,不能相互替代。 [40]

(四)离婚后扶养费给付标准、方式及种类。

1、夫妻离婚后扶养费给付标准也即扶养的程度,应与扶养义务人的扶养能力和扶养权利人的需要相适应。通常应以维持扶养权利人原有生活水平为基本标准,同时应不低于扶养权利人所在地的一般生活水平。

如果诉讼,在扶养费的数额问题上,在总结审判实践经验的基础上,由最高法院制定统一的、便于操作的公式,由法院在斟酌各方全部情况的基础上,制定公正的或衡平的判决。

在目前司法审判实践中可按照一方请求人的不同确定不同的给付标准:对于离婚后不能维持自己合理的或基本的生活需要的请求人,可按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准给付扶养费;对于离婚后婚姻关系存续期间的生活水平将急剧下降的请求人,可根据双方当前收入差距、抚养子女需要及其他情况确定。难以确定的,可参照精神损害赔偿的标准给付,即按照受诉法院所在地上年度职工平均工资标准或者上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准给付扶养费。

2、在扶养费给付的处理方式上,可以由离婚当事人双方协议给付,也可以由法院调解或判决给付。

对离婚当事人关于扶养费给付方式、标准的协议,只要不违背法律强制性规定,应当确认其具有法律效力。

给付方式上,可以是金钱给付,也可以是提供居所,还可以是其他合理方式,如提供适当就业机会、对因疾病等生活无法自理者给予生活起居上的照料等,提倡以金钱给付为主要方式。金钱给付可以是按期给付,也可以是一次性给付。

3、离婚后扶养费的种类。

美国为例,离婚后抚养费给付有三种方式:第一,永久性配偶抚养(Permanent Spousal Support),这种抚养方式一般适合与年老,残疾等受抚养者;第二,修复性配偶抚养(RehabilitativeSpousal Support)指给予配偶的抚养是在限定的时间内,目的在于鼓励受抚养者成为自食其力的人或重新调整其单身者的地位。这种抚养方式可适用与年龄较轻的人,其抚养费中应当包括另一方职业发展所需要的培训费,第三,补偿性配偶抚养(Compensating Spousal Support)是以弥补一方对他方受教育或事业发展所作的贡献,当配偶没有什么积累财产可以分割。笔者建议在我国以前两种抚养费方式更有借鉴价值。

(五)夫妻离婚后扶养的期间。

    离婚后扶养费的给付一经确定后不应当一成不变,应有适当的期限,应充分考虑到婚姻双方的全部情况,确定一个尽可能公平合理的期限。

1、一般原则应为受扶养权因其再婚时自动终止,或者与他人已构成稳定同居关系也应终止;

2、特殊情况下因受扶养人经济收入有大幅度提高,受扶养权应终止;

3、受扶养人死亡,扶养费给付当然终止。

4、义务人也得以其经济收入不足以承担给付义务,申请人民法院裁决减少给付数额或者视情况暂时免除或永远免除给付义务。义务人死亡一般也导致给付义务的终止;但是在诸如义务人遗留有巨额财产等特殊情形之下,也可允许从遗产中扣除应付扶养费。

5、关于具体时间长短,可以允许法官酌情行使自由裁量权决断。如果扶养此等需要已不复存在,或已明显减轻,或扶养费的数额与义务人的财产状况已不符合,应义务人的请求,法院可以减少或停止。

6、但在双方结婚时间较长,如超过十年以上,一方患有重大疾病或身体瘫痪等特殊情况下仍然可以终身享有被扶养权,除非有扶养请求权限制或扶养费给付终止事由出现。

(六)离婚后扶养权请求程序的提起。

离婚后扶养权请求程序的提起,应当在离婚诉讼中一并提出,在离婚时一并解决。婚姻关系解除后,不宜再就此提起诉讼。

请求权行使时间应限在离婚当时,因为该项权利因离婚而产生,同时在离婚当时便于确定请求权一方是否符合行使请求权的条件。离婚前的扶养请求权属于婚内扶养请求权,与此项制度无关。离婚以后,由于原婚姻当事人工作、生活状况都可能发生了变化,如法律认可一方离婚后仍可行使该项请求权,容易因为适用要件和标准不好把握而造成制度执行上的偏差。

(七)离婚抚养费与离婚财产分割、离婚损害赔偿的关系。

可以考虑,增设减免或以一定期限限制经济帮助的情形。请求权人在婚姻期间或者接受经济帮助期间有重大过错的,可以酌情减少或免除或以一定期限限制离婚后扶养的义务。

由于离婚后抚养费的给付往往与其他财产关系一起处理,如离婚财产分割,离婚精神损害赔偿等。而这三种财产关系是不同性质的,离婚财产分割,包括一方在婚姻关系存续职业能力增值中包括的经济权利的划分是另一方基于公平合理而取得的,其是民法公平合理的表现,是应得的,但是在离婚后抚养费给付时,可以作为一个经济条件考虑。而精神损害赔偿是基于一方的精神权利受到损害而做出的在精神方面的弥补性收入,不能将其包括在一方的经济能力的评价中。

(八)离婚扶养费执行的保障。

    关于离婚扶养费的执行保障问题,参考世界各国的经验主要是以通过提供担保的方式。其中,以俄罗斯为例,《俄罗斯联邦家庭法典》(1995年)中专章规定了“给付和索取扶养费的程序”,从而较为有效地从法律上解决了扶养费的执行问题。如为了保证扶养费金额的索取,该法规定了一系列详细义务:机构的办公部门有扣除扶养费的义务;如果应给付扶养费的人工作地点变更,则单位办公部门和应给付扶养费的人有通知的义务。该法还规定了向应给付扶养费的人索取财产的途径和未及时给付扶养费时应承担的责任。[41]这些内容都能够比较有效地解决扶养的执行问题,我国完全可以借鉴尝试采用财产担保或人保的方式。

(九)扶养请求权的限制。

扶养制度源自于特定夫妻关系和亲情义务的延伸,因此对请求方存在故意伤害亲情行为的扶养请求权作出限制,符合该制度设立目的。借鉴德国法的规定,我国扶养请求权因下列事由受到限制:一是婚姻存续期间短暂;二是请求方对被请求方及其近亲属犯有严重罪行;三是请求方需要扶养的情形是其本人故意造成的;四是请求方故意置被请求方的重大财产利益于不顾;五是请求方存在其他单方伤害亲情的重大过错行为。

三、完善离婚后弱势一方居住权相关制度的建设。

在我国社会现实中,随着住房制度改革和房屋产权多样化,我国欠缺夫妻住房制度和家庭成员居住权制度的弊端日渐显露。同时,由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施,已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的困难加剧。而在司法审判实践中,离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重,《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》(一)第27条中规定离婚一方可以房屋的居住权或所有权对生活困难者进行帮助。双方均争取唯一一处房产,而处于弱势一方,大多数情况下是女方主张所有权却又无力补偿对方房款,往往使主审法官陷入两难境地。居住权制度应作为夫妻离婚后抚养制度的一项基本内容以立法的形式进一步落实和细化。

(一)在我国,居住权概念的提出。

在我国物权立法过程中,是否采纳西方法律传统中的居住权,解决无住房的老人、妇女和儿童的居住问题,存在不同的观点。原物权法草案给居住权所下的概念是,居住权人对他人所有的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。

居住权这个概念在我国最早是由江平教授于2001年5月提出的,其考虑的首要出发点即是离婚妇女的居住问题。[42]全国人大法工委2002年12月下发的《中华人民共和国民法(草案)》物权编第18章规定了居住权,随后在《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》(一)第27条中规定离婚一方可以房屋的居住权或所有权对生活困难者进行帮助。

当然持反对意见的学者也不在少数,比如梁慧星教授就认为“夫妻关系已然交恶到这种程度,与其给居住权,不如给物质补偿”,居住权的适用空间很小,没有必要单独设立一个物权类型。[43]

鉴于居住权的适用面比较窄,全国人大常委会正在进行五审的物权法草案删除了有关居住权的规定,认为相关问题可由《婚姻法》、《合同法》予以解决。

(二)居住权制度对完善夫妻离婚后扶养制度极具现实意义。

我国婚姻法及其最高人民法院司法解释关于离婚救济的相关规定,人民法院也可依据具体情况将原有婚房判决给弱势一方,但这仅仅解决了房屋的归属,并不是针对的他物权。因为房屋对个人而言具有较大价值,因此通过房屋所有权的方法解决居住权问题,有时难免造成不公正的结果。且家庭住房无偿居住权不属于夫妻扶养义务的内容,而是一种物权法上的法定用益物权。换言之,无论享有法定的无偿居住权的一方客观上是否需要对方扶养,这种法定的无偿居住权是无条件的。提供住房的一方不能以对方有独立生活的能力、不需他人扶养为理由,令对方迁出,这样才有利于保护弱者一方的权益。

由上可知,我国现有制度不能完全解决居住权问题,有必要以立法形式对此加以专门规定。笔者认为,在《物权法》草案中删掉“居住权”章节并不意味着对居住权不需要保护,而是我们要明确原来四审稿上面的居住权和我们日常生活当中理解的居住权还不是完全一回事。在从我国社会发展的现状以及发展趋势来看,在我国未来《民法典》中应当确认居住权这一他物权形式。在立法中规定居住权的好处是显而易见的:

首先,可最大限度保障弱者权益,使得诸如离婚妇女、保姆等社会弱者居者有其屋。

其次,通过设立居住权这一制度,解决了过去人民法院在离婚审判中关于利用财产法律形式制度安排上过于单调的缺点,改变了人们在权利归属上非此即彼的模式——“要么是所有权,要么就什么权利都没有”,通过居住权制度建立了这样一个模糊和缓冲的中间过渡地带,可以为实现所有权和财产的利用提供更多的选择与保障。

(三)居住权制度的初步设想。

关于离婚后居住权的问题。法国民法典第285—1条规定,如家庭住所属于夫妻中一方个人所有,在下列情形下,法官可以租约形式让与他方:(1)如他方受托照管一个或数个子女时;(2)如离婚系应房产所有人一方的请求判为共同生活破裂时。在第一种情形下,法官可规定租约的期限并可续订租约直至最小子女成年时止。在第二种情形下,让与租约不得超过9年,但可根据新的判决加以延长。但如受让一方重新结婚,租约即终止。如受让一方公然与他人姘居,租约即终止。在所有情形下,如新的情况证明有此必要时,法官可解除租约;而保加利亚家庭法第28条规定:“判决离婚时,如果家庭住房不能由双方同时单独使用,法院应根据子女利益、造成离婚的过错责任、各方健康状况等因素,把住房判归离婚夫妻中的一方使用。”[44]

在对离婚后居住权规定的立法思路上,我国应该放宽视野,兼采外国较为成熟的居住权相关规定,应对居住权的概念、设立、期限、撤销、消灭等作出具体规定。比如:

1、离婚后,原夫妻任何一方均对原婚姻住所享有继续居住权,即使该房屋为一方个人婚前特有或婚后采取约定方式取得的个人所有财产也不例外;[45]

2、离婚后,原夫妻双方可协商确定一方的居住权,即确定婚姻住所归一方独享的,享有婚姻住所居住权的他方配偶可以书面声明形式放弃前款规定的权利。

3、如果离婚后设立居住权,应当向登记机构申请居住权登记,并应考虑对所有权人采用推迟出售和限制出售的政策,其次考虑分期支付价款主义。[46]

4、法院可以依职权裁定确认或终止原配偶一方自离婚生效时起对婚姻住所的居住权。

5、居住权的期限,始自离婚时,终于该权利人再婚或死亡。

结      论

关于我国夫妻离婚后扶养制度的完善,是以对原有离婚救济制度的修改为前提。目前有两种主张,要么在原有立法基础上修修补补,要么彻底废旧立新,建立一套全新的离婚救济制度。笔者支持后者,应以更新更加合理的夫妻离婚后扶养制度来取代现行的离婚救济制度。

笔者系北京市岳成律师事务所婚姻家庭专业方向第一线的律师,在近几年的案件代理及接受咨询的实践过程中,深深感受到我国夫妻离婚后扶养制度在立法与司法上均存在不足。不接触司法实践,就感受不到诸多婚姻当事人对中国婚姻法律求助无门的无奈和绝望,而他们也正是社会安定团结的基本细胞。因此完善这一制度对实现社会公平、促进社会和谐具有非常重要的意义。

但限于笔者的学识,本文所提的一些设想还比较粗陋,但愿能够引起更多学者的关注,借起草中国《民法典》的契机,争取将这一制度尽早确立下来。

参考文献:

论著部分:

1杨大文主编:《亲属法》(第四版),21世纪法学规划教材,法律出版社2004年4月第4版。

2.王洪著:《婚姻家庭法》, 21世纪法学规划教材,法律出版社203年1月第1版。

3.马忆南著:《婚姻家庭法新论》,21世纪法学教材,北京大学出版社2002年6月第1版。

4.巫昌祯 杨大文 王德义著:《中华人民共和国婚姻法释义与实证研究》,中国法制出版社2001年5月版。

5. 巫昌祯主编:《婚姻与家庭法学》(修订本),高等政法院校规划教材,中国政法大学出版社2001年8月版。

6.梁慧星负责:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社,2003年5月版。

7.王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年11月版。

8.徐国栋主编:《绿色民法典》草案,社会科学文献出版社2004年5出版。

9.孔祥瑞 李黎著:《民法典亲属编立法若干问题研究》,中国法制出版社2005年11月版。

10.张学军著:《论离婚后的扶养立法》,中国民商法专题研究丛书,梁慧星主编,法律出版社2004年12月版。

11. 巫昌祯主编:《婚姻法执行状况调查》,中央文献出版社2004年6月版。

12.徐安琪、叶文振著:《中国婚姻研究报告》,,中国社会科学出版社2002年6月版。

13、栗生武夫著:《婚姻法之近代化》,中国政法大学出版社,2003年5月版。

14、王丽萍著:《婚姻家庭法律制度研究》,山东人民出版社,2004年4月版。

15、林秀雄著:《夫妻财产制之研究》,中国政法大学出版社,2001年11月版。

16、林秀雄著:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社,2001年11月版。

17. 中国法学会婚姻法学研究会:《外国婚姻家庭法汇编》,群众出版社2000年2月版。

18. 夏吟兰著:《美国现代婚姻家庭制度》,中国政法大学出版社,1999年3月版。

19. 赵文宗、李秀华、林漫馨著:《中国内地、香港婚姻法实务》,人民法院出版社,2005年8月版。

20. 刘艺工主编:《加拿大民商法》,中国-加拿大交流丛书,民族出版社2003年1月版。

21、王竹青、魏小莉:《亲属法比较研究》,中国人民公安大学出版社,2004年10版。

22.陈苇主编:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年1月版。

23.陈苇主编:《加拿大家庭法汇编》,群众出版社2006年1月版。

24.孙建江、郭站红、朱亚芬译:《魁北克民法典》,中国人民大学出版社2005年10月版.

25.罗结珍译:《法国民法典》,民商法典译丛,北京:中国法制出版社1999年10月版。

26.杜景林、卢谌译:《德国民法典》,中国政法大学出版社1999年8月版。

27.殷生根、王燕译:《瑞士民法典》,北京:中国政法大学出版社1999年版。

28.王书江译:《日本民法典》,外国法典译丛,北京:中国法制出版社2000年4月版。

29.中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门民法典》,中国政法大学出版社1999年12月版。

30. 黄松有主编:《婚姻法司法解释的理解与适用》,北京:中国法制出版社,2002年版。

31.杨大文主编:《婚姻家庭法》(第三版),21世纪法学系列教材,中国人民大学出版社2006年5月第三版。

32. 陈苇主编:《家事法研究》,群众出版社2006年1月版。

外国文献部分:

1.Ira Mark Ellman,Paul M.Kurtz,Katharine T. Bartlett,Family Law(second edition),tlle Michie Company Law Publishers,Charlottesville,Virginia,1991.

2.Katharina Boele-Woelki,Benete Braat and IaIl Summer (eds.),European Family Law in Action(Volume [[):Maintenance Between Former Spouses 2003,Intersentia.

3.Harry D.Krause: Family Law, 法律出版社1999年版。

4.Tony Wragg:Family Law ,Finacial Times Pitman Publishing 1998.

论文部分:

1.张翠娟:“完善我国夫妻离婚后的扶养制度”,安徽大学学报(哲学社会科学版) ,2006年5月,第30卷第3期。

2.冉启玉:“论离婚扶养制度的发展趋势”,陈苇主编《家事法研究》,群众出版社2006年1月版。

3.蒋月、庄丽梅:“我国应建立离婚后扶养费给付制度”,《中国法学》1998年第3期,第53—55页。

4.马忆南:“离婚救济制度的评价与选择”, 2006年6月25日登陆、查阅,法律教育网

http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/7/1447418752.htm

5.钱明星 马忆南 朱苏力 王歌雅:“私权的勃兴 第三专题:离婚救济方式的评价与选择”,“lawlife”网站, http://lawlife.bokee.com/142237.html,2006年4月30日登陆查阅。

6.夏吟兰:“婚救济制度之实证研究离婚救济制度之实证研究”,《政法论坛》2003年第6期。

7.申卫星:“我国物权立法中论证焦点问题探讨”,《法学杂志》(北京)2006年第4期,第37~44页。

8.梁慧星:“不赞成规定“居住权”,《人民法院报》1月12日B1版。

9. 汪迪波:“关于离婚后原配偶间扶养费给付问题研究”,《甘肃社会科学》, 2004年第6期。

10.温世扬 廖焕国:“人役权制度与中国物权法”

“lawlife”网站http://lawlife.bokee.com/142237.html,2006年4月30日登陆查阅。



[①] 杨大文主编:《亲属法》(第四版),21世纪法学规划教材,法律出版社2004年4月第4版,第197页;

王洪著:《婚姻家庭法》,21世纪法学规划教材,法律出版社203年1月第1版,第194页。

马忆南著,《婚姻家庭法新论》,21世纪法学教材,北京大学出版社2002年6月第1版,第290页。

巫昌祯 杨大文 王德义著,《中华人民共和国婚姻法释义与实证研究》,中国法制出版社2001年5月第1版,第183页。

[②]林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社2001年11月版,第119页。

[③]马忆南:“离婚救济制度的评价与选择”, 法律教育网http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/7/1447418752.htm,2006年6月25日登陆、查阅。

 

[④]夏吟兰:“婚救济制度之实证研究”,《政法论坛》,2003年第6期。

[⑤]钱明星 马忆南 朱苏力 王歌雅:“私权的勃兴 第三专题:离婚救济方式的评价与选择”,“lawlife”网站http://lawlife.bokee.com/142237.html,2006年4月30日登陆查询。

[⑥]蒋月、庄丽梅:“我国应建立离婚后扶养费给付制度”,《中国法学》1998年第3期,第53~55页。

[⑦] 记者傅沙沙、钱卫华:“植物人之妻起诉离婚被驳——法官称无法认定感情破裂”,《京华时报》2006年11月11日第7版。

[⑧]孔祥瑞 李黎著:《民法典亲属编立法若干问题研究》,中国法制出版社2005年11月版,第172页。

[⑨]腾蔓:“夫妻财产共有与分割的经济学分析”,《法商研究》1999年第6期,60~61页。

[⑩]武新:“80后引动闪电离婚潮”,《北京晨报》2006年11月14日。

[11]蒋月、庄丽梅:“我国应建立离婚后扶养费给付制度”,《中国法学》1998年第3期,第53~55页。

[12]孔祥瑞 李黎著:《民法典亲属编立法若干问题研究》,中国法制出版社2005年11月版,第173页。

[13]张翠娟:“完善我国夫妻离婚后的扶养制度”,安徽大学学报(哲学社会科学版) ,2006年5月,第30卷第3期。

[14]陈苇主编:“外国亲属扶养法比较”,《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年1月版,第512页。

[15]罗结珍译:《法国民法典》,民商法典译丛,中国法制出版社1999年10月版,第72页~91页。

[16]杜景林、卢谌译:《德国民法典》,中国政法大学出版社1999年8月版,第348页~355页。

[17]陈苇主编:“外国亲属扶养法比较”,《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年1月版,第514页~517页。

[18]王竹青、魏小莉编著:《亲属法比较研究》,中国人民公安大学出版社,2004年10版,第290页~292页。

[19] 王书江译:《日本民法典》,外国法典译丛,北京:中国法制出版社2000年4月版,第136页~158页。

[20] 殷生根、王燕译:《瑞士民法典》,北京:中国政法大学出版社1999年版。

[21]陈苇主编:“外国亲属扶养法比较”,《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年1月版,第525页。

[22]鄢一美译:《俄罗斯联邦家庭法典》(1995),中国法学会婚姻法学研究会编:《外国婚姻家庭法汇编》,北京:群众出版社2000年2月版,第465页~530页。

[23]陈苇主编:“外国亲属扶养法比较”,《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年1月版,第529页~536页。

[24] 张雪忠、李少平、童付章译:《英国家庭法》(1996年),载中国法学会婚姻法学研究会编:《外国婚姻家庭法汇编》,北京:群众出版社2000年2月版,第1页~115页。

 

[25] 夏吟兰:《美国现代婚姻家庭制度》,北京:中国政法大学出版社1999年版,第183页。

 

[26]王竹青、魏小莉编著:《亲属法比较研究》,中国人民公安大学出版社,2004年10版,第290页~292页。

[27]陈苇:“澳大利亚现代家庭法简介”,陈苇主编:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年1月版,第591页~594页。

田岚、刘智慧译:《澳大利亚家庭法》(1994年节选),载中国法学会婚姻法学研究会编:《外国婚姻家庭法汇编》,北京:群众出版社2000年2月版第201页~224页。

[28] 政府福利金、补贴或经济帮助的定义见《家庭法条例》第12A条。

[29]陈苇:“澳大利亚现代家庭法简介”,陈苇主编:《外国婚姻家庭法比较研究》,群众出版社2006年1月版,第591页~594页。

[30]赵文宗、李秀华、林漫馨著,《中国内地、香港婚姻法实务》,人民法院出版社,2005年8月版。第56页~69页

[31]龙翼飞著:《香港家庭法》,河南人民出版社1997年版,第115~116页。

[32]中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门民法典》,中国政法大学出版社1999年12月版,第471页~478页。

[33]米也天著:《澳门民商法》,中国政法大学出版社1996年3月版,第181页。

[34]梁慧星负责,《中国民法典草案建议稿》,法律出版社,2003年5月版。

王利明主编,《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年11月版。

[35]徐国栋主编,《绿色民法典》草案,社会科学文献出版社2004年5出版,

[36]中国政法大学澳门研究中心、澳门政府法律翻译办公室编:《澳门民法典》,中国政法大学出版社1999年12月版,第471~476页。

[37]张翠娟:“完善我国夫妻离婚后的扶养制度”,安徽大学学报(哲学社会科学版) ,2006年5月,第30卷第3期。

[38]冉启玉:“论离婚扶养制度的发展趋势”,陈苇主编《家事法研究》,群众出版社2006年1月版,第341页。

[39]孔祥瑞 李黎著:《民法典亲属编立法若干问题研究》,中国法制出版社2005年11月版,第172页。

[40]蒋月、庄丽梅:“我国应建立离婚后扶养费给付制度”,《中国法学》1998年第3期,第53—55页。

[41]鄢一美译:《俄罗斯联邦家庭法典》(1995),中国法学会婚姻法学研究会编:《外国婚姻家庭法汇编》,北京:群众出版社2000年2月版,第465页—530页。

[42]申卫星:“我国物权立法中论证焦点问题探讨”,《法学杂志》(北京)2006.4.,第37~44页。

[43]梁慧星:“不赞成规定‘居住权’”,《人民法院报》1月12日B1版。

[44]王竹青、魏小莉:《亲属法比较研究》,中国人民公安大学出版社,2004年10版,第296~297页。

[45]徐国栋主编:《绿色民法典》草案,社会科学文献出版社2004年5月版,第203页。

[46]张学军著:《论离婚后的扶养立法》,中国民商法专题研究丛书,梁慧星主编,法律出版社2004年12月版,第357页。

小林律师
段律师