法律法规

2014年12月12日   公证人  杭州市钱塘公证处 阮啸，北京市方正公证处 冯爱芳

——兼论不动产登记中的继承审查研究

三、继承审查的复杂性与专业性

（一）有遗嘱的继承与无遗嘱的继承

不动产物权变动的原因主要分为两类，一是基于当事人的行为：买卖、互换、赠与、协议分割、遗嘱（遗赠）等；一是基于自然或社会事件：政府征收、死亡等。在不动产物权变动的实践中，死亡的发生引发继承的开始，又基于死者生前的法律行为区分出：有遗嘱（赠）的继承、无遗嘱（赠）的继承。有遗嘱的继承，是基于立遗嘱人生前的明确表态行为而产生受益结果，需查明该遗嘱是否立遗嘱人生前所订立的最后一份且有效遗嘱、受益人是否本人、明示或暗示接受获益财产的表态是否真实等问题。无遗嘱的继承，即为法定继承，需查明全部的法定继承人、能否排除法定丧失继承权的情形，需否为特殊继承人保留一定比例的特留份、继承人是否本人、各自表态是否真实明确、有无受到欺诈或胁迫或存在重大误解等情况。

（二）继承权的三阶理论

自然人因意外或自然死亡后，继承便从死亡时点开始。原来处于确定状态的不动产所有权因其所有权人的物理消亡而出现空白停摆状态。从被继承人死亡时开始，向有继承资格且实际主张继承的权利人身上发生变动。因而，继承权是一种阶段性、过渡性的权利。继承权，在学理上通常有两个阶段和意义：1、继承期待权或主观继承权：继承开始前（即被继承人死亡前）继承人之地位，在这个阶段因其某些行为而导致自始丧失继承人的身份 ；2、继承既得权或客观继承权：指继承开始后（即被继承人死亡后）继承人之地位 。然而，笔者认为，介于这两个阶段，似乎存在着另一个极为重要的易被忽视的阶段，称之为“继承形成权”，指的是继承开始之后遗产实际分割之时的表态阶段，因某继承人各自表明要求继承或放弃继承的态度，放弃某笔遗产继承权的，签署相应的《弃权声明书》，导致其对被继承人的该笔遗产失去相应的财产权，但是并未丧失继承资格及其身份权利。也就是说，日后若发现被继承人的其它遗产，该继承人仍然享有相应的遗产继承期待权。

（三）继承权与所有权的区别

所有权，是指所有权人依法对自己所有的动产或不动产进行占有、使用、收益和处分的权利。继承权和所有权均属于民事权利的范畴，但它们之间既存在着联系，又存在着差异。两者之间存在着密切的联系主要表现在：第一，遗产继承权是取得遗产所有权的前提。只有享有遗产继承权，遗产所有权才可能实现。第二，取得遗产所有权是遗产继承权实现的结果。继承权是一种与身份关系密切相连的财产权。而物权法中的所有权则是一种不具有任何人身性的纯粹财产权利。继承权的实现归根结底是带有身份特征的财产权利向这种纯粹的财产所有权转移。两者之间存在的本质区别在于：继承权是法律根据被继承人意志，为了促进家庭和睦团结而赋予继承人的民事权利，而所有权则是法律赋予所有人占有、使用、处分财产的权利。正如不能把受赠人接受赠与的权利视为赠与人所有权的延伸一样，也不应把继承权视为被继承人所有权的延伸。 继承权与所有权的区别主要表现权利主体、权利客体、权利内容、权利行使依据、权利取得方式、权利消灭原因、权利主要形式以及权利效力等方面。

（四）继承权向所有权的转化学说

关于继承权如何向所有权转化，是学界研究的重点领域，逐渐形成了三种理论：1.瞬间转化说：其观点主旨是遗产的所有权在被继承人死亡时瞬间转移至其继承人；2.过渡说：该学说认为继承是一个过程，继承人在被继承人死亡时尚不能取得遗产的所有权；只有在遗产分割后，遗产继承权才能转化为对遗产的所有权；3.折中说：该学说主张在被继承人死亡时，继承人既取得遗产的继承权，同时也取得遗产的所有权。

我国《继承法》、《物权法》两部法律中均涉及到因死亡而发生的财产所有权转移问题，“继承从死亡时开始”、“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，由此，因继承而取得物权的，取得物权的事实将倒追溯至死亡时，继承权与物权则在死亡时发生重合。两大基本法在此处的冲突和表意不明，致使在司法行政实践中，公证机构、法院与物权登记部门产生严重的意见分歧和不同做法。近年来，随着《继承法》的修改被提上日程，专注于该领域的学者们，仍然坚持通过“过渡说”来对有关法规条款进行调整。基于多年的实践工作，笔者完全赞同“过渡说”或“折中说”的思路：继承权向所有权转化，并非在一瞬间完成或者在死亡始点上即可达到重合，其转化过程是一个或长或短的过程。继承人的期待继承权先通过继承形成权转化为既得继承权，再转化为登记公示意义上的所有权（物权）。在继承权向所有权转化的过程中，继承权主体成为这一时段的权利主体，也正贴合我国继承法律规定的遗产分割前，所有法定继承人对于遗产的“共同共有说”，而且继承权主体的确定是由下述环节决定的，即：继承人范围的确定、遗产的保管与分割、继承人接受继承或放弃继承的意思表示、继承权的丧失以及继承人应继份的确定等。只有继承人享有继承期待权、行使继承形成权、取得既得继承权，并依据物权的公示公信原则去办理登记手续，实现了所有权主体的更替，继承权才能完全转化为所有权。这样一套专业的指引、调解、表态、达成合意、代书、签署、确权的法律组合拳，只能由专业法律人士（公证员或法官）来完成，指望着由不动产登记管理部门的工作人员来完成，可以说是毫不现实的。

四、不动产登记的行政审查

（一）不动产登记审查制度的重要性

不动产登记制度，是指经权利人或利害关系人申请，由有关部门将不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的法律制度。本质上，不动产登记是代表国家作行为的登记机关行使的管理权和监督权，旨在明晰各种不动产物权，依法保护当事人的合法权益。不动产登记会产生物权变动的公示效力、推定力以及公信力。在民法的物权体系中，不动产登记制度具有重要的价值与意义。不动产登记行为旨在依法保护登记申请人和利害关系人的合法权益，通过代表国家公权力的不动产登记机关的行为，保障交易安全和秩序。而作为整个不动产登记制度的核心内容、关系整个不动产登记工作成败的不动产登记审查制度的完善工作，其意义不言而喻。首先，是保障相对人合法权益的内在要求。完善不动产登记审查制度，能够准确确认不动产物权的归属和流转，公示不动产登记情况，保障行政相对人与行政相关人的合法权益。其次，是规范不动产登记行为的核心保障。规范不动产登记审查制度，保障登记权利运行的法定性和程序的正当性，确保登记机关行使行政权力时有法可依，是最大限度的维护登记的公信力，也是确保登记机关依法行使职权、登记行为合乎规定的关键点和核心保障。再次，是明确登记责任内容的重要依据。不同地方、不同机构拼凑而成的新登记机关工作人员对于新整合的各项业务知识和法律认识必然有所欠缺。经验不足、素质参差的工作人员将会把个人裁量带入登记实务中。最后，是衡平公权私利界限的尺度标准。确立不动产登记审查制度，也是平衡公权力和私权利的界限的尺度，不动产登记是物权公信力的体现，人民对不动产登记真实性的期望值很高，但是登记机关的审查能力却相对有限，而且这个矛盾随着不动产物权变动的迅速发展而日益突出，行政机关代表的公权力和不动产物权变动的私权利之间的博弈难以掌控，而规范不动产登记审查制度却能很好的解决这个问题。

（二）不动产登记审查标准之争

不动产登记的审查标准，也即不动产登记的审查方式，历来有形式审查和实质审查之分。当前的通说避重就轻地提出登记机构应进行合法性审查。物权法立法过程中，关于第12条的意见主要集中在登记审查应当采用何种方式上，主要有形式审查和实质审查两种意见的争论。有的认为，登记机构应当对登记申请进行实质审查，以避免错误登记；有的认为，登记机构的审查主要是形式审查，实质审查是没有能力做到的。然而，对于何谓形式审查，何谓实质审查，也存在争论。有的学者从登记审查的范围对此二者进行界定，认为形式审查就是登记机构不审查登记申请是否与实体法上的权利关系一致，而仅审查登记申请在登记手续、提供材料等方面是否合法、齐备；实质审查则是不仅审查登记申请在登记手续上是否合法，还要审查其是否与实体法上的权利关系一致，实体法上的权利关系是否有效。有学者则从登记机构的调查权限上界定实质审查，即登记机构接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。还有的学者认为登记机构的审查权限及于不动产物权变动的原因关系的，就是实质审查，反之，就是形式审查。但最终物权法第12条，既没有试图界定什么是实质审查，什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机构进行实质审查还是形式审查。目的是使登记机构在各自的职权范围内，充分履行职责，尽可能地保证如实、准确、及时地登记不动产物权有关事项，避免登记错误。

（三）形式审查为主的现行模式

尽管条文本身以及立法释义未能明确写明审查形式，但是细读之下不难发现这其实是一种形式审查为主、实质审查为辅的审查模式。然而由于在不动产登记中最大的问题就是缺乏明确的审查标准来界定登记行为的合法性，还是导致了登记行为审查尺度宽严不一，各地登记行为产生混乱和矛盾。因此，目前学者们还是主张采取形式审查的标准对有关条文进行调整或者改造。 其重要原因之一就在于不动产登记审查标准与审查责任不一致。因为物权法未明确登记机构的审查标准、审查内容、审查职责，也未对登记行为审查范围的限定性以及审查能力的有限性等诸多现实因素进行考量，但在责任方面又直接规定了登记机构应当承担的无过错责任。这种权责不一的立法模式也恰恰正是“陈爱华案”们诞生的渊源。

所以推敲物权法的制定者们暗含了部分对形式审查模式的期许，他们还特别以土地登记中的土地代理中介为例，介绍了实践中不动产登记机构积极探索改进登记工作的新思路。他们认为，目前土地登记主管部门正在探索建立中介代理制度，把登记中大量的实质审查工作转由中介代理机构承担，通过中介代理机构的行业规范和行业自律，对资料进行实质审查，保证真实性。登记机关对有资质的中介机构的资料进行形式审查。对登记错误造成的损失，登记机关承担责任；对由于中介代理机构造成的登记错误，国家可向中介代理机构追偿。 与土地登记领域的代理中介所承担的责任相似的是公证机构在房屋登记中的角色：房屋登记部门对于继承、接受遗赠等不动产变动的原因行为，通常交由公证机构进行实质处理；而房屋登记部门仅需在形式上核验公证书的真实性即可。一旦发生因公证而产生的登记错误，当事人可以向公证机构索偿；更为与众不同的是，公证机构拥有一个全国性的保险体系，相对于一般的中介公司、代理公司或律所等更具有责任能力。

五、理性而自然的选择结果：继承权公证的前置审查

在实践中，对于继承人范围的确定、遗产分割、接受继承或放弃继承的意思表示以及继承权的丧失等问题的查明，通常需要通过人民法院或者公证机构来进行。由公证机构对一些没有矛盾的家庭或有矛盾经调解后可化解的家庭继承问题进行公证的制度安排，是我国社会经济以及法律秩序长期发展的一个自然结果。

在改革开放以前“一大二公”的背景下，社会的生产、生活资料大都为公有，人民群众并没有多少私产也就无所谓什么继承问题。七十年代末八十年代初为了充分调动昔日的实业家与海外的侨胞为中国的经济发展服务，开始逐步重视起财产的继承问题。公证处在由人民法院脱离至司法行政系统管理的同时，也将有关的继承公证业务逐步开展了起来。 经过八十年代的发展并伴随着改革、开放政策的深入实施以及房地产业的发展，各地公证机关和房地产管理机关配合，办理了大量房地产公证事项。在实践中房管部门发现，有关房产事项的各类公证文书，是其审查有关房产的法律行为合法性和真实性的有效证明。房地产登记管理机关因其人财物配备不足及专业能力的欠缺，仅对公证机构出具的有效法律文件进行核实真伪形式审查，便可快速、安全地完成对物权的变更登记，双方在此领域形成长期、有效的配合。因此，司法部与建设部早于1991年便达成共识共同联合发布了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》，将登记操作中对于公证的良好运用充分地以制度的形式予以了规范确定。以2013年为例，中国统计年鉴显示全国各基层人民法院一审继承类共结案146649件，全国公证机构共办理继承公证646090件，也即公证机构处理了所有全部继承案件81.5%。而根据上海的调研，在上海城市化水平较高的地区更是达到了90%以上，其中涉及不动产的又基本可以占到54-69%左右。 也就是说，继承公证在不动产的继承领域已然起到了举足轻重的重要作用。

继承公证业务之所以目前受到我国不动产登记机构的普遍需要，有着其显示的制度基础与社会基础。目前涉及不动产继承的法律主要有就是两条。《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡时开始。”《物权法》第二十九条：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”根据以上法条，继承事实的效力将溯及至被继承人的死亡之时。然而，由于继承人的意思表示往往不会及时进行表达。碍于传统文化的羁绊，被继承人死亡后继承人们往往并不会迅速对其财产进行清算，更不会对马上准确地表达对遗产的有关态度。在实践上，还有一些虐待甚至杀害老人的法定继承人，这些事实往往较难被发现。这就导致了继承事实查明的困难。我国目前户籍制度不完善、诚信体制不健全，登记机构仅靠四五十分钟的受理时间 往往是难以查明有关事实。而另一方面，在遗嘱继承或者接受遗赠的领域，由于我国没有单独的遗嘱检认制度，这就使得登记机构面对形形色色的各种遗嘱时往往无所适从。我国《继承法》虽然规定了五种遗嘱形式，但是除了公证遗嘱有社会化的证明以及全国性的公证遗嘱备案登记信息平台可以查询最后一份有效性外，其他的遗嘱形式并没有任何检认制度进行保障。除了公证遗嘱外的其他遗嘱形式，因其多样性与不确定性根本无法进行简单确认。即使经过司法鉴定，法律事实的真相仍然难以得到揭示。比如笔迹鉴定，其因为检材的匮乏与技术的局限，误判率相当之高。

从物权的静态安全来看，在继承中容易出现所有和占有脱离的情形。例如在继承人不确定，继承人不知道被继承人死亡等情形下，虽然法律规定遗产在继承开始时归继承人所有，但此时继承人不可能占有遗产中的物。因此，许多国家继承法规定了遗产管理、遗嘱执行等制度，遗产管理人、遗嘱执行人负有管理遗产，通知继承人等职责，可以保护继承人取得遗产中物的占有，维护物权静的安全。从物权的动态安全来看，我国物权法第三十一条的规定贯彻了公示要件主义的物权变动模式。因为法律上的处分要通过法律行为来进行，而以法律行为变动不动产物权时必须伴随着登记，如果基于继承取得的物权没有登记，则以法律行为变动物权所需要的登记无法完成，最终导致不动产交易目的不能实现。物权变动具备了公示方法，从而使得受让人可以信赖物权公示，维护了不动产物权变动秩序，保护了交易安全。 然而，在不动产登记之前，这一切如没有公证机构前置性地介入审查，且毋庸说物权的确定、安全无法保障，继承人及相关人员对不动产的权利与义务均无法得到社会的普遍认可。权利与义务的混乱与不确定给社会带来诸多不安定因素。

六、不动产登记行政诉讼中的司法审查

（一）行政审判的原则、依据及其边界

行政诉讼制度是人民法院基于公民、法人或者其他组织的请求，对行政机关的（具体）行政行为的合法性进行审查并作出裁判的制度设计。 合法性审查为我国行政诉讼特有的基本原则，这是我国法学界的共识。据此，人民法院有权接受公民、法人或其他组织的申请对行政机关的行政行为进行受理、审查和判决的各项审判权力。

行政审判依据，也即行政诉讼的法律适用，是指在行政诉讼中作为行政审判活动的准则和评价尺度，是法院适用各类法律规范的总和。在我国，人民法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章，对具体行政行为的合法性进行审查、评价的活动。具体的含义是：法律、行政法规、全国人大常委会的法律解释、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释所规定的内容，在行政审判中是必须运用的，地方法规在其行政区域内发生的行政案件必须适用，民族自治条例和单行条例在其民族自治的地方也是必须适用的。最高人民法院的司法解释在法律规定比较抽象以及法律规范存在漏洞的情况下是具有直接可适用性。而部门规章、地方性规章、规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释以及规章以下的规范性文件，在行政审判实践中是有条件的适用，而不是必须适用和执行的。如果人民法院认为行政机关根据规章作出的具体行政行为是合法的，应当确认其效力，判决维持具体行政行为，这是对规章效力的肯定。如果对不符合法律、行政法规的规章，不予适用，这是对规章效力的否定。“虽然人民法院在行政诉讼中对规章进行参照适用和规章以下的规范性文件参考适用时，有权对规章和规章以下的规范性文件进行一定程度的判别，但这种判别尚不能称之为完整意义的审查权。尽管这种鉴别和评价的结果是人民法院在个案中对上述规章和规章以下的规范性文件不予适用，不过，即使人民法院发现其违法，既无权将其撤销或者确认其违法，也无权宣布其违法或不再适用。”

（二）行政审判的对象、方式及其尺度

不动产登记机关依据不同情形作出某种具体行政行为，除了变更判决（仅适用于行政处罚显失公正的情形）不宜适用以外，人民法院可以根据登记行为的违法、合法情形的不同，适用相应的判决方式：维持判决、驳回诉讼请求、撤销判决、变更判决、履行判决、确认判决。

从1989年颁布的《行政诉讼法》来看，当时我国的行政法律制度建设并不完备，行政审判工作经验不太丰富，对于不动产物权登记案件中的争议问题，尤其对审查标准的立法问题设计得比较模糊，正是这种模糊，导致今天学者对此争论不休。在德国，人们对于涉及自然资源、房地产等不动产发生纠纷，大多数人们会选择行政法院去起诉。在我国，人们对于此类纠纷可以选择民事诉讼，也可以选择行政诉讼。据统计，不动产登记诉讼百分之七十以上的争议内容是民事问题，行政诉讼撤销登记机构的错登之后，还要通过民事诉讼来解决争议内容。

然而，“陈爱华案”是一起司法机关对于不动产登记机关具体行政行为的司法审查案件。而不动产登记机关之所以采取消极行为（准确地说是一种积极地拒绝行为），是因为陈爱华无法提供登记机关所要求的相关证明材料。那么对于这类明确拒绝登记的行政行为，司法审查机关应该如何进行裁判呢？

有关不动产登记司法审查的对象，往往只针对已发证的与民事纠纷相关的行政诉讼案件，但却鲜有对于因当事人证明材料不足而未发证的研究。已发证的登记行为争议是业已发生了实际的民事纠纷，然而，对于证明材料不足而未发证的登记行为争议，其民事纠纷的隐患尚未展现出来。就普通的已经登记而发生的行政纠纷而言，诚如有关学者所提出的，可以深入进行一些原因行为分析 ，重点审查房屋权属来源是否清楚 。因为此时原因行为是否正确将直接影响到登记行为的正确与否。但对未登记而发生的行政纠纷而言，人民法院到底是应该自行采集证据完成对于原因行为的审查以协助完成登记呢，还是应该仅对未登记这一行为的合法性进行审查呢？如果按照协助审查的思路来讲，本案中的江宁区人民法院，在行政诉讼过程中依职权允许当事人就《我的遗言》进行司法鉴定，用以确认其自书遗嘱的真实性。据此，反推出当初当事人陈爱华向行政被告提交的证明材料是充足的，这份司法鉴定成为法院审判理据中最有力的证据。诚然，人民法院为了保障诉讼活动的顺利进行可以依职权调取相关证据，但是，这样的手段并不是协助行政机关或当事人完成登记的必要步骤。也就是说，人民法院可以调取有关证据材料供当事人或者行政机关的使用，但是，万万不能替代行政机关作出决定，直接介入到判断“登记材料是否充足”、“是否应予登记”的行政决定中来。如此一来，虽然能够一揽子解决当事人的问题，但是，这种审查模式不仅有越俎代庖之嫌，而且一旦形成惯例将会成为司法审查部门无法承受之重，也必然成为审查关机关与行政机关的共同包袱，这样的司法判决实质上构成了对司法裁量权的极大滥用。

（三）行政判决的意义、影响及其反思

因继承而发生的不动产物权转移问题，对于其相关基础性事实的审查，一直以来都是由公证机构予以实质性审查出具证明性文书或者由人民法院审理裁判后形成有效的裁判性文书。不动产登记部门对于此类法律文书予以形式审查后，据此办理不动产物权的变更转移登记手续。“陈爱华案”的刊载必然将对不动产登记中的继承事实的审查主体和方式产生一定程度的影响。

本案中争议焦点集中在关于司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》效力的认定上。坦白说，一个地方性的基层人民法院对于两部委联合通知的个案司法审查，其实并不具有广泛的指导意义。在全国各地法院的司法审判过程中，这样的否定性意见毕竟占极少数。 然而，在该案件二审审理过程中，媒体的介入 使得江宁区住建局不得不重新考虑该案造成的社会影响，故最终同意为陈爱华办理涉案房屋登记手续并撤回上诉。直到该案被载入《最高人民法院公报》中，虽然从形式上看，载入公报的案件与最高人民法院直接发布的“指导性案例”效力相差甚远，尚不具备《最高人民法院关于案例指导工作的规定》所规定的对全国法院系统的参照效力。但是，《最高人民法院公报》对该案件的刊载行为，也必将在全国各地法院系统内部形成一定的普遍指导性，进而在实质上以一种法定形式之外的方式间接宣告了该规范性文件的失效。可以说，《联合通知》的法效力层级和地位一日不确定，因继承而发生的不动产物权变动领域一日不得安宁。一方面，必然使得全国的公证机构及不动产物权登记管理部门将日益面临着汹涌而来的社会压力，即对转移登记审查条件理据不充足的挑战；另一方面，各地司法审查机构将不得不在一个个的司法个案中重复审查这一实践中行之有效的且在某种程度上必不可少的规范性文件。

涉及继承的不动产登记，不仅仅是一个简单的行政登记行为，还是民事继承权转化成为物权所有权的必经之路。随着公民私权意识的不断提高，千家万户继承权利背后的家庭关系与经济利益纠缠，使得涉及继承的不动产转移登记风险日增。即使将来不动产登记过程中因该案取消了公证的前置审查，也必然会有法院、登记官或其它中介组织替代公证机构（而其它组织的经验值、便利性以及保障性等方面现在并不得而知）。继承关系审查的复杂性与不动产登记要求的便利性之间的矛盾也将一直存在。因此，我们呼吁在立法层面，要尽快建立统一、明确、权责一致的不动产登记制度，不动产登记办法及其实施细则中要尽可能地严密、具体、细化、具实操性，在民法典的修撰中应系统梳理、整体修订关于婚姻、继承与物权等几方面的权利。

（作者：浙江省杭州市钱塘公证处 阮啸，北京市方正公证处 冯爱芳）