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涉外规范
美国德克萨斯州《调解员行为指南》

2011-3-25  来源:人民法院报

□ 蒋丽萍 译

   美国德克萨斯州最高法院一向高度重视法院附设ADR,试图加强调解员的职业道德约束,以保证法院附设ADR的质量。为此,最高法院组成了一个专门课题组对此进行认真研究、论证,起草了《调解员行为指南》。2005613,经最高法院首席大法官和其他所有大法官签署,最高法院正式发布《调解员行为指南》(以下简称《指南》)。根据首席大法官签署的命令,这些规范在性质上是自律性的。这些规范的遵守,一是依靠理解和自愿,二是依靠同行与公众的监督压力,三是必要时依靠法院运用其司法权力和现有规则加以落实。

  本《指南》旨在提高调解程序的公信力,同时也为调解员的行为提供基本的指导,但本《指南》尚不是正式、严格的“职业道德准则”,也不作为对调解员进行惩戒的依据。调解员应对当事人、法院和公众负责,严格约束自己的职业行为。不论是诉前调解还是附设调解,不论是自行选择调解还是法院命令的前置调解,也不论是民事、刑事、行政还是上诉活动,均可适用本《指南》。

  一、调解的定义

  调解是一项秘密进行的活动。调解员作为中立的第三人,鼓励并辅助争议双方之间相互沟通,最终达成和好、和解、谅解。调解员并不对争议事项作出裁决。双方当事人承担着解决纠纷的主要责任。

  评注:

  调解员的职责是协助双方当事人自愿达成和解,而不得对任何一方施以强迫。调解员可以提出建议,但所有和解协议的内容均应由当事人自愿达成。

  二、调解员行为

  调解员应维护整个调解过程的公正性和保密性。调解员的这一责任始于调解员与当事人的第一次沟通交流,并一直持续到调解过程的结束方可终止。

  评注:

  1.调解员不得利用在调解过程中获得的信息谋取个人利益。

  2.当事人的利益永远置于调解员的个人利益之上。

  3.调解员不应当受理难以在适当时间内及时结案或者在法院指定的时间内无法结案的案件。

  4.调解员可以在业务广告中展示其调解能力、资质,但不得主动招揽具体案件。

 

  5.如果调解员知道其他调解员已经被指定或选定调解某一纠纷,该调解员未经与其他调解员或当事人商量,则不得接手该案件,除非其他调解员的调解工作已经结束。

  三、调解费用

  调解员应当在调解开始之前尽早向当事人解释调解过程中将收取的各种费用、开销。调解员不应当收取机动费用,不得依据调解结果决定收费数额。在某些符合条件的纠纷中,调解员应当减少收费甚至免除费用。

  评注:

  1.在法院指派的调解中,调解员应尽量避免人们对调解收费问题产生不良印象。

  2.当事人与调解员就费用问题产生的争议在本次调解开始之前没有得到解决的,调解员则应当停止此次调解工作,以便当事人更换调解员。

  四、披露可能存在的利益冲突

  在调解开始之前,调解员应全面公开自己与当事人或当事人的律师之间存在的可能影响调解员中立地位,或者给人产生调解不够中立印象的关系。如果一方当事人就某种利益冲突或者可能存在的利益冲突对调解员提出异议,调解员则不应当进行此次调解。

  评注:

  1.一旦存在不适当的情况,调解员即应退出调解。

  2.如果调解员在调解开始后才发现存在可能影响其中立性的利益冲突,则应当尽快向当事人披露实情。

  五、调解员资质

  调解员应当告知当事人其拥有的资质和经验。

  评注:

 

  调解员的资质和经验是调解能够顺利进行的基础,因此如果当事人对此提出异议,调解员即应退出调解。与此同时,如果调解员认为自己不具备调解该纠纷的资质,也应主动退出调解。

  六、调解过程

  调解员应当告知并与参加调解的各方当事人讨论调解的规则与程序。

  评注:

  1.调解员应当在调解开始之前告知当事人调解的具体程序。

  2.调解员起码应当将下列情况告知当事人:第一,调解是秘密进行的(除非调解参加人同意公开,否则只有调解员、当事人及其代理人可以参加调解)。第二,调解是非正式的(调解过程中不配备类似诉讼程序中的书记员,调解过程不作正式笔录,不使用传票或者送达,不对案件的是非曲直作出裁决)。第三,调解过程在法律允许的范围内保密。

  七、召集调解会议

  在法院委派的调解中,未经双方当事人同意,调解员不得在当事人或其代理人缺席时召开调解会议。出席调解活动的公司的代理人应当拥有代表该公司制作协议的委托权限,而且所有当事人均应留有足够的时间参加调解过程以确保调解的成效。

  评注:

  如果调解员发现无律师代理的当事人错误地认为调解员就是其代理律师,则不应当召开调解会议。见后面的第九、十一、十三条。

  八、保密

  调解过程中的任何信息均应保密,且受特权规则保护。调解员不得披露调解过程中的任何信息,但经相关当事人同意或者有法律规定的除外。

  评注:

  1.调解员不允许对调解活动进行录音或制作笔录。

 

  2.调解员应当在保管、处理调解文字材料过程中保守秘密。如果在科研、教学和其他收集素材过程中使用相关信息,则应隐去所有可能导致他人指认的细节。

  3.除非经披露信息的当事人授权,调解员不得将一方当事人的保密信息披露给另一方当事人,并应在就相关问题的交流沟通中保守秘密。在法院委派调解的案件中,调解员应当向法院报告是否进行了调解,是否达成了和解或是陷入僵局,调解是否已停止或是已另作安排。

  4.在某些情况下,所适用的法律可能会要求披露调解过程中的某些信息。例如,德州的《家庭法》要求调解员向相关机构披露是否存在虐待儿童或疏于管教的情况。如果需要披露保密的信息,调解员应当告知当事人信息披露是法律所要求的,而且应当披露。

  九、中立公正

  调解员对于各方当事人都应当保持中立公正。

  评注:

  如果调解员或当事人发现调解员有失公正,调解员应当主动提出退出调解程序。中立公正的原则要求调解员在语言、行为、表现上不偏不倚,没有偏袒,而且调解员须以帮助当事人达成和解协议为己任。

  十、信息披露与交换

  调解员应当鼓励双方当事人披露相关信息,并帮助当事人考虑披露信息的好处、风险以及其他替代方案。

  十一、法律建议

  调解员不得向双方当事人提供法律建议或其他专业性建议。

  评注:

  1.调解员在适当情况下应当建议当事人在调解开始之前、进行中和结束后寻求法律、财务、税务或其他方面的专业性建议。

  2.调解员一般应向没有代理人的当事人解释清楚,如果没有独立的律师或者专业顾问的帮助,他们在调解过程中可能会有一定风险。

  十二、不在后续活动中担任司法角色

  调解员在进行调解之后,一般不得在涉及该特定调解事项的案件的后续活动中再担任法官、司法官、指定监护人或其他司法或准司法角色。

  评注:

  通常说来,如果调解员曾与一方或多方当事人在不是所有当事人在场的情况下进行过交流沟通,则一般不适宜在此案件的后续过程中担任法官或准司法角色。例如,一个具有律师身份的调解员主持了一个诉讼案件的调解之后,那么在随后的程序中他不得担任该纠纷的司法官、指定监护人或者其他拥有决定权的司法或准司法角色,但如果调解以出现僵局而告终,调解员则可以应当事人请求在其他替代纠纷解决机制中担任纠纷的仲裁员或者中立调停人。但是,此事必须以调解员自己确信不会因调解过程中所了解到的情况而对当事人产生偏见、不会对其决定产生不公正影响为前提。

  十三、终止调解

  如果发现纠纷不适于调解、一方或各方当事人不愿调解或者无法参加调解,调解员则应主动推迟、暂停或者终止调解。

  十四、制作书面协议

  调解员应当鼓励双方当事人将达成的和解制作成书面协议。

  十五、调解员与司法机关的关系

  在指定调解员、委派调解员方面,调解员应当努力避免在调解员与司法机关的法官或工作人员的关系方面,给人造成不良印象,使人怀疑调解员职业的公正性。

  (译者单位:国家法官学院)

小林律师
段律师