离婚纠纷

2015年1月3日  南师大法学院赵莉 家事法苑

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    域外配偶继承权制度立法修法之争及启示*

    ----以配偶继承权与夫妻财产制为中心----

                    南京师范大学法学院副教授  赵莉 **

摘要：域外配偶继承权制度立法或修法之争显示，配偶继承权是和夫妻财产制紧密相联的，要构建配偶继承权制度，必须注意与夫妻财产制相对应，以平衡对配偶继承权和对直系血亲继承权的保护。因此，在夫妻财产共有制下，无需修改现行《继承法》有关配偶的继承顺序及份额，亦无必要通过规定居住权即用益权以及先取权再行保护；但在夫妻约定财产制下，则有必要通过明确配偶的继承份额和特留份这一有效方法，保障别产制下的生存配偶在另一方死亡时的财产清算。另一方面，通过完善老年配偶的必继份制度、建立后位继承制度来保障老年配偶的继承权，构建少子高龄化下的我国配偶继承权制度。

关键词：配偶继承权 配偶用益权  配偶先取权 后位继承

在论及继承的功能时，传统观点更多地关注其传承功能，故旧制下的妇女并无继承权或是有条件的继承。但随着家庭结构以及财产来源的变化，死亡时的财产继承，不仅仅是个传承问题，还意味着对婚姻财产的清算，故配偶继承权制度经过了从无到有的发展过程，现今很多国家都构建了配偶继承制度。2012年12月28日修订通过，2013年7月1日起施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第22条第3款增加规定了“老年人以遗嘱处分财产，应当依法为老年配偶保留必要的份额”的规定，这可以说是第一个明确、直接规定在遗嘱设立中对老年配偶继承权予以保护的条文。[①]我国现行《继承法》在第19条件规定了在遗嘱设立时对“双缺人”的保护，虽然也可能包含老年配偶，但因该规定较为模糊，一直为学界诟病。[②]在法定继承方面，我国《继承法》通过在第10条确立配偶的第一顺序继承人地位、第26条明确先清算配偶共同财产再确认遗产范围、第30条明确配偶再婚仍然有权依法处分其所继承的遗产，任何人不得干涉的规定，构筑了对配偶继承权保护的图像。继承法修法之际，如何构建对配偶继承权的保护成为一个重要的议题，学界的争论主要集中在配偶继承顺序和份额以及是否该享有先取权和用益权的两大问题上，毋庸置疑，该议题对协调《老年人权益保障法》和《继承法》之间的规定，特别对步入高龄少子化的中国具有较为重要的理论意义和实际需求。为此，笔者拟就我国关于配偶继承权制度构建中的争论问题，通过对域外有关配偶继承权立法修法时之争论的考察，进而论述相关争论在我国配偶继承制度设计时带来的启示，以期为我国修法提供前车之鉴，尽绵薄之力。

    一、学界关于完善配偶继承权制度的争论

    （一）配偶的继承顺序及应继份

    1.主张修改的观点

众所周知，我国《继承法》确立了配偶与子女、父母的第一顺位即固定顺位、等额继承而非固定继承份额的模式。对此，有学者建议修改我国有关配偶继承顺序及份额，即配偶恒为法定继承人，其继承顺序不固定，采日本、德国的立法模式，具体为“配偶与第一顺序继承人共同继承时，其应继份为遗产的1/2；与第二顺序继承人共同继承时，其应继份为遗产的2/3；无第一和第二顺序继承人时，配偶取得全部遗产”；[③]也有学者建议“配偶与其他继承人（直系血亲卑亲属）共同继承时，配偶与其他继承人平分遗产；配偶与第二顺序（父母）或第三顺序继承人（兄弟姐妹）共同继承时，配偶的应继份为遗产的2/3，其余的由其他继承人平分；无第一顺序至第四顺序继承人时，由配偶全部继承遗产”；[④]而杨立新教授亦认为现行法的规定不具合理与正当性，不仅没有保障配偶的应有的地位和利益，更没有协调处理好配偶与其他继承人之间利益的平衡，因为这样规定第一继承顺序，在没有子女和父母的情况下，死者的遗产被配偶一人全部继承，会造成剥夺其他继承人即第二顺位继承人继承权的后果，从而主张确立配偶的零顺位即无固定顺位继承，具体建议将继承分为五个顺位，“当配偶与第一顺序继承人中的子女同为继承时，遗产在继承人之间实行均分；当配偶与第二顺序继承人（父母）同为继承时，配偶应继份为遗产的1/2，父母均分遗产的1/2”、“当配偶与第三顺序继承人（兄弟姐妹）同为继承时，配偶应继份为遗产的2/3”、“当第一、第二、第三顺序继承人都不存在时，配偶独自继承全部遗产”。[⑤]而同样主张配偶无任何顺序的张玉敏教授则建议将继承分为四个顺序，依次为子女及其晚辈直系血亲、父母、兄弟及其子女、父系母系祖父母，“和第一顺序的继承人共同继承时，遗产平均分配，和第二顺序的继承人共同继承时，配偶得二分之一，和第三、第四顺序的继承人共同继承时，配偶得四分之三”，理由是“这样规定不损害配偶的利益，同时兼顾了被继承人血亲的利益。与现行《继承法》的规定相比，配偶的继承地位实际提高了”，同时也指出“虽然按照第三和第四顺序继承时，配偶的利益较现行《继承法》的规定要受一些影响，但是，这种情况是极少发生的”。[⑥]显然，主张修改配偶继承顺序的观点之相同点在于首先将配偶继承顺序规定为无固定顺序，其次在被继承人无子女、父母时，配偶将和兄弟姐妹共同继承；不同点在于配偶在不同顺位上的应继份额上有细微差别。

    2.主张不修改的观点

    王利明建议稿则认为，配偶与子女、父母同为第一顺序继承人，是我国继承法的特色之一，“这些特色经过《继承法》近二十年的运作，已成为我国固有法的一部分”、“建议稿予以保留”。[⑦]梁慧星建议稿第1847条亦将配偶、子女、父母列为第一顺序继承人，未做修改。[⑧]杨立新、杨震建议稿亦同，理由是“应当看到我国继承法实施20多年的经验，将配偶规定为第一顺位继承人，能够很好地保护配偶的合法利益，并无不当之处，应当继续坚持”。[⑨]即学者的四大建议稿中，上述三大建议稿都持有不修改之观点。

 （二）配偶的用益权及先取权

 1.赞成设立的观点

有学者认为我国的配偶继承权依然存在制度设计缺陷，与当代各国逐步提高配偶的继承地位、扩大配偶的继承份额的继承法发展趋势不符，建议在修法时应明确配偶对婚姻住房享有法定居住权。[⑩]亦有学者建议增加规定配偶对遗产中供家庭日常生活使用的物品享有先取权。[11]吴国平教授提出“适当参考和借鉴大陆法系多数国家的立法经验，在我国法律上确认配偶的先取权制度”，但又认为“根据我国大陆地区的实际，目前还不宜规定具体的先取份额”，因此建议明确配偶对遗产中供家庭日常使用的生活用品或者有纪念意义的物品以及专归个人使用的物品享有先取权；并同时提出“对遗产中其使用的生活用房享有用益权，直至死亡时为止”。[12]王利明建议稿赞成设立配偶用益权，因为“在坚持配偶作为第一顺序的继承人参加继承的基础上，特设对于住房的法定用益权制度以弥补我国继承法事实上对于配偶利益未作特殊照顾的现状。配偶法定用益权制度不仅为很多国家立法所承认，而且这一做法也合乎继承法的目的”。[13]张玉敏建议稿赞成设立先取权，配偶先取权的内容不仅包含了“日常生活用品”，还包含了“遗产中供自己使用的住房”、“如果配偶的先取特权超过其应继份，则以先取特权作为其应继份”。[14]

2.反对设立的观点

    王利明建议稿虽赞成设立配偶用益权，但反对设立先取权，其理由是先取权“与大陆法系的继承法的两大原则性规定相违背：继承开始后，遗产归全体继承人共同共有，继承人不得随意占有、处分遗产；遗产分割一般只能在债务清偿完毕时才能进行”，故反对设立配偶先取权。梁慧星建议稿、杨立新、杨震建议稿无有关配偶用益权和先取权的规定。

   二、域外关于配偶继承权制度立法（修法）的争论

    配偶继承权内容的构建并非仅仅是继承法上的问题，诚如日本学者指出的，“必须注意的是，只有将配偶继承权与夫妻财产制（以及扶养法）密切关联，生存配偶生活保障须把握两者一体的关系才能明白该制度的整体像”。[15]故本论文接下来拟通过对大陆法系几个国家及我国台湾地区有关配偶继承权立法和修法时的争论的考察，探讨配偶继承权之全貌。

   （一）配偶继承顺序及应继份：与夫妻财产制的关联性

    1.日本

日本1898年制定的明治民法规定在有直系卑亲属时，配偶是不能成为继承人享有继承权的（旧民法第994条），只有在没有直系卑亲属时，配偶为第二顺序继承人（旧民法第996条），直系尊亲属为第三顺序继承人，故配偶不会成为共同继承人，则不存在继承份额的问题。[16]直到昭和22年（1947年）民法家族编的修改，才将配偶确立为恒定继承人，无固定顺位（日本民法第890条），配偶和直系卑亲属一同继承时的应继份为三分之一。[17]可见，日本继承法的立法宗旨，经历了从重视“家庭”存续的“长子继承制”转为保障继承人，特别是保护子女生活的“平等继承”和“特留份”并存制的转变过程，随后，在昭和55年（1980年）修改继承编时，将配偶在第一顺序和子女共同继承时的应继份由过去的三分之一提高到二分之一，第二顺序时配偶的应继份为三分之二，第三顺序时的配偶应继承份为四分之三（日本民法第900条），均做了相应提高直至今日。之所以这样修改，理由在于：一方面，通过增加配偶者的继承份来回报婚姻生活中夫妻间的协力和贡献，同时保障生存配偶的生活安定；另一方面，少子化导致每个子女的继承份额增加而配偶的继承份额相对显得较低，而继承财产在共有状态下的管理取决于共同继承人之多数决（日本民法第898条和第252条），提高配偶的应继份至二分之一，可不让配偶陷入少数决。[18]显然，该修改目的在于强化对配偶继承权的保护，但其背景则为日本法定的夫妻财产制即别产制（日本民法第762条）。日本最高裁大法庭也早在昭和36年（1961年）9月6日的判例中指出，对于夫妻别产制的不合理之处通过离婚时的财产分割以及配偶继承权来纠正。日本在1980年审议继承法修法时曾有委员强烈主张将夫妻别产制改为夫妻共有制，为此，法制审议会对各国的夫妻财产制度进行了调研，总理府进行了问卷，有21%的人赞成现行别产制度，而有64%的人赞成夫妻共有制。但最终没有修改夫妻财产制的理由在于以下几点：无法处理夫妻一方和第三方的交易关系，容易导致丈夫的个人债务成为夫妻共同债务等，故多数意见赞成提高配偶的继承份额而不是修改夫妻财产制，特别是论及夫妻法定财产制和继承的关系时认为，在夫妻别产制的背景下，通过调整离婚时的财产分割方法和提高配偶的继承份额，在一定程度上可以实现夫妻财产之共有。故将配偶的法定继承份额提高到二分之一，意味着在别产制下保护配偶潜在的一半的财产份额。[19]

2.我国台湾地区

我国台湾地区在意识到旧法规定的配偶应继份过低问题后，也曾于1975年的修正中提案提高配偶的应继份，即配偶与直系卑亲属共同继承时，是否应将其应继份固定为二分之一，其余由直系卑亲属平均分配。但该修正提案最终没有实现，而是通过修正夫妻财产制来加以解决的。[20]台湾地区在2002年以前实施的是夫妻联合财产制，1985年对亲属编进行修正时，增加了第1030条之1有关夫妻剩余财产的平均分配，即：夫妻先将各自原有财产自联合财产加以分离，从各自原有财产中再划分出结婚时之原有财产与婚姻存续中增加之原有财产，将各自婚姻存续中增加之原有财产扣除婚姻存续中所负之债务后，与他方之差额平均分配。2002年再度修改夫妻财产制，将联合财产制改为分别财产制为骨架的通常法定财产制，但1030条的剩余财产制依然存在，则在一方死亡时，会发生剩余财产分配请求权，生存配偶得对死亡配偶的遗产主张剩余分配，剩余分配完成之所剩才是遗产。[21]这点和下述德国1958年修法后的规定比较相似。

 3.德国

在民法中详细规定了配偶继承权与夫妻财产制关系的是《德国民法》，但德国在民法（BGB）制定当初并未将夫妻财产制与配偶的继承权联系在一起，直到1958年颁布《男女平权法》才将两者联系起来。立法当初采的是管理共同制，管理共同制的本质是夫妻别产制，只是在婚姻关系存续期间，妻子财产的使用收益权归属于夫，理论上不存在夫妻共同形成的财产，因此，当夫妻中的一方的死亡导致婚姻关系的终止时，各自的财产依然归各自所有，并无理由将另一方的财产的全部或一部成为生存配偶的理由，从而完全可以存在不让配偶继承权正当化的理由，但德国继承法立法委员之一的史密特（Schmitt）从婚姻的本质出发，认为生存配偶的生活会陷入困境，如不赋予配偶继承权或扶养请求权，则违反婚姻的尊严。[22]另一立法委员弗兰克（Planck）则提出赋予生存配偶用益权来解决此问题，但最终并未采纳弗兰克的主张，详细下述。 

与日本模式相同，德国民法第1931条明确规定了配偶的法定继承权，顺位不固定，在与第一顺位即主要为子女一同继承时的继承份额为遗产的四分之一，但这并非配偶最终可获得之遗产，如上所述，还须视夫妻财产制再做调整。该法在第1371条明确规定了死亡情形下的财产增加额均衡，根据第1371条第1款之规定，夫妻财产制因配偶一方死亡而终止时，则增加生存配偶的法定应继份四分之一，则配偶最终可得遗产之二分之一；若适用分别财产制，“且被继承人的一个或两个子女有资格和生存配偶一同做法定继承人的，生存配偶和每一个子女按等份继承”(第1931条第4款)。[23]德国在1958年的《男女平权法》中，将夫妻法定财产制修改为财产增益共有（Zugewinngemeinschaft）。[24]财产增益共有制的结构是，财产增益共有制开始后，夫妻仍保留对各自财产的单独所有权，在该财产制存续期间获得的财产，也属于取得财产的一方单独所有；配偶双方独立管理各自的财产，并独自承担责任。但在婚姻解除时，双方在财产上的共有权利得以实现，实现的方式一是提高婚姻存续期间增益较少一方的继承份额（第1371条），另一个是赋予其债法上的补偿请求权（第1363条第2款第2句，第1378条）。[25]如日本学者指出的，德国通过修改夫妻财产制将夫妻财产制和配偶的继承权密切联系在了一起。[26]德国在立法当初，对于配偶继承份额的多少有不同意见，最终采四分之一，是考虑如果只有一个孩子，会导致配偶的份额和孩子的份额一样多，在立法当年，赋予配偶继承权尚是一个有争议的话题，更不用说赋予配偶继承份额与子女相同，故最终采纳了四分之一份额的建议。[27]但随后，德国通过对夫妻财产制的修改，即将管理共通制修改为财产增益共有，实际增加了配偶的继承份额。

另一方面，与配偶继承份密切相连的是特留份制度，为防止被继承人以遗嘱形式修改法定的继承顺序和继承份额，上述民法都同时规定了特留份制度来限制被继承人的遗嘱自由。从日本民法第1028条第2款规定可知，配偶的特留份为法定继承权之二分之一，该份额也是在1980年修改继承编，提高配偶继承份额的同时，将配偶的特留份由旧法的三分之一提高到二分之一的。[28]由于日本旧法过去采长子继承制，特留份制度限制了立遗嘱人通过遗嘱形式再达到长子继承的目的，也确保了夫妻别产制下的生存配偶的继承权。德国民法第2303条规定了特留份权利人的范围，配偶乃特留份权利人之一，特留份为法定继承份的二分之一。但是，配偶的法定继承份收到夫妻财产制的左右，在剩余共有制时为应继财产的八分之一；别产制时为六分之一。[29]但是，随着时代的发展，高龄化社会中特留份所起到的保障继承的抚养的功能已经失去，特留份制度的对遗嘱自由的限制和导致中小企业承继财产分散的弊端显现出来，为此，日本在2008年制定了《有关中小企业经营顺利传承之法律》，其中的第二章为“有关特留份的民法特例”（第3-11条）。[30]当然，需注意的是此法律仅仅限于中小企业传承之适用范围。德国的特留份制度自立法当初至第二次世界大战结束，在适用中都没有太大的问题，但随着战后经济的发展，财富的增加及社会保障体系的建立、高龄化社会下生前处分的盛行引发了对特留份制度的质疑。但判例则对特留份制度予以了较强的保护，认为生前处分的盛行是个非常有问题的现状，而多数学说亦对特留份的废除持反对意见。[31]同为特留份制度，但日本和德国的特留份却在性质方面完全不同，日本的特留份为物权性质而德国为债权性质。

   （二）配偶用益物权、先取权：与配偶继承份额的关联性

    日本在修法审议时，学界也提出了有关增加配偶先取权的提案，但审议委员会则认为，如何在法律上规定先取权的内容是个难题。同样，对于配偶的居住权，审议委员会认为，通过提高配偶的继承份额则完全可以达到该目的，而无需专门建立，从而否定了对配偶用益权的设立建议。故在此就瑞士和德国的相关制度予以探讨。

    1.瑞士

瑞士在1986年1月22日修改了《有关婚姻的效力、夫妻财产制、继承权的一九八四年十月五日联邦法》，于1988年1月1日实施。

根据《瑞士民法典》第462条之规定，生存配偶无固定继承顺序，修改后的法律将配偶的应继份由四分之一提高到二分之一，相应将共同继承人的直系卑亲属的应继份由四分之三降低到二分之一，同时废除了配偶的法定用益权的规定，采所有权继承主义。根据旧法规定，生存配偶可以选择四分之一的所有权或者二分之一的用益物权，但旧法未明确用益物权具体及于哪个不动产，若无遗嘱指定，则配偶在选择时常常导致纠纷产生，最终还是通过诉讼选择遗产分割，且该规定未对选择的期限作出规定。另一方面，该制度导致其他继承人取得的所有权为“裸所有权”，即无法行使自己的权利，特别是生存配偶越年轻，其他继承人无法行使权利的时间越长，因此，修法通过提高配偶的应继份来废除用益物权采所有权制度，也是时代发展的必然结果。[32]诚如日本学者指出的，该用益物权于现代财产法上产生诸多难题：首先，构成遗产的财产长期处于封锁状态，为近代交易法相悖，在处理继承债务上有各种困难，同时，在寡妇再婚时又使问题变得更为复杂。[33]瑞士修法废除的是法定用益物权，其第473条有关遗嘱对配偶之优待规定依然存在，即可以通过遗嘱形式为生存配偶设定用益物权。[34]但随着修法提高配偶的应继份至二分之一，则利用遗嘱形式为配偶设定用益物权所得利益已经不大。[35]显然，通过设立用益物权的方式来保护配偶继承权，恰恰是建立在配偶无应继份前提之下的；只要提高配偶的应继份，则无必要同时建立用益物权来保护配偶的继承权。

   《瑞士民法典》在遗产分割部分的第612条a中规定了配偶的先取权，即“配偶双方居住过的房屋或其家用器具是在遗产之列的，生存配偶可请求将该类财产所有权折抵给其”（第1款）、“情势合理的场合，应生存配偶或其他继承人的请求，可创设用役权或居住权以代替所有权”（第2款）、“被继承人执业或营业的场所而直系卑血亲继续经营所必需的，生存配偶不能主张权利。但农业继承权的有关规定，不在此限”（第3款）。[36]该规定是在88年修法时增加的，事实上该条重复了《瑞士民法典》第219条的规定，219条规定在夫妻财产制的夫妻财产所得分享财产制中对参与债权和增值应有部分的支付里的，瑞士的法定夫妻财产制采所得分享财产制（《瑞士民法典》第181条），指“夫妻在婚后对于自己的婚前财产及婚后所得财产，各自保留所有权、管理权、使用收益权及有限制的处分权，当夫妻财产制终止时，在夫妻财产清算后，婚姻财产的盈余归夫妻双方分享的财产制”。[37]再次在继承法中财产分割部分里规定的理由是，该继承先取权不仅适用于夫妻所得分享财产制的情形，还适用于夫妻其他财产制的情形，如约定财产制。再者，如果在夫妻财产分割清算时没有主张的，在遗产分割时还可以主张。特别是生存配偶因继承契约放弃其继承人的地位，或放弃继承，从而不参加遗产分割，故在增加的同时亦未删除前面的规定。[38]

   2.德国

    德国立法当初，立法委员、婚姻法的起草者弗兰克提出赋予生存配偶用益权来解决配偶的继承问题，但最终并未采纳弗兰克的主张。弗兰克认为，生存配偶仅依靠继承份额是无法在配偶去世后维持原先不变的经济状态的，只有赋予生存配偶对遗产的生涯使用权，才不会有经济上的困难。当然，弗兰克也意识到用益权带来的问题，即该权利的期限，而且，继承财产的价值有随着生存配偶的使用而减少的危险，甚至毁损、灭失。但其提出六点理由来支撑其主张：（1）在子女未成年时，生存配偶作为监护人当然对子女的财产有用益物权；（2）用益物权的对象是建立在该婚姻所生的子女的继承份上的，而该财产是维持生前经济状态的必要部分；（3）关于用益权的一般原则如何变更，是决定了有关用益权部分的草案后的问题；（4）认定有用益权的生存配偶有继续抚养子女的义务；（5）用益权是基于遗产成立的，故不允许转让；（6）用益权在再婚后消灭，因为生存配偶通过此方法放弃保持与前婚同样状态的生活。[39]弗兰克的生存配偶用益权的主张是以配偶无继承份，全部由子女继承为构造的，因为他认为，主张给予生存配偶继承份的构成，则生存配偶再婚，乃至再婚后再生子，则在生存配偶去世后会导致前婚的子女无法继承该财产的结果，是违背被继承人意思的。但继承法起草者的史密特则认为，作为配偶当然有配偶继承权，问题是配偶继承权的性质是和血亲继承权同样还是哪个优先的问题，因此，对上诉弗兰克提出的用益权提出三点反对意见：（1）被继承人的意思是无法推测的，不同的民族在不同的时间会有不同的解答；另一方面，如果赋予配偶者用益权，则对子女是很不公平的，很难说这是被继承人的意思。（2）如采用益权，则和管理共同制是相反的；（3）用益权的规定是否妥当，史密特认为，用益权阻碍了子女的特留份和被继承人的处分权，对此，弗兰克自身也承认无期限的用益权从国民经济上来看也是有问题的，而史密特更担心这样的用益权会导致所有者（血亲继承人）和用益权者（配偶）之间的诉讼。故赋予配偶“生涯遗产用益权和继承权并存有点过了”。[40]最终，德国通过确立配偶的继承份额而非用益权来保护配偶的继承权。

关于先取份，德国民法在第1932条规定生存配偶在与第二顺序继承人即被继承人的父母及晚辈直系亲属以及祖父母、外祖父母同为法定继承人时，对于除土地以外的婚姻家计以及结婚礼物，享有先取的权利；在与第一顺序即子女同为法定继承人时，维持适当家计的婚姻家计属于配偶。对于先取份制度的建立，在德国立法当初虽然有哪些属于先取份的质疑，但并无太大争议，对该制度的目的有两点说明，即阻止中断经济性继续的公权的拍卖和防止伤害生存配偶的感情，主要考虑非富裕阶层的继承问题。[41]

 三、域外关于配偶继承权制度立法（修法）的争论带来的启示 

通过对上述大陆法系国家有关配偶继承权制度设计的考察与梳理可以看出，配偶继承权制度的设计一方面要考虑夫妻财产制，另一方面要考虑与血亲继承的平衡协调关系，只有达到上述两方面的平衡，方能做到既保护配偶继承权，又不侵害血亲继承，实现继承的本质目的--财富的传承。否则，只关注配偶继承权的保护，则会从根本上破坏继承制度的实质；而只关注血亲继承，则会无视配偶对遗产形成所作出的贡献。为此，对于步入老龄化社会的中国，构筑公平合理的配偶继承权制度已经成为修法中的当务之急。因此，在《继承法》修改时，对于配偶继承权制度的构建，必须考虑两点，即首先要与我国夫妻财产制的协调，其次是尊重被继承人通过遗嘱保障配偶继承权，方能真正构建合理的配偶继承权制度。

（一）维持法定共有制下现行配偶的继承顺序及应继份额

配偶继承权制度的构建目的在于，首先，在一方配偶死亡婚姻消除时，将配偶潜在的所有份额通过继承清算财产转为配偶所有；其次，生存配偶的生活保障。对比上述继承人顺序及应继份的规定可见，对于配偶应继份及顺序的立法模式有固定式和非固定式，配偶之继承顺位与应继份是相互关联的：采固定顺位的，则配偶的应继份是不固定的，因继承人数多寡而定，如我国的继承法；采不固定顺位，配偶恒为继承人的，则配偶的应继份是固定的，其份额因顺位下降而上升，如日本。至于两种模式孰优孰劣，如果单纯比较配偶的应继份，可以得出日本较中国为多的结论，但如果结合两国的夫妻财产制，则该结论显然值得商榷。日本和我国台湾地区采取了不同的方式来保障配偶的继承权，日本选择了调整应继份，台湾地区选择了变更夫妻财产制，但不论如何选择，其修改时都考虑到配偶的继承权与夫妻财产制之平衡。而我国在《婚姻法》第17、18、19条规定了夫妻的财产制，即法定共有制、特有制以及约定财产制，夫妻一方死亡继承时须先将生存配偶的财产分离出来。显然，现行《继承法》将配偶作为第一顺序继承人，按继承人数决定份额的设计较好地平衡了配偶和子女、父母之间的关系，否则，在多采夫妻法定共有制的我国，若采日本模式，则配偶一方死亡时，生存配偶实际所得将达夫妻全部财产的四分之三，其余四分之一由子女、配偶根据人数等额分割，显然违背了继承财产传承的功能，不公平、合理。为此，在配偶继承顺序及应继份问题上，不能孤立地看配偶的应继份额，当结合夫妻财产制度一同考察，在夫妻别产制的前提下，提高配偶的应继份并配以特留份制度予以保障，下面论述；而在夫妻财产共有制的前提下，该制度本身已经较好地保障了生存配偶的继承权，因为采夫妻财产婚后所得共有制，则不需要通过继承时的清算让配偶取得潜在份额，如果采日本式的继承顺位和继承份额，则在采计划生育的中国，再面临养老社会化尚未很好解决的现在，在保护配偶继承权时，又损害了直系尊亲和卑亲的利益，故现行继承顺序和份额的规定是最能平衡配偶和血亲之间继承利益的制度，则关于配偶继承份额确无修改之必要。

另一方面，关于配偶的继承顺位，若采学者建议的不固定顺位，在被继承人有子女、父母和配偶的情况下，确实能避免父母与配偶争遗产的纠纷，但在少子化的中国，父母在子女结婚时基本倾其所有将财产赠与子女，若中年丧子而无法继承，则不仅不公平合理，其心理无法接受，且今后的养老亦会成为问题；在被继承人无子女、父母有配偶时，若构建配偶与兄弟姐妹共同继承的制度，则不仅会导致被继承人的兄弟姐妹与配偶产生遗产纠纷，亦如上述张玉敏教授所言，在此情况下，“配偶的利益较现行《继承法》的规定要受一些影响”，而是不是因为“这种情况是极少发生的”就可以建立呢？在现行法下是不可能发生的，但若采此建议修法，受影响的则是丁克家庭和失独又无孙子女的家庭。人口调查未公布确切的数据，但据预测，到2028年，我国丁克家庭将达到395万户；[42]复旦大学人口研究所所长王桂新教授指出，我国已出现“中年丧子（遭遇独生子女夭折）而形成的大约1000万户的‘失独’空巢家庭”。[43]不论其数量多少，若修改现行配偶继承顺位为不固定顺位，虽可以在被继承人结婚时间不长的个案中体现合理的一面，但对上述两类家庭中的生存配偶的伤害却是巨大的。而从个体角度看，配偶一方的死亡非生存配偶所能预见或控制；从家庭的形态看，大家庭解消、家庭已经小型核心化正成为趋势，2010年人口调查数据显示，“平均每个家庭户的人口为3.10人，比2000年第五次全国人口普查的3.44人减少0.34人”，可见旁系血亲间已经不再同居共财；[44]再从家庭功能来看，“家庭不再是社会经济的最小生产单位，其最重要的功能也主要被限缩在教育、消费与休闲。因此早期家庭成员一起经营家族财产的情形已非常态”。[45]因此，让配偶与兄弟姐妹共同继承在现代社会已无此必要，即使配偶继承份额较多。一个制度的构建，不是为了让部分人锦上添花而摧毁另一部分人丧偶后的生活，更不能为了解决一个微不足道的看似不合理的小问题以致带来更大的社会问题。故现行《继承法》关于配偶继承顺序和继承份额的规定，经过几十年的适用，可以说，不是完美的，却是不能随意修改的，否则会带来更大的社会问题。

（二）明确约定财产制下配偶的继承份额及特留份

我国《婚姻法》在1950年制定后于1980年重新制定，又于2001年修改，夫妻财产制亦从1950年的一般共同制转为所得共同制，1980年的婚姻法还明确了约定财产制，在2001年修改《婚姻法》时增加了第18条有关特有财产的制度，使得夫妻婚后取得的财产并不必然成为共同财产，同时注意到了约定财产制下的离婚经济补偿，增加了第40条“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”的规定，但颁布于前的《继承法》并没有随我国夫妻财产制的变迁而变迁，导致约定财产制下的配偶继承权的保障成为一个需要解决的问题。随着离婚率的上升，再婚夫妻更多地利用约定财产制来解决其再婚后的财产问题，为此，构建约定财产制下的配偶继承权是一个必需面对的问题，而上述各国建立在夫妻别产制下的配偶继承制度则成为一个值得参考的制度。因此，可通过规定配偶的固定的继承份以及特留份来保护别产制下的配偶的权利，具体为：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，配偶一方死亡时，生存配偶有权继承去世配偶遗产的二分之一”。之所以不将“一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的”作为要件之一，一方面是为了避免出现《婚姻法》第40条存在的诸多问题。[46]另一方面，继承和离婚的财产清算有着本质的不同，为更好地保护生存配偶，当减少不必要的要件。同时规定，在此情况下的配偶的特留份为应继份的二分之一，并将去世配偶去世前2年内赠与他人之财产依然算入遗产，从而防止利用生前赠与制度来规避特留份。

（三）通过建立后位继承制度而非配偶用益权和先取权来保护配偶的继承权

通过上述对日本修法中关于配偶用益权和先取权的争论、瑞士曾采配偶用益权现已废除的法律修改以及德国立法时的相关争论的考察可知，在给予配偶继承份额的前提下，建立配偶用益权和先取权已无必要，特别是在实行法定财产共有制的中国，继承时须先将财产分出一半，另一半方为遗产。在此情况下，再赋予配偶用益权，则显然保护过多，并产生诸多纠纷。又从我国《婚姻法》的规定看，生存配偶的生活用品等都属于个人财产而非遗产，当然可以取走，且司法实践中纠纷较大的亦非死亡配偶的生活用品而是房屋等。因此，关于生存配偶的居住权问题，可将此权利赋予当事人根据自身情况，通过订立遗嘱的方式去行使。比如，在一份1994年经过公证的夫妻的共同遗嘱中，立遗嘱人写到：“1.我们两人中无论谁先去世，均将属于自己部分的房产留给对方，由对方继承。2.我们二人全部去世后，该房产由女儿一人继承，其他任何人不许干涉”。立遗嘱人之一的丈夫于1995年去世，而其遗嘱中指定的女儿于2008年去世，随后立遗嘱人之一的妻子于2009年起诉养子及女儿的继承人（即原告的女婿、外孙女及外孙），要求继承丈夫的房产份额。2009年4月3日原告再次立下公证遗嘱，言明将属于自己的财产留给养子的儿子继承，2010年12月10日，原告去世，由其遗嘱继承人（养子的儿子）继续参加诉讼。法院认定该遗嘱中丈夫的处分内容有效，妻子的后一份公证遗嘱亦有效。[47]二审予以了维持。该案例中的立遗嘱人设计的乃后位继承，所谓后位继承，是指“因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来，由某遗嘱继承人所继承的财产又转移给其他继承人承受”。[48]立遗嘱人之所以设计这样的构造，与立遗嘱人自身对其身后生存配偶之生活保障的设想密不可分，可见，我国《继承法》虽未确立该制度，但司法实践中的案例已经存在，后位继承制度是民众从生活中得出的经验，亦是其实际的需求。法律通过确认、规制该制度来解决配偶用益权之问题，比法律直接规定要更合理、公平，这也是瑞士废除法定配偶用益权的原因所在。而如何构建后位继承制度，则是一个需要另立专题予以深入探讨的问题，在此不予赘述。

（四）完善老年配偶的必继份制度

 我国《继承法》在第19条规定了“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，从而注意到了对遗嘱自由的限制，考虑到了继承的抚养功能，但该条规定之不明确，一直为学界诟病。随着我国社会老龄化的进程，老龄生存配偶的继承权问题应引起足够的重视，根据国家统计局公布的数据可见，中国老年人口规模巨大，另一方面，中国的老龄化发展迅速，其中女性老年人口数量多于男性，而2049年将达到峰值，多出2645万人。21世纪下半叶，多出的女性老年人口基本稳定在1700万～1900万人，多出的女性老年人口中50％～70％都是高龄老人。[49]因此，老龄女性生存配偶的扶养问题亦是重要的课题，2013年7月1日起施行的《中华人民共和国老年人权益保障法》第22条第3款增加规定了“老年人以遗嘱处分财产，应当依法为老年配偶保留必要的份额”的规定，但该法自身无法突破《继承法》的规定，依然是对《继承法》第19条的重复，而《继承法》在修改时，当明确为65岁以上的配偶保留其必继份，从而代替模糊的“双缺人”之要件。

四、结束语

综上，在夫妻财产共有制下，无需修改现行《继承法》有关配偶的继承顺序及份额，亦无必要通过规定居住权即用益权以及先取权再行保护；但通过明确配偶的继承份额和特留份这一有效方法，完善夫妻约定制下的配偶继承权制度，保障别产制下的生存配偶在另一方死亡时的财产清算，乃必要，当然，于此同时，有必要修改完善我国的约定夫妻财产制，比如规定约定财产制须婚前并经过公证。另一方面，在进入少子高龄社会后，对继承人生活的保护，特别是子女的生活保护已经愈发没有意义，而立法层面在构建配偶继承权制度时，应较多关注配偶生活之保障，司法实务也逐渐转向对被继承人意思的最大尊重，故增加继承合同以及后位继承制度，让被继承人通过订立遗嘱来保障生存配偶的继承权，亦是一个重要的课题。

The Enlightenment Through TheArgument On The System Of Spouse Heirship During Extraterritorial LegislationAnd Amending

--The Relevanceof Spouse Heirship and MaritalProperty System--                                        

ZhaoLi

( Law School of Nanjing NormalUniversity , Nanjing 210023)

Abstract： The argument on the system ofspouse heirship during extraterritoriallegislation and amending shows that spouseheirship is closely linked with matrimonial property system.The design on thesystem of spouse heirship should be match with matrimonial property system,inorder to balance the protection on spouse heirship and lineal inheritancerights.Therefore,it is neither necessary to modify the current provisions of chinese succession law on the orderof succession and inheritancepercentage of succession underthe community property system,nor necessary to adopt usufruct or derivedpriority to double protectspouse heirship.However,under the marital property system,it is necessary to set upan effective method which is to explicitinheritancepercentage of succession and electiveshare to protect thesurviving spouseatthe time of deathofthe otherspouse under theseparate propertysystem.On the other hand,through the improvementofthe legal portion system of olderspouse,establishment on the system ofback and forth inheritance(Vor- und Nacherbschaft) system to protect theolderspouse’s heirship,so to build the spouse heirship in the little child and elderly society in China .

Keywords：spouseheirship; usufruct of spouse;derived priority;backand forth inheritance

（本文发表在《北方法学》2014年第6期第69至78页）

*本文获国家社科基金项目（项目批准号13BFX080）“我国家事诉讼立法研究”以及江苏高校优势学科建设工程项目资助。

**南京师范大学法学院副教授。

[①]《中华人民共和国老年人权益保障法》第2条将老年人规定为六十周岁以上的公民。

[②]《继承法》第19条将“双缺人”规定为“缺乏劳动能力又没有生活来源”。

[③]谷景志：《论配偶的法律地位---兼谈我国法定继承制度的修改与完善》，载《江西科技师范学院学报》2005年6月。还有只主张提高配偶的继承份额的，参见吴国喆、姚艳：《我国法定继承制度的缺陷及其完善》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2008年11月，第178页。

[④]贺光辉：《配偶继承权保护的国际比较及我国立法的完善》，载《湖南人文科技学院学报》2013年第4期。

[⑤]参见杨立新、和丽军：《我国配偶法定继承的零顺序改革》，载《中州学刊》2013年第1期。该观点显然与杨立新教授下述注释10的论文所持观点不同，从时间看，本文较新，可否认为杨立新教授改变了观点。

[⑥]张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第6页。

[⑦]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第506页。本论文所称王利明建议稿均指此书，不再一一注释。

[⑧]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编、继承编）》，法律出版社2004年版，第156页。

[⑨]杨立新：《对修正<继承法>十个问题的意见》，载《法律适用》2012年第8期。

[⑩]参见申建平：《继承法上配偶法定居住权立法研究》，载《求是学刊》2012年7月，第69页。

[11]参见陈苇、杜江涌：《我国法定继承制度的立法构思》，载《现代法学》2002年第3期。张华贵、冉启玉：《论配偶继承权的法律保护》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。

[12]吴国平：《法定继承人范围与顺序的立法完善探析》，载《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第6期。

[13]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第512页。

[14]张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第96页。

[15]  [日]中川善之助、泉久雄：《相続法（第四版）》，有斐阁2000年版，第128页。

[16]参见[日]木村健助：《配偶者の相続権》，载《総合法学》1964年7巻(1)。

[17]参见[日]人見康子：《日本相続法と配偶者相続権》，载《年金と雇用》16巻。

[18]参见[日]民事参事官室：《相続に関する民法改正要網試案の説明》，载《ジュリスト》1979年9月（第699号），第44页。

[19]参见[日]加藤一郎：《相続法の改正（上）》，载《ジュリスト》1980年7月（第721号），第73页。

[20]参见黄诗淳：《遗产继承之图像与原理解析》，载《台大法学论丛》第40卷第4期，第2202页。

[21]参见黄诗淳：《遗产继承之图像与原理解析》，载《台大法学论丛》第40卷第4期，第2202、2203页。

[22]参见伊藤司：《ドイツ民法典（BGB）における法定相続分および遺留分規定の成立過程（１）》，载《南山法学》30巻1号（2006年），第30页。

[23]陈卫佐译注《德国民法典》，法律出版社2010年版，第553页。但这里必须指出，根据第1931条第4项，如果被继承人的孩子和生存配偶之间无血缘关系，在该子女需要时，生存配偶须从继承的四分之一中承担该子女的教育抚养费。

[24]日本学者则译为“剩余共有制”。

[25]参见[德]迪特尔施瓦布著:《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第116-117页。

[26]参见藤原正則：《最近三〇年間の遺留分をめぐるドイツの法改正論議（一）――高齢社会の下の遺留分の存在論》，载《北海道法学》55（3·114），1020页。

[27]参见伊藤司：《ドイツ民法典（BGB）における法定相続分および遺留分規定の成立過程（１）》，载《南山法学》30巻1号（2006年），第28页。

[28]关于日本特留份制度，详细参见赵莉：《日本特留份制度的修改及其启示》，载《政治与法律》2013年第3期。

[29]参见藤原正則：《最近三〇年間の遺留分をめぐるドイツの法改正論議（五）――高齢社会の下の遺留分の存在論》，载《北海道法学》56（2·63），第579页。

[30]详细参见赵莉：《日本特留份制度的修改及其启示》，载《政治与法律》2013年第3期。

[31]参见藤原正則：《最近三０年間の遺留分をめぐるドイツの法改正議論――高齢社会の下の遺留分の存在論（一）》，载《北海道法学》55巻，第981页。

[32]参见松倉耕作：《新スイス配偶者相続権の概要―一九八八施行法の紹介―》，载《南山法学》1986年10巻2号。

[33]中川善之助、泉久雄著：《相続法（第四版）》，有斐閣2000年版，第124、125页。

[34]“被继承人可将应归属其婚生子女的或在婚姻存续期间非婚生子女的，或其子女的直系卑血亲的全部财产的用益物权，以遗嘱给其生存的配偶”（第1款）、“前款情形，生存配偶的用益权应取代其享有的非属上述直系卑血亲的法定继承权”（第2款）、“但是，如生存配偶再婚，则其在继承时依照有关直系卑血亲的特留份的一般规定不能设定用益负担的遗产部分上的用益权丧失”（第3款）。参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第130页。

[35]参见松倉耕作：《新スイス配偶者相続権の概要―一九八八施行法の紹介―》，载《南山法学》1986年10巻2号。

[36]参见《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版，第167页。

[37]陈苇：《夫妻财产制立法研究--瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，载梁慧星主编：《民商法论丛（第15卷）》，法律出版社 , 2000版，298、299页。

[38]参见松倉耕作：《新スイス配偶者相続権の概要―一九八八施行法の紹介―》，载《南山法学》1986年10巻2号。

[39]参见伊藤司：《ドイツ民法典（BGB）における法定相続分および遺留分規定の成立過程（１）》，载《南山法学》30巻1号（2006年），第29页。

[40]参见伊藤司：《ドイツ民法典（BGB）における法定相続分および遺留分規定の成立過程（１）》，载《南山法学》30巻1号（2006年），第34页。

[41]参见伊藤司：《ドイツ民法典（BGB）における法定相続分および遺留分規定の成立過程（3）》，载《南山法学》30巻3·4号（2007年），第30页。

[42]王涛、徐金：《试析丁克家庭与中国人口的关系》，载《中国集体经济》2010年第11期。

[43]王桂新：《少子老龄化：计划生育“后遗症”》，载《社会观察》2012年第9期。

[44]国家统计局：《2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）》，国家统计局网站（http://www.stats.gov.cn/tjfx/jdfx/t20110428_402722253.htm），2013年11月20日访问。

[45]戴瑀如：《论台湾与德国配偶之法定应继份》，载《全国律师》，2004年8月。

[46]详细参见陈苇、于林洋：《论我国离婚经济补偿制度的命运：完善抑或废除》，载《法学》2011年第6期。

[47]本案例来源于南京市建邺区人民法院民事判决书（2009）建民初字第2017号。

[48]杨震、孙毅：“论后位继承制度的立法选择及法的构成”，《求是学刊》总第29卷第5期（2002年9月）。

[49]参见全国老龄工作委员会办公室:《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》（2007年12月），全国老龄工作委员会办公室网站（http://www.cncaprc.gov.cn/yanjiu/33.jhtml），,2013年10月20日访问。

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