法律法规

2014年12月31日   复恩法律

尊敬的国务院法制办公室：

感谢贵司为《反家庭暴力法》立法工作所作出的巨大努力！贵司就《反家庭暴力法》的立法向社会公开征求意见，是尊重民意、贯彻公众参与立法的积极举措。

上海复恩社会组织法律服务中心结合自身实践及研究，并在汇总本中心律师志愿者反馈意见的基础上，提出了以下八条修改意见和建议：

【以下条文序号为征求意见稿草案中的条文顺序号】

1、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第八条】  未成年人的监护人应当依法履行监护职责，不得对未成年人实施家庭暴力。

中小学校应当开展反家庭暴力知识和相关法律法规的教育。

【修改建议】：将本条第二款中“中小学校”修改为“各级教育机构”。

【修改理由】：我们认为，本条款针对未成年家庭暴力风险的预防，对象既包括未成年人，更应覆盖未成年的监护人。预防家庭暴力的教育应当贯穿整个人生历程，是终身教育的一部分。因此，反家庭暴力知识和相关法律法规的教育也不能局限于中小学校，应当扩展到各级教育机构。

2、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第十四条】下列机构在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者因年老、残疾、重病等原因无法报案的人遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案：

（一）救助管理机构、社会福利机构；

（二）中小学校、幼儿园；

（三）医疗机构。

【修改建议】：增加“居民委员会、村民委员会”作为强制义务的主体。

【修改理由】：在很多情况下，未成年人遭受家庭暴力后，施暴父母可能不会送其到医药机构治疗，而且往往伴随的还有不让上学、不让外出等情况。尤其对于广大农村留守儿童来说，他们的父母不在身边，遭受暴力侵害就更加隐秘。在这种情形下，居民委员会、村民委员会作为本身具备保护未成年人工作职责的主体，也具备和这些遭受家庭暴力侵害的未成年人密切接触的机会和可能性，其也就应当被纳入强制义务的主体。

3、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第二十三条】人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件，应当合理分配举证责任。受害人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。

【修改建议】：将“合理分配举证责任”修改为“合理分配举证责任并适当减轻受害人的举证责任”。

【修改理由】：

1)虽然家庭暴力案件本质上属于侵权案件，适用一般的过错责任原则，举证时应当以“谁主张谁举证”作为基本举证原则，但因家暴具有隐蔽性，家庭成员以外的目击证人较少，家庭成员之间出于维护家庭声誉和家庭完整的顾虑，往往不愿意站出来指证。家暴受害人出于忍辱负重、恐惧或者不懂法等原因，也很少注意保护证据材料。一旦进入诉讼，受害人很难证明自己的伤情并证明伤情是由施暴人造成的。即便可以举证，一般也只能举出初步证据，该证据的形式要件可能并不符合一般民事案件的标准。

2) 我们认为，法院对证据材料的来源和种类应持开放态度，有助于说明家暴事实存在的材料，经审查属实、合法的，可以作为证据使用。同时，家庭暴力民事诉讼中，人民法院应发挥司法能动性，根据案件具体情况合理分配举证责任，同时应当适当减轻受害人的举证责任。本条款原文虽表述了“合理分配举证责任”，但对“合理”定义不明，在司法实践过程中容易出现概念混淆、各地标准不以的混乱局面。因此，我们建议“合理分配举证责任”修改为“合理分配举证责任并适当减轻受害人的举证责任”，这样既保障法官的自由裁量权，又体现了保护家庭暴力受害人利益的立法倾向。

4、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第二十四条】：因家庭暴力导致离婚诉讼的，人民法院应当在财产分割、子女抚养、住房等方面保护受害人的利益。

【修改建议】：增加在“损害赔偿”方面保护受害人的利益。

【修改理由】：

1)《婚姻法》第46条规定：因家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因此，本条如果能增加“损害赔偿”方面保护受害人的利益的表述，是符合《婚姻法》的规定。

2)在目前离婚案件审理过程中，法院对精神损害赔偿诉求的认定和处理普遍存在“认定门槛高、赔偿数额低”的局面。因此，本条增加“损害赔偿”方面保护受害人的利益的表述，可进一步明确立法导向、指导司法实践，有助于增强对受害人利益的保护。

5、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第二十五条】：监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的，人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销其监护人资格，另行指定监护人。

依法负有赡养、扶养、抚养义务但被撤销监护资格的监护人，应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。

自监护资格被撤销之日起3个月后，当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格。

【修改建议】：列举“有关人员或者单位”的主要范围：如未成年人父母所在单位、居委会（村委会）、未成年人救助保护机构、妇联、检察院等都有资格。

【修改理由】：

1)监护权撤销制度自《民法通则》（第18条）1987年1月1日施行即已确立，并在2006年12月29日写入修订的《未成年人保护法》（第53条）。与前两条规定相类比，本条内容并未有所进步。在司法实践层面，正因为条款文义的不具体、不明确，已经导致该条款实际上常年被“悬空”的失灵状态。直至2014年7月，福建省莆田市仙游县法院才做出国内首个有据可查的法院判例，由村委会作为起诉主体，成功申请撤销了存在严重家庭暴力行为的父母的监护权。（详细可参见《南方周末》2014年9月5日刊文《没人敢用的法律

尘封27年重见天日–父母失当，撤销监护权！》，网页链接地址：http://www.infzm.com/content/103906）。

2)我们认为，法律虽不能穷尽罗列所有可能，但应当列举“有关人员或者单位”的主要范围：如未成年人父母所在单位、居委会（村委会）、未成年人救助保护机构、妇联、检察院等都有资格。检察院在办理父母或其他监护人严重侵犯未成年人权益的刑事案件时，认为符合撤销监护权情形而相关单位和人员没有起诉的，应当代表未成年人提起撤销监护权诉讼。如果能在法条中做出上述列举，明确责任主体，避免再次出现“无据可依、无法立案”等尴尬局面。

6、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第二十七条】人民法院审理离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件过程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。

家庭暴力受害人在提起诉讼前，也可以向人民法院申请人身安全保护裁定。受害人在人民法院作出裁定后30日内不依法提起诉讼的，人民法院应当撤销裁定。

受害人无法向人民法院申请人身安全保护裁定的，其法定代理人、近亲属可以向人民法院代为申请人身安全保护裁定。

【修改建议】：建议增加向人民法院代为申请人身安全保护裁定的主体，增加“委托律师”。

【修改理由】：根据此条规定，申请人身安全保护裁定须依附于民事诉讼，本身对法律专业知识及能力要求较高，如仅允许法定代理人、近亲属代为申请人身安全保护，可能无法及时、充分地保护受害人的合法权益。因此，我们建议增加“委托律师”作为有权向人民法院代为申请人身安全保护裁定的主体。

7、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第三十三条】人民法院应当在作出人身安全保护裁定后24小时内送达申请人、受害人和加害人，并将人身安全保护裁定抄送受害人和加害人住所地或者经常居住地的公安机关、基层群众性自治组织、妇女联合会。

申请人、受害人或者加害人对人身安全保护裁定不服的，可以自收到裁定之日起5日内，向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

【修改建议】：在本条文后，增加内容“人民法院应当指定由受害人或加害人住所地或者经常居住地的公安机关负责该人身安全保护裁定的执行。”

【修改理由】：

1)预防和制止家庭暴力是一个系统工程，单靠法院一个部门的力量是远远不够的。在法院依法作出保护裁定后，如何确保裁定的有效履行、如何为申请人提供配套的服务、被申请人违反裁定后如何追究责任等后续问题都亟需解决。目前，世界各国凡是有民事人身安全保护令制度的，法律都明确规定法官只负责签发保护令，不负责执行。党的十八大四中全会公报提出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。我国法律也明确规定法院执行具有给付内容的裁定，涉及公民人身权利的裁定依照法律规定不应由法院执行。

2)鉴于绝大多数家庭暴力行为的法律责任停留在治安管理处罚层面，且本《反家庭暴力法（草案）征求意见稿》第19条及37条等条款也规定了“家庭暴力构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚”。因此我们认为，应当由公安机关负责执行人身安全保护裁定，其余机构做好配合工作。只有在本法中明确规定公安机关的义务，才能明确责任主体，也有利于今后随着该法的实施情况进一步制定针对性的实施细则。

8、【修正案序号及涉及的修正条文】：

【第三十九条】救助管理机构、社会福利机构、中小学校、幼儿园、医疗机构未依照第十四条规定向公安机关报案，造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【修改建议】：在本条款后增加“公安机关有权对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处十日以上十五日以下拘留”。

【修改理由】：

1)本条款约定了违反强制报告义务的法律后果，但并不明确。首先，未依法报案的，造成何种严重后果才受处分？其次，应受何种处分？再次，由哪个部门给予处分？有据法律名言叫做：没有责任就没有义务。如果违反法律的罚则不清、没有可操作性，违法没有成本，会直接导致违法数量增加、法律的权威下降。

2)因此，我们参照《治安管理处罚法》第四节“妨害社会管理的行为和处罚”的规定，提出以上建议。