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继承知识
公证视点:论继承公证中的调查取证

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2014915日  公证人

民事公证中,继承公证是比较复杂的一项业务工作,其核心是通过对一系列证据和事实的认定来确定当事人的继承人资格,关键在于做好认真细致的调查取证。继承公证中的调查取证,直接涉及到对当事人实体权利的认定,能充分体现出公证员所具有的准法官的角色和职能。目前,国内对与公证有关的证据规则问题研究得较少,笔者主要根据有关法律规定并结合日常公证业务实际,围绕继承公证(包括接受遗赠,下同)中的调查取证对公证证据规则方面的一些理论和实务问题做点粗浅的探讨,以期抛砖引玉,与同行商榷。

一、 继承公证中的证明主体、证明对象、证明责任和证明标准

公证制度是一种非诉讼的司法证明制度,证明活动贯穿于整个公证过程的始终。诉讼中的证明是诉讼主体运用证据和证据规则求证案件事实的诉讼活动,公证中的证明是公证机构根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性的非诉讼活动。

有学者认为,“继承公证是指公证机构依法证明继承人的继承行为真实、合法的活动。”也有学者把继承公证定义为“公证机构根据当事人的申请,依照国家法律的有关规定,对他们所享有的继承权是否真实与合法予以确认的活动”, 并把继承权公证划归具有法律意义事实公证的范畴。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第二条的规定,继承公证法律关系的主体是公证机构和当事人,相应地,继承公证中的证明主体同样是公证机构和当事人。笔者认为,继承公证中的证明对象(或称证明客体、证据标的)是指由继承法律规范所确定的、应当由当事人提供证据加以证明的当事人的继承人资格或者继承权(受遗赠人资格或者受遗赠权)。

我国民事诉讼法学界一般认为,证明责任或称举证责任包括双重含义:即,行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。

根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,有学者认为民事诉讼中的证明责任是当事人向法院负担的诉讼义务;法院有权要求当事人及时、适当、全面地履行证明责任。类似地,根据《公证程序规则》第二十二条 “公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据。当事人应当如实陈述与公证事项有关的事实,并提供相应的材料”的规定,笔者认为继承公证等公证证明活动中的证明责任主要是当事人向公证处承担的义务,公证处和公证人员的调查取证则是一种依照职权的补充证明责任;在当事人是否享有继承权的事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人应当承担不予出证的不利公证结果。此时,公证人员的角色与民事诉讼中的法官非常相似,因为二者都处于一种中立的审查者、判断者的地位,最终都要对当事人的实体民事权利加以确认,区别仅在于继承公证等公证案件中只有一方当事人,且该方当事人之间对申请公证的事项无争议或者虽有争议但愿意协商解决,而民事诉讼案件中则有两方当事人,且双方当事人之间对申请法院裁决的事项往往存在争议。因此,笔者认为:在继承公证等确认当事人实体性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担,应当同样坚持民事诉讼中的当事人主义原则─谁申请,谁举证,否则全部由公证处代替当事人去调查取证,不仅有违公证的中立原则,而且会大大增加公证处的调查取证负担和错证风险;而在证据保全等维护当事人程序性民事权利的公证证明活动中的证明责任承担,则应当采取公证处与当事人共同分担原则,但此时公证处与当事人的证明对象和证明角度完全不同,当事人将承担用所保全的证据证明其主张权利存在的全部证明责任,而公证处只承担证明当事人进行证据保全过程的证明责任,对所保全的证据并不作出任何审查和判断。

关于证明标准可以从两方面来理解,一方面,它指的是承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度,另一方面,它也是法官审理民事案件和公证员办理继承等公证案件时对证据进行审查判断的依据。对民事案件的证明标准,英美法系采取“证据优势”或“盖然性占优势” 标准,即某一事实的证据的份量和证明力比反对其事实存在的证据更有说服力,或者比反对证明其真实性的证据的可靠性高;而大陆法系采取“高度盖然性” 标准,即依据日常经验可能达到的那样的高度,疑问即告排除,产生近似确然性的可能。⑤我国立法和司法中“案件事实清楚、证据确实充分”这种带有浓厚哲学认识论色彩的“客观真实” 证明标准,现在已普遍受到学者们的质疑,大家一致建议用“法律真实”的证明标准取而代之。⑥⑦笔者完全赞同在民事诉讼案件和继承等公证案件中采用“法律真实”的证明标准。法律真实又称形式真实、程序真实,是指当事人的主张和证明行为只要遵守证据法,其证明达到相当程度的高度盖然性,法律就应当确认该案件事实已经得到了证明。

最高人民法院审判委员会于2001126日通过并自200241日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该条规定表明,我国在司法实践中已经采纳了前已述及的证明责任“双重含义说”,并且承认了“证据优势”或“法律真实”的证明标准。

应当指出,“法律真实”的证明标准实际上承认和突出了法官和公证员内心确认的作用。内心确认所要追求的目标应当是:以证据为手段,以理性判断为基础,以法律和道德为保障,以程序上的真实为终点,去求证案件事实。

二、继承公证调查取证的法律依据

多数学者认为,公证处和公证人员的“调查权,是指就待证公证对象所涉及的人及事物了解情况,考察实情,获取证据,以确认是否真实的权利”,并认为调查是公证人员的一项权利,而不是义务,他们不赞同有的学者所持公证人员调查取证既是权利也是义务的观点。⑧基于前面对公证证明责任的分析,笔者同意多数学者的意见。

继承公证等公证中公证处的调查取证权主要来源于以下法规、规章的规定:

1、国务院1982413日发布、施行的《中华人民共和国公证暂行条例》第十九条:

“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助。”

2、司法部19901212日第13号令发布,自199141日起施行的《公证程序规则(试行)》(已于200281日废止,被新的《公证程序规则》取代)第二十五条:

“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查。”

3、司法部2002618日第72号令发布,自200281日起施行的《公证程序规则》第二十五条(内容与前述《公证程序规则(试行)》第二十五条完全相同,此处略)。

按照目前的公证法规,公证员是具有公证员资格证书或法律职业资格证书,依法取得公证员执业证,并在公证机构中办理公证事务、履行公证职责的法律职业人员,其在具体公证业务中的执业行为是一种代表公证处进行的法律证明活动,因此,上述公证处调查取证权的法律依据也就是公证员在继承公证中调查取证权的法律依据。《公证程序规则》第二十二条虽然没有直接提到公证人员的调查取证权,但从立法原意可以认为该条是对公证人员调查取证权的进一步细化,概括地讲可以归纳为五个方面:第一,询问证人;第二,索取有关证明材料;第三,现场勘验;第四,进行鉴定;第五,其它方式。

另外,在《继承法》、《民法通则》、《民事诉讼法》以及最高人民法院的有关司法解释中与证据、证明有关的一些规定,虽然不是直接针对公证调查取证的具体规定,但对继承公证中调查取证的途径、方式、证据材料的审查、事实的认定等都具有十分重要的指导作用,因此,公证员在继承公证调查取证中同样应当遵守这些规定,以确保继承公证调查取证活动本身的合法性。

三、继承公证调查取证的途径和方法

诉讼活动的基础是证据,属于非诉讼领域的公证证明活动的基础同样是证据。证据,是指能够证明案件真实情况的事实,它是人民法院及公证机构据以认定事实,适用法律的关键所在。所谓继承公证调查取证,就是指公证人员在办理继承公证案件时,依照职权调查材料,获取证据的活动。

虽然笔者认为“谁申请,谁举证”是公证工作中应当坚持的一项基本原则,但这并不排除公证处和公证人员依照职权进行的补充调查取证,而且实践证明公证调查取证是继承公证中的关键性环节,其本身就是公证人员进一步发现证据、审查证据的过程。民事案件中的法官,可以通过开庭审理,让原、被告双方质证等方式审查核实证据,法官依照职权主动进行的调查取证是极个别情况;而公证案件只有一方当事人举证,不存在原、被告双方,自然不存在双方质证,使得公证人员审查核实证据的难度加大,因此,公证人员依照职权主动进行的补充调查取证就变成了一种审查核实证据的重要方式,尤其在继承公证案件中,就目前来讲,公证人员调查取证仍是必不可少的。

《民事诉讼法》第六十三条第一款规定了民事诉讼中的七种法定证据种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。《公证程序规则》第二十二条基本上包含了《民事诉讼法》中的七种法定证据种类,它一方面可以理解成是对公证人员调查取证权的进一步细化,另一方面也可以理解成是对公证人员调查取证途径和方法的概括表述。

在继承公证日常业务中,经常使用的调查取证途径和方法主要有以下几种:

1、 当事人谈话笔录

通过询问当事人,以查明当事人及被继承人的身份、被继承人和已死亡继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、被继承人生前有无遗嘱或遗赠扶养协议、被继承人的遗产凭证、有无遗嘱见证人和其他证人、有无在外地和域外的继承人、继承人是否继承的意思表示等。

2、 证人调查笔录

通过询问证人,以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系、遗嘱人设立遗嘱的情况等。在询问当事人和查阅被继承人档案时,应当有意识地寻找证人线索,证人应当找不属于继承人或受益人的被继承人的同事、旁系亲属、邻居等。

3、 单位书面证明

在当事人前来咨询和正式申请继承公证时,应当让当事人提供或者补充被继承人生前所在单位人事部门、派出所、居委会或村委会出具的被继承人的亲属关系证明,医院等机构出具的被继承人死亡的证明等。

4、 人事档案摘记

通过到被继承人生前所在单位组织、政工、人事或劳资部门查阅其干部或职工档案,以核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。

5、 核对书证、视听资料、物证等证据材料

到有关单位查询、核对被继承人的房屋所有权证、土地或宅基地使用证、股票或股票对帐单、债券、银行存款单等遗产凭证的真伪,向经办公证处或见证人核对遗嘱、遗赠扶养协议及相应录音、录像资料的真伪,通过查档核对遗嘱人、遗赠人的照片、笔迹、印鉴等是否一致。

6、 电话、传真核实

通过电话、传真向有关单位和个人核实被继承人的死亡情况、被继承人的亲属关系等。

四、继承公证调查取证的重点和难点

 ()、与被继承人有关的法律事实的调查取证

1、 姓名。有时被继承人身份证、户口上记载的姓名与其房屋所有权证等遗产凭证上的姓名不一致,这直接影响对被继承人遗产的确认。此时,可以通过查档、核对被继承人的工作证、军官证、资格证、执业证、结婚证、离退休证、下岗失业证等其他身份证件,来确定被继承人的其他姓名。

2、 出生年月。

 3、 生前住所。指被继承人生前的最后住所,是决定继承公证的管辖和涉外继承公证法律适用的关键事实。确定的法律依据如下:

《民法通则》第十五条:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第9项:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。”

4、 死亡及死亡的日期、地点。

被继承人死亡是继承人继承的前提之一,必须查清。

有人认为只有公安局和医院才有权确认自然人的死亡,这种认识是十分片面的。根据法律规定和公证实践,被继承人的死亡事实可以依据以下一种或几种证据加以确认:

① 有关医院出具的死亡证明;

② 殡仪馆出具的火化证;

③ 被继承人生前户籍所在地派出所出具的死亡注销户口证明;

④ 公墓证;

⑤ 死亡人员丧葬费、抚恤金审批表。该审批表要经死者生前所在单位、上级主管部门、人事局或财政局或民政局审批盖章,可信度较高;

⑥ 死亡公证书;

⑦ 法院宣告死亡判决书;

⑧ 有关单位或居委会、村委会出具的死亡证明。此类证明不宜作为认定被继承人死亡的唯一证据使用。

继承从被继承人死亡时开始。被继承人的死亡日期还是界定遗产数量、遗嘱或遗赠扶养协议生效的重要事实。死亡日期根据上述死亡证明确定。被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期。

根据《公证程序规则》第十二条第一款“公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖”的规定,被继承人死亡事实发生地可以成为其主要动产的公证管辖地。被继承人的死亡地点可以根据上述死亡证明确定。

5、 所遗财产的购置时间、凭证颁发时间以及财产的权利状况。

笔者所在的公证处曾经遇到这样一桩接受遗赠案,案情如下:爷爷生前与再婚妻子按房改政策购买取得70%产权的房屋一套,爷爷立有一份遗嘱,将其在该套房屋中拥有的产权遗赠给孙子,爷爷去世后,其再婚妻子个人出资交清了另外30%产权的购房款并最终取得100%产权的房产证,孙子单独来本处要求按爷爷所立遗嘱继承该套房屋50%的产权,但爷爷的再婚妻子作为利害关系人对此提出异议,认为孙子只能继承该套房屋35%的产权,双方为此争执不下,达不成一致,又不愿到法院通过诉讼解决,最终本处对孙子单方要求办理接受遗赠公证的申请作出不予受理的决定。

此案表明,遗产在共有财产之中时,必须首先查明整个财产的购置时间(可依据购房合同、购房发票确定)、凭证颁发时间与被继承人死亡时间之间的关系,把遗产和他人财产界定清楚,否则可能产生纠纷。对此,《继承法》第二十六条已有明确的规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的,遗产分割时,应当先分出他人的财产。”

严格地讲,以被继承人死亡时间为界,遗产是被继承人在其死亡之前合法取得的属于其个人所有的财产,包括债权和债务,而在其死亡之后以其名义取得的财产不属于其遗产;继承从被继承人死亡或被宣告死亡之时开始,而不是从以其名义取得最终的全部财产开始。我国由于在二十世纪九十年代采取允许职工通过两次购买取得全部产权的房改政策,实际生活中,经常出现这样的情形:一方生前用其本人名义购买了部分产权的房改房,并取得相应的房产证,在其去世后,其配偶、子女等未办理继承公证手续,仍然用其名义购买剩余部分产权,取得享有全部产权的房产证之后才来办理继承公证手续;有的被继承人仅交清了第一次购房款,在取得70%产权的房产证之前就去世了;有的被继承人已取得70%产权的房产证,且交清了第二次购房款,但在取得100%产权的房产证之前去世了。诸如此类,不一而足。那么,这类在其死亡之后仍以其名义取得的剩余部分的产权就不应当作为被继承人的遗产,其遗产只能是其在世时已取得的与其配偶共同所有的那部分产权的一半。所以,笔者认为上述接受遗赠案中再婚妻子的主张应予支持,但由于公证机构并不拥有审判权,对于该案的最终处理,本处也只能以有利害关系人提出异议,涉案当事人之间存在争议为由而不予受理。

当然,在大多数情况下,继承公证的当事人相互之间并无争议,或者虽有争议但最终愿意通过公证解决,即使出现上述被继承人死亡之后才取得以其名义办理的房产证的房屋产权继承案,公证处有时从“主持公平、兼顾效率”的角度出发,也会倾向于模糊处理,将在被继承人死亡之后取得的产权就视为被继承人的遗产出具继承权公证书。此类案件是继承公证中的难点。从依法公证的观点来看,模糊处理的法律依据不足,最好请有关权威部门作出相应的司法解释。

另外,应当指出,被继承人生前有无债务和欠缴的税款,公证处实际上难以查清,除非继承人主动、如实地告知。

()、与继承人有关的被继承人亲属法律关系的调查取证

此类调查取证的目的在于确定继承人、受遗赠人和其他受益人的范围。

广义的继承人包括法定继承人、遗嘱继承人、代位继承人、转继承人、受遗赠人、转受遗赠人。受益人包括继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,以及作为遗腹子的胎儿。

应当注意,第一顺序法定继承人中的子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女;父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母;对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳,对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿,也视为第一顺序继承人。

被继承人的亲属法律关系,可依据前已述及的查阅被继承人的人事档案等办法进行调查取证。该类调查取证的难点有以下几个方面:①被继承人的父母是否健在;②有无非婚生子女;③事实收养关系的确定;④继父母、继子女之间扶养关系的确定;⑤丧偶儿媳对公、婆或丧偶女婿对岳父、岳母是否尽了主要赡养义务;⑥有无继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人;⑦遗嘱继承或遗赠附有义务时,继承人或受遗赠人是否已经全面履行了义务;⑧继承权以及受遗赠权的取消。

对《继承法》第二十五条第二款“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠”的规定,有人理解为受遗赠人应当在知道有设立遗赠的遗嘱或遗赠扶养协议存在时起的两个月内就作出表示,笔者认为这种理解是完全错误的。因为已经有效成立的遗嘱或遗赠扶养协议只有在遗赠人死亡时才开始生效,在遗赠人死亡之前,该遗嘱或遗赠扶养协议并未生效,受遗赠也没有开始,所以,如果受遗赠人知道有设立遗赠的遗嘱或遗赠扶养协议存在,并且从知道之日起的两个月内作出了表示,但该表示是在遗赠人死亡之前作出的,那么这种表示根本不能产生接受或者放弃受遗赠的法律效力,即该表示无效。受遗赠人两个月的表示期,应当是指受遗赠已开始并且知道受遗赠后的两个月。

但是,在日常生活中,受遗赠人往往是在从受遗赠开始并且知道受遗赠后的两个月以后又过了很长一段时间,才来要求办理公证,此时公证处有无权利宣布该受遗赠人丧失受遗赠权呢?对此,《继承法》、《公证暂行条例》、《公证程序规则》都没有作出明确的规定,也需要有关权威部门作出相应的司法解释。

()、与设立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书的调查取证

只有当公民设立遗嘱或遗赠扶养协议的民事行为符合法律规定的形式要件和实质要件时,才能被认为是有效的民事行为,即民事法律行为。

《民法通则》第五十五条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:

(一)行为人具有相应的民事行为能力;

(二)意思表示真实;

(三)不违反法律或者社会公共利益。”

根据《民法通则》第五十六条和《继承法》第二十二条的规定,以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中的相关解释,当设立遗嘱或遗赠扶养协议的行为在设立之时存在以下情形之一的,应当认定所设立的遗嘱或遗赠扶养协议部分或全部无效:

1、 无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立;

2、 确能证明是间歇性精神病人在发病期间所立;

3、 行为人在神志不清的状态下所立;

4、 受胁迫、欺骗所立;

5、 被伪造的;

6、 被篡改的部分;

7、 处分了属于国家、集体或他人所有的财产的那部分内容;

8、 违反法律或者社会公共利益的。

对与设立遗嘱或遗赠扶养协议有关的法律行为、法律文书,可以通过前述的证人调查笔录等方法进行调查取证。只要不存在上述无效情形,就应当认定所设立的遗嘱或遗赠扶养协议有效。该类调查取证的难点有两个方面:

① 设立遗嘱或遗赠扶养协议的次数;

② 未经公证的自书遗嘱的认定。

五、继承公证调查取证应注意的问题

公证人员在进行继承公证调查取证时,还应当注意以下问题:

1、外出调查取证时,应当随身携带并出示执业证和或公证处专用介绍信。

2、外出调查获取证人证言时,应当有两名公证人员共同进行,特殊情况只能由一名公证人员进行调查的,应有一名见证人在场,见证人应在笔录上签名。

3、公证人员在有关单位摘抄人事档案时,应将摘抄记录交该单位管理人事档案的人员核对,请其批注“摘抄记录与某某人档案一致”字样并加盖公章。在办理遗嘱继承或接受遗赠公证时,最好能复制人事档案中有立遗嘱人签字、印章的登记表、总结、自传等材料,以便于同遗嘱上的笔迹及签字、印章对比,进行同一性认定。另外,应当注意,一般的中小学教职工人事档案存放在当地教育行政部门,而退休职工和下岗、破产企业职工人事档案有的已转交存放在当地劳动社会统筹行政部门。

4、询问证人应当分别进行,并复印其身份证件或在笔录中详细记录身份证件的内容,留下其电话号码以备进一步核查。

5、请证人核对遗嘱时,应先询问其与立遗嘱人的关系,是否知道立遗嘱人立遗嘱的事情,让其自己陈述当时的时间、地点、在场人,立遗嘱人是否神志清醒,遗嘱的书写、打印及签字、盖章、份数情况,最后再向证人出示遗嘱原件,请其认真核对是否是当时所立的遗嘱。

6、应注意审查证人是否具备证人资格。

《继承法》第十八条规定:“下列人员不能作为遗嘱见证人:

(一)无行为能力人和限制行为能力人;

(二)继承人、受遗赠人;

(三)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第36条规定:“继承人、受遗赠人的债权人、债务人,共同经营的合伙人,也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系,不能作为遗嘱的见证人。”

《民事诉讼法》第七十条第二款规定:“不能正确表达意志的人,不能作证。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定:“不能正确表达意志的人,不能作为证人。

待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。”

具体判断证人资格时,可以通过询问考察其有无感官缺陷、精神状态、品格、有无偏见、陈述是否自相矛盾等,只要不存在法定的排除情形,就应当认定该证人具备证人资格。

7、询问聋哑当事人、证人时,应当找一名会聋哑人手语的人作翻译,复印或记录其身份证件,并请其在笔录上签名,如果该聋哑当事人、证人本人只哑不聋,又会写字,那么,对关键性的问话,应当让其直接在笔录上用文字书写的方式作答,并同时签名。

8、单位出具的证明务必核实,或与其它证据材料印证无误后才能使用。

因为有的单位并无人事档案,仅凭当事人意见开证明,有的单位虽有人事档案,但经办人没有认真核对档案就开证明,有的居委会、村委会对新来的居民根本不了解,其证明的可信度不高,还有个别当事人私自篡改单位出具的证明。比如,笔者经办过一起继承公证,该案当事人为图省事到其父亲单位开证明时故意不让单位写上远在深圳的弟弟,笔者在电话核实时,该单位经办人说出了实情,最后,在当事人寄来其深圳弟弟的放弃继承权声明书公证书后,本处才予以出证。还有,去年十一月中央电视台一套《今日说法》节目披露了大庆市萨尔图区公证处办理的一起继承公证错案,起因固然是当事人在单位出具的证明后私自加上其公公、婆婆已去世的字样,篡改了单位证明,但公证处没有认真履行审查核实的职责,也是引起错证的原因之一。

9、电话核实情况,也应制作笔录以备查。应记录核实开始和结束的准确时间,受话人的电话号码、姓名、单位、职务等,先让其自己陈述,再重点询问。

六、继承公证中证据的审查判断

《民事诉讼法》第六十三条第二款规定,证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。同样,继承公证中的证据也必须查证属实,才能作为定案的依据。证据的查证包括两个阶段,即调查取证和对证据的审查判断。

继承公证中证据的审查判断是继承公证调查取证的延续,是出具继承权公证书之前必须进行的法定程序。公证按事项可分为实体性公证和程序性公证(认证),相应的公证审查可分为实质审查和形式审查。很显然,继承公证审查应当属于实质审查范畴。公证程序中的审查,实际上就是对公证调查取证过程中所获取的证据材料进行审查判断,审查其客观性、关联性、合法性,判断其证据能力和证明力。

证据的证明能力或称证据的可采性、证据资格,是指证据材料被作为证据采纳而应当具备的资格和条件,具体即客观性、关联性、合法性。而证据的证明力,又称证据价值,是指证据在证明案件事实方面的说服力。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条─第七十九条,是迄今司法界对证据的审核认定作出的最为明确、具体并且具有法律效力的规定,在继承公证中进行证据的审查判断时,自然应当予以采用。

应当注意,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”的规定,在民事案件中,未经对方当事人同意私自录制的录音、录像资料,只要其取得的方法不侵害他人合法权益或者没有违反法律禁止性规定,就应当作为认定案件事实的依据,这已经有法院的相关判例为证。

关于证据的证明力的判断,应参照上述规定中第七十七条的规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:

(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其它书证;

(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其它书证、视听资料和证人证言;

(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;

(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;

(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其它证人证言。”

对继承公证中的每一个证据而言,只要其具备客观性、关联性、合法性并且证明力较高,就可以作为定案证据。对继承公证中的全案证据来讲,则应当采取“证据优势”或“法律真实”的证明标准,进行综合审查判断,只要认定继承权事实成立的可能性大于其不成立的可能性,公证人员就可以出具继承权公证书。

七、关于继承公证调查取证的几点建议

1、适当引入视听手段,进行继承公证调查取证。

对于当事人提供证据不足需要依靠证人证言和或电话核实定案的继承公证案,或者当事人之间虽已发生争议但共同选择公证解决的继承公证案,有条件的话,应尽量同时采用录音、录像工具尤其是数码录音机、数码摄像机,以获取实时记录调查取证过程的视听资料,佐证调查笔录或电话记录,使定案证据更加坚实有力。

2、强化继承公证中的委托公证调查取证工作。

在日常公证实际工作中,当涉及到需要核实被继承人在外地的亲属关系时,为求简便,大多采用向有关单位进行电话、传真核实的方法,此种核实有些类似传来证据,从证据可靠性来讲,其证明力相对较弱。为弥补远程通讯方式核实的不足,应当积极开展公证处之间的业务合作,加强委托公证调查取证工作,这在原先的《公证程序规则(试行)》和新的《公证程序规则》中,都有具体规定。

3、借鉴民事诉讼证据规则,尽快建立公证证据规则体系,以使继承公证等公证调查取证程序更加严谨、更加统一。

4、对公证人员的调查取证权和公证当事人的举证责任,应当在今后出台的《公证法》中作出明确、具体的规定,以使公证人员的调查取证活动在法律上得到充分的保障,同时,通过法律条文的形式把“谁申请,谁举证”确立为公证制度中的一项基本原则。

5、通过立法,加大对作假证者的惩治力度。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十条第二款规定:“当事人或者其他诉讼参与人伪造、毁灭证据,提供假证据,阻止证人作证,指使、贿买、胁迫他人作伪证,或者对证人、鉴定人、勘验人打击报复的,依照《民事诉讼法》第一百零二条的规定处理。”因此,在法院进行民事审判时作伪证者,轻者要受到司法强制措施制裁,重者则可能构成伪证罪或包庇罪,难逃法律的严惩。

但是,在办理公证过程中提供伪证者却是最“轻松”不过的,除了被公证处查出后拒绝公证外,无须承担任何法律后果,甚至经常出现一些持伪证的不法之徒到各个公证处碰运气,失败了再尝试的怪现象,这在继承公证中也不罕见。原因很简单,我国大陆地区法律对公证中的作假证者,没有规定刑事制裁。

在我国澳门地区,公证确认继承资格时,需要“由三名人士或由待分割财产管理人作出声明,内容为指出待确认资格人为死者之继承人,且不存在任何较其优先继承或与其共同继承之人。”为防止声明人作假证,澳门《公证法典》第九十七条第二项规定,“声明人须接受提醒,其内容为如声明人故意及为损害他人之目的作虚假声明,则会被处以适用于在官员面前作虚假声明罪之刑罚;以上提醒应于公证书内明确载明。”

国内外的立法经验和司法实践告诉我们,对公证中的作假证者必须引入刑事制裁制度,对此,可以在未来的《公证法》中作出相应的规定。

6、宜建立继承公证案件公证托管制度和公示制度,以解决继承公证中长久以来一直未解决的一些难点问题。

在我国香港地区,遗产继承是由高等法院遗产管理处负责处理,其中的法定程序包括:在死者死后一年内,向香港税务局遗产税署申报和交纳遗产税,该署有权向遗产管理人追收死者生前所欠的个人入息税或薪俸税;申报纳税后,向遗产所在地法院申请继承,经审查符合要求者,发给经办律师“遗产管理证明书”;律师登报公告债权人,为期一个月,以便清偿死者生前所欠债务,逾期作放弃债权论。这种继承程序十分严密,值得大陆地区在完善继承法律制度时学习参考。

鉴于大陆地区非诉讼继承案件由公证处办理,笔者认为应当效法香港的做法,及早建立

继承公证案件公证托管制度和公示制度,自申请人申请公证之日起,被继承人的遗产交由公证处托管,同时由公证处登报公告债权人,为期可定为两个月,以便清偿死者生前所欠债务和税款,逾期公证处可依据已查证属实的证据,迳行出具继承权公证书,对当事人提供证据不足,事实难以认定的,公证处可不予出具继承权公证书或者终止公证。

这样做的好处是:第一,能从根本上落实“谁申请,谁举证”的原则,让当事人承担完全的举证责任,并最终承担举证不能的法律后果,使公证调查成为有期限的、个别的、特殊情况下的活动,从而大大减轻公证处调查取证的负担,从程序上弥补了公证处调查取证挂一漏万的不足。第二,为潜在的尚未申请继承公证的继承人、受遗赠人和其他受益人提供了主张其合法权利的机会。笔者建议,将受遗赠人知道受遗赠后的两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示期的起点宜界定为公证处公告之日,逾期公证处则有权宣布该受遗赠人丧失受遗赠权,并按法定继承办理,这样处理会更为公平合理。第三,有利于保护债权人的合法权利和国家税收的及时征缴。将来,一旦开征遗产税,可以将缴纳遗产税获得完税证或免税证,作为继承公证的法定前置程序。

(作者:湖北省宜昌市公证处 李新辉

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